República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000072201600213 01 Procesado: Sixto Martínez Sánchez Procedencia: Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Actos sexuales abusivos agravado en concurso homogéneo y sucesivo Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 151 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia de 20 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en virtud de la cual se condenó a SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ como autor del delito actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 2.
HECHOS Se consignaron en la sentencia de primer nivel, de la siguiente manera: “Conforme al escrito de acusación se tiene que Boris Raúl Silva Vargas, el 7 de marzo de 2018 (sic), denunció ante las autoridades correspondientes, como padre de la menor P.A.S.M., que en el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 25 de febrero de 2016, cuando SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, se encontraba en la casa de habitación de este ciudadano, ubicada en la Carrera 45ª No. 75ª-15 Sur del barrio Jerusalén de la ciudad de Bogotá, ejecutó en reiteradas oportunidades, una de ellas en compañía de su hijo adulto Fernando Martínez Días (sic), actos sexuales sobre su nieta P.A.S.M., de nueve años de edad, los cuales consistieron en tocamientos libidinosos de su vagina, su cola, sus seños y besos en diferentes partes de su cuerpo, a cambio de lo cual el señor 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ MARTÍNEZ SÁNCHEZ le daba dinero para que no le dijera nada a nadie. 2.
Refiere que la primera oportunidad ocurrió entre el anochecer del 1º de enero y la madrugada del 2 de enero de 2016, cuando la familia materna de la niña celebraba el cumpleaños de su madre Elizabeth Martínez Díaz, en la casa de su abuelo MARTÍNEZ SÁNCHEZ, quien ese día cuando su nieta P.A.S.M, se acostó a dormir a las 4:00 a.m. aprovechó para ingresar al cuarto donde esta se encontraba para acostarse a su lado e introducirle la mano en la vagina, a su vez que realizó diferentes tocamientos a sus partes íntimas. 3.
Posteriormente, durante el mes de febrero siguiente cuando la niña iba de visita con su madre donde sus abuelos maternos, los días sábados y domingos, en la misma casa de habitación referida, SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ en varias ocasiones, una de las cuales fue en compañía de su hijo Fernando Martínez Díaz, abordó a la niña P.A.S.M., encerrándola en la pieza de la abuela, donde con las manos le tocaba sus partes íntimas tales como su vagina, su cola, le daba besos; igual, en compañía de su hijo, uno por uno le hicieron tocamientos sexuales a la menor, llegando al punto de grabar con el celular lo que hacían. 4.
Los actos sexuales realizados por SIXTO MARTINEZ SÁNCHEZ, cesaron para el día 28 de febrero de 2016, cuando fue confrontado por la niña y sus padres luego de que aquella les contara lo ocurrido. 5. De la misma manera, los otros hechos penalmente relevantes fueron denunciados el 4 de marzo de 2016, por la señora Esnidt Yineri Ortiz Pulido, madre del niño J.S.M.O., los cuales se remontan a los primeros meses del año 2016, cuando el señor SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, en la casa de habitación de este ciudadano, ubicada en la Carrera 45ª No. 75ª-15 Sur del barrio Jerusalén de la ciudad de Bogotá, efectuó actos sexuales en una ocasión sobre su nieto J.S.M.O., de cuatro años de edad, quien es el hijo del señor Raúl Martínez Díaz, actos que consistieron en que aquél le tocó libidinosamente a este el pene y la cola, momento en el cual le dijo: “usted es un lindo, un papacito”. 6.
Los otros hechos fueron denunciados en 2 de marzo de 2016, por el señor Edwar Andrés Ortiz Pulido, padre de las niñas K.N.O.M. y L.C.M.D., los cuales se remontan a la época comprendida entre el año 2014 y 2016, cuando el señor SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, en la casa de habitación de este ciudadano ubicada en la Carrera 45ª No. 75 A-15 Sur del barrio Jerusalén de la ciudad de Bogotá, ejecutó actos libidinosos en reiteradas y variadas oportunidades sobre sus nietas K.N.O.M., de siete años de edad y L.C.M.D. de seis años de edad, las cuales son las hijas de la señora Guillermina Martínez, actos que consistieron en que aquél (sic) les tocó a estas niñas su cola, sus senos y su vagina, aprovechando los momentos en que se encontraba a solas con ellas y atendiendo que estaban bajo su cuidado y custodia.” 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Por los hechos sintetizados en precedencia, el 28 de febrero de 2017, ante el Juzgado Sesenta y Siete Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación1 respecto de SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en calidad de autor.
El implicado, debidamente asesorado por defensa técnica, no aceptó los cargos atribuidos. 3.2. El 18 de abril de 20162 (sic) -en realidad se llevó a cabo en 2017-, el Juzgado Sesenta y Ocho Penal Municipal de Garantías, en audiencia preliminar accedió a la solicitud de la Fiscalía y libró orden de captura contra el procesado, la cual se materializó y legalizó el 25 de abril de 2017, ante el Juzgado Sesenta y Tres Penal Municipal de Garantías.
En la misma oportunidad se impuso al encartado medida de aseguramiento privativa de la libertad en reclusión intramural.3 3.3. El 26 de mayo de 2017, el Fiscal Doscientos Veintisiete de la Unidad de Delitos Sexuales, radicó escrito en el que se anunció que acusaría al implicado del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo y en concurso heterogéneo en calidad de autor. -artículos 209, 211 numerales 1 y 5 y 31 de la Ley 599 de 2000-4; por reparto correspondió el conocimiento del asunto 1 Folio 50 de la carpeta de primera instancia. 2 Folio 65, ibídem. 3 Folios 77 y 78, ibídem. 4 Folios 81 al 90, ibídem. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ de la referencia al Juzgado Once Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento5. 3.4.
En vista pública que tuvo lugar el 4 de julio de 20176, ante el despacho de conocimiento, la representante del organismo investigador acusó a SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ de la comisión de los punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo por los hechos relacionados con P.A.S.M., en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado respecto de J.S.M.O., en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo con relación a K.N.O.M. y L.C.D.M., -artículos 209, 211 numerales 1 y 5 y 31 de la Ley 599 de 2000-. 3.5.
La audiencia preparatoria se desarrolló el 28 de agosto de la misma anualidad7 y el juicio oral, por su parte, en sesiones del 8 de febrero8, 21 de junio9, 3010 de noviembre de 2018 y 21 de enero11, 6 de febrero12 de 2019; a su culminación se anunció sentido de fallo condenatorio por los delitos por los que fue acusado. 3.6. La lectura del fallo se llevó a cabo el 20 de marzo siguiente13; contra esa determinación, el abogado defensor interpuso el recurso de apelación, que corresponde ahora resolver a este Tribunal. 4.
SENTENCIA RECURRIDA14 5 Folio 91, ibídem. 6 Folios 97 y 98, ibídem 7 Folios 111 al 113, ibídem. 8 Folios 158 al 160, ibídem. 9 Folios 177 al 179, ibídem. 10 Folios 193 y 194, ibídem. 11 Folios 224 y 225, ibídem. 12 Folios 227 al 229, ibídem. 13 Folio 277, ibídem. 14 Folios 233 al 276, ibídem. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ Consideró el a quo que se alcanzó el grado de conocimiento exigido para emitir una sentencia de carácter condenatorio, debido a que, de la confrontación conjunta de las pruebas vertidas en el juicio oral, los hechos objeto de investigación fueron plenamente demostrados, de suerte que SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, realizó tocamientos libidinosos en repetidas ocasiones sobre las humanidades de los menores P.A.S.M. y J.S.M.O. En ese sentido, consideró que los relatos ofrecidos por las víctimas de los actos abusivos permanecieron invariables, pues dieron cuenta detalladamente y con naturalidad, como sólo puede hacerlo quien de forma personal ha vivenciado la conducta, señalando al acusado como la persona responsable de los vejámenes.
Lo anterior, en concordancia con lo expresado en el juicio oral por sus progenitores, la psicóloga del C.T.I. Aracely María Charris Bermúdez, quien recepcionó las entrevistas forenses a los prenombrados niños y Jackelin Cangrejo Arias, médico forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la cual realizó las respectivas valoraciones sexológicas.
De igual manera, de conformidad con reiterada jurisprudencia referida a la corroboración periférica de las declaraciones de la víctimas menores de edad en delitos sexuales, reconoció que, si bien se presentaron algunas imprecisiones en las narraciones de los menores, el relato de los hechos lo realizaron de manera diáfana, armónica y consecuente con los dichos de los otros testigos escuchados en juicio, y en tal sentido, se acreditó el indicio de oportunidad 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ derivado de las ocasiones en que se reunían todos en las casa del encartado, en donde se extendían colchones en las habitaciones y allí dormían prácticamente en hacinamiento, circunstancia aprovechada por el implicado para realizar los actos sexuales.
Asimismo, el a quo dio especial relevancia a las manifestaciones de los progenitores que evidenciaron el cambio de comportamiento de los niños; en el caso de P.A.S.M., no quería frecuentar la residencia del acusado y, por su parte, J.S.M.O. se volvió más agresivo, no le gustaba que le dijeran “papacito” y según lo expresado por la médico forense, mantuvo una actitud de timidez en el momento en el que se le practicó el examen genital.
De conformidad con lo expuesto, dio plena credibilidad a lo narrado por los niños y concluye que se evidenció, el procesado buscó estar a solas con los menores para ejecutar los actos libidinosos y en ocasiones los llevó a cabo en compañía de su sobrino Fernando Martínez Díaz, quien fue condenado por los mismos hechos, aprovechándose de su condición de superioridad por ser el abuelo y ofrecerles dinero a los sujetos pasivos.
Por otro lado, señaló que la alegada animadversión de la testigo Yineri Ortiz Pulido, madre de J.S.M.O., respecto de SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, no fue demostrada por parte de la defensa. En cuanto a la antijuricidad, indicó que no existe duda de que la conducta desplegada por el acusado lesionó el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, sin que 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ se probara causal de ausencia de responsabilidad, por el contrario, se comprobó que es una persona con perfecta capacidad de comprender la ilicitud de su actuar y en pleno uso de su razón, de donde infiere el dolo en la conducta del encartado.
Con relación a los niños K.N.O.M. y L.C.M.D., concluyó que las pruebas practicadas en juicio, incluyendo los testimonios de las menores, la psicóloga del C.T.I. que realizó las entrevistas forenses y el médico que les practicó el examen sexológico, no demostraron la participación del acusado, sino que señalaron a Fernando Martínez Díaz como el autor de los hechos relacionados con esas víctimas, por lo que, atendió la solicitud de las partes en cuanto a proferir fallo absolutorio.
Al tenor de lo argumentado, el fallador de primera instancia declaró penalmente responsable al implicado, a título de autor de la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo y en concurso heterogéneo respecto de los menores P.A.S.M. y J.S.M.O., irrogándole en su contra la imposición de la pena principal de 264 meses de prisión y la accesoria de inhabilidad para el desempeño derechos y funciones públicas por el mismo término, sin conceder los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. 5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN15 La defensa técnica de confianza interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria sintetizada en los renglones anteriores. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ Así, los argumentos de divergencia expuestos por el recurrente, se fundamentaron en los siguientes aspectos: Acerca de la legalidad de las entrevistas realizadas a los menores víctimas: El impugnante refiere que en las entrevistas de las menores L.C.M.D. y K.N.O.M., no se realizó la transliteración de lo depuesto por las niñas, que permita conocerlas en el orden lógico que fueron realizadas.
De otra parte, manifiesta que ni los informes ni las entrevistas dan cuenta que a los niños se les haya puesto de presente el derecho constitucional a no declarar en contra de sus parientes, lo que genera la nulidad de la práctica de los medios de conocimiento, por cuanto el acusado es el abuelo de los mismos. Acerca de la credibilidad de las entrevistas rendidas por P.A.S.M. y J.S.M.O.: En lo relacionado con lo expuesto por la menor, señaló que, además de que dijo no saber el nombre de abuelo, no precisó detalles sobre los meses en los cuales tuvieron ocurrencia las conductas, ni el número de veces que presuntamente sucedieron, sin que se note afectación o tristeza al relatar los hechos.
En cuanto al segundo de los menores enunciados, indicó que en ningún momento señaló expresamente al condenado como el autor de los abusos, y presentó contradicciones relacionadas con el número de veces que estos sucedieron, pues en un primer momento dijo que una vez y luego, ocho veces. Aunado a lo anterior, J.S.M.O. guardó silencio ante la 15 Folios 270 al 288, ibídem. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ médico forense, y sólo hizo referencia a los hechos en presencia de su madre.
Sobre la animadversión de la progenitora de J.S.M.O. en contra del acusado: Manifestó que, en el juicio seguido contra Fernando Martínez Díaz, las menores K.N.O.M. y L.C.M.D., señalaron que la hermana de su padre las tenía amenazadas y en la Cámara de Gesell, dijeron que los señalamientos hacia su abuelo, eran mentiras orquestadas por Yineris Ortiz.
Igualmente, aseveró que la mencionada testigo formuló denuncia contra el condenado en el 2011, porque presuntamente él habría masturbado a su hija S.T., pero de ser ello cierto, plantea el cuestionamiento del por qué entonces siguió permitiendo que sus hijos frecuentaran la vivienda del encartado. En este sentido, reprochó la sentencia de primer nivel, porque no valoró ese aspecto fundamental, planteado por la defensa.
Asimismo, refirió que la corroboración periférica realizada por el a quo, se efectuó sin soporte probatorio, pues no hubo ningún dictamen pericial que determine algún daño psicológico sufrido por los menores y tampoco se comprobó la entrega de dádivas para facilitar los abusos. De la misma manera, señaló que se probó que el acusado era visitado los fines de semana por su numerosos hijos y nietos, sin que se acreditara que el procesado tuviera oportunidad de quedar a solas con ellos, o que hubiese realizado actividades procurando ese fin.
De conformidad con lo anterior, resaltó que las entrevistas, 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ son pruebas de referencia, y como tal conllevan la limitación al ejercicio del derecho de defensa, por eso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, establece que la sentencia condenatoria no puede fundamentarse únicamente en este tipo de medios probatorios.
En esos términos, el recurrente sustentó el recurso de alzada. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 2.- Temas de discusión Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de impugnación y aquello que esté inescindiblemente vinculado16, la Sala se ocupará en establecer en primer lugar, si en el caso concreto se presentan las condiciones jurisprudenciales que hacen procedente la valoración de las entrevistas practicadas a 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Auto del 10 de junio de 2020. Radicado: 202. M.P. Hugo Quintero Bernate. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ los menores, y sólo en caso de que ello se así, se analizarán los reproches planteados por el recurrente respecto a la validez de las mismas; en segundo lugar, se deberá determinar si el fallo impugnado se cimentó en la adecuada valoración probatoria, a efectos de construir el grado de conocimiento exigido para emitir una decisión condenatoria, en relación con los delitos por los que fue acusado y declarado penalmente responsable SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ. 3.- De la valoración del testimonio de los menores de edad víctimas de delitos sexuales Sea lo primero mencionar que, a pesar de que la entrevista forense practicada J.S.M.O. fue descubierta, en la audiencia preparatoria se deprecó su incorporación, se explicó el medio en el que está contenida, incluso, indicando el testigo de acreditación, y del mismo modo, en la práctica probatoria, la defensa tuvo amplitud en la contradicción, quien, entre otras cosas, no se opuso al decreto ni aducción, lo cierto es que, la Fiscalía General de la Nación, no cumplió con la carga argumentativa para tener esa declaración como prueba de referencia admisible, pues se trata de atestación anterior al juicio.
Así pues, si el ente instructor opta por llevar a la víctima a la vista pública, para que en su testimonio exponga las circunstancias temporomodales que rodearon los sucesos, será posible incorporar sus declaraciones previas (como prueba de referencia) cuando se produce un evento de disponibilidad relativa; sin embargo, como se desarrollará a lo largo de esta providencia, el presente caso no se enmarca en ese escenario, dado que J.S.M.O. estuvo disponible en el juicio oral. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ En efecto, no sólo compareció a la diligencia, sino que estuvo dispuesto a responder las preguntas que la Fiscalía y la defensa le formularon, al tiempo que, para el momento en que se celebró ese acto procesal, mostró procesos de rememoración adecuados, sin expresar limitación para rendir testimonio; es más, en desarrollo del interrogatorio y contrainterrogatorio atendió con suficiencia los cuestionamientos que hicieron el ente acusador y el defensor, frente a la versión que consignó en la entrevista forense.
Así, para la completa ilustración, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado: Sobre esa base, la Corporación igualmente ha precisado que la protección de los derechos de los niños puede justificar la limitación, mas no la eliminación de las garantías judiciales mínimas del procesado. Por tanto, la posibilidad de incorporación de las exposiciones anteriores de víctimas menores de edad aun cuando concurran al proceso, debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para la admisión de esa modalidad probatoria.
(…) En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido» o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada. Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa: «En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»17. De manera que, al ser la disponibilidad relativa el requisito fundamental de la admisibilidad de la prueba de referencia en casos de menores víctimas de delitos sexuales que comparecen a la vista pública, es claro que, si esa condición no se presenta, la declaración no debe ser tenida en cuenta, a lo que debe agregarse que, la parte interesada no elevó solicitud dirigida a impugnar la credibilidad del menor, luego, la conclusión indefectible es que, la entrevista no puede ser valorada por la autoridad judicial.
Por lo anterior, esta colegiatura no tendrá en cuenta la manifestación anterior al juicio de J.S.M.O., realizada por la psicóloga del C.T.I. Aracely María Charris Bermúdez, el 4 de marzo de 2016 y, consecuentemente, no se ocupará de los reproches planteados en la alzada que se refieren a ese elemento probatorio. Asimismo, tampoco se analizarán las inconformidades relativas a las entrevistas practicadas a L.C.M.D. y K.N.O.M., comoquiera que, el procesado fue absuelto respecto de los actos sexuales con menor de catorce años relacionados con esas menores. 17 CSJ.
Sala de Casación Penal, sentencia del 12 de mayo de 2021, rad. 49360. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ Ahora bien, cuestión diferente acontece respecto de la entrevista que se realizó a P.A.S.M., comoquiera que, la niña se abstuvo de declarar en juicio, por lo que no estuvo disponible, ni siquiera relativamente y, con relación a este medio probatorio, la delegada fiscal solicitó su incorporación como prueba de referencia durante el juicio oral, dado que la ofendida no atestiguó en la vista pública.
De esta manera, se cumplen las condiciones jurisprudenciales para que sea procedente la valoración de la declaración anterior al juicio que rindió la agraviada el 8 de marzo de 2016, ante la funcionaria del C.T.I. ya mencionada, así que, el análisis de los reproches elevados por el recurrente, se realizará de cara a este medio suasorio.
En este sentido, señala el apelante, acaece la nulidad sobre el plurimencionado elemento material, pues la psicóloga que la realizó no advirtió a la deponente sobre la no obligación de declarar en contra de sus parientes, teniendo en cuenta que el acusado es abuelo de la niña. Sobre el particular la Corte Constitucional, ha analizado el alcance del derecho a no declarar en contra de los parientes, previsto en el artículo 33 superior, en relación con la valoración de las entrevistas rendidas por menores víctimas, en el marco del proceso penal: “Bajo esta perspectiva, el deber que imponen la Constitución y la Ley, que debe ser cumplido por el funcionario judicial al momento de recepcionar el testimonio es el de no obligar, constreñir, forzar, presionar u obligar al testigo a declarar en contra de las personas contenidas en el artículo 33 Superior.
Por consiguiente, lo 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ trascendente es que durante el acto judicial no sea transgredido el derecho fundamental, vale decir, que se respete la garantía. Por consiguiente, el alcance de la excepción al deber de declarar, la Corte Suprema tiene por sentado que lo fundamental, para garantizar su cabal respeto, es no obligar a la persona a testificar, sino velar porque lo haga en forma libre y voluntaria, razón por la cual no resulta trascendente el olvido de ponerle de presente el derecho a no declarar.
Ahora bien, la garantía contenida en el artículo 68 de la Ley 906 de 2004 que consagra la excepción al deber de declarar en asunto de índole penal, contravencional y policivo, no limita la posibilidad de que la persona amparada por la inmunidad personal renuncie a su derecho y decida declarar en su contra, siempre y cuando no sea constreñida a ello.
Precisamente en la sentencia 27 de noviembre de 2001 radicado 36233 de casación penal la Corte Suprema de Justicia del, dijo: “Al margen de lo anotado, conviene precisar que la omisión de la prevención sobre la ‘excepción al deber de declarar’ constituye una simple inobservancia que no afecta la validez de la diligencia, pues lo fundamental es que a ninguna persona se le puede obligar a rendir testimonio contra sí mismo o contra sus parientes dentro del grado especificado en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal derogado (hoy artículo 267 de la Ley 600 de 2000), de donde sólo si la persona que se sabe exceptuada de la obligación de testificar es constreñida de algún modo a hacerlo, se viola la garantía y por ende la ilegalidad de la prueba se impondría.”18 De conformidad con lo anterior, es claro que la interpretación de las altas Cortes, no deja lugar a dudas en que la omisión acerca de poner de presente el derecho de no declarar contra los parientes, no vicia la declaración, pues lo relevante es que no se obligue al testigo a deponer en contra de los mismos.
Aunado a lo expuesto, en la citada providencia el Tribunal Constitucional, se refirió al interés superior de los menores, y en ese sentido, consideró que de conformidad con las reglas aplicables en la recepción de la entrevistas cuando estos son víctimas, puede resultar inconveniente equiparar el procedimiento al de las declaraciones rendidas por adultos, en 18 Corte Constitucional.
Sentencia T-117 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ asuntos que podrían ser incomprensibles para ellos como el deber de no declarar de acuerdo con lo normado en el artículo 33 de la Constitución: “En igual sentido, los artículos 192 y 193 del Código de la Infancia y Adolescencia establece los criterios a tener en cuenta cuando los menores de edad sean víctimas de delitos: “Procedimientos especiales cuando los niños, las niñas o los adolescentes son victimas de delitos: Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta Ley.
Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables. De acuerdo con las consideraciones anteriores resulta contraproducente para los fines perseguidos analizar el testimonio del infante particularmente en la entrevista forense que realiza el Defensor de Familia bajo la óptica formal y material como si se tratara adultos e introducir al menor en aspectos tan complejos como el postulado del artículo 33 de la Constitución Política que a todas luces resulta contrario por su incipiente madurez psicológica y al ambiente especial en que se debe desarrollar la entrevista.
Queda claro así que el principio del interés superior del menor opera como el criterio orientador de la interpretación y aplicación de las normas de protección de la infancia, y enseña que la participación de los niños en el proceso penal no sea un ejercicio simbólico, sino real y efectivo y esto implica que se le ofrezca información que puede comprender de acuerdo a su nivel educativo.
Como ya lo ha señalado esta Corporación, en razón a su estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, los niños, las niñas y los adolescentes, han venido concentrando la atención de los estados y de la comunidad internacional, que los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, buscando con ello garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones optimas y adecuadas, acorde con el papel relevante y trascendental que están llamados a cumplir en la sociedad.
(…) En consecuencia, al aplicarse técnicas y conocimientos especializados en la entrevista que favorablemente condujeron al relato de los hechos por la menor, no puede por ello el Tribunal afirmar que la diligencia era ilegal al no hacerse la salvedad del artículo 33 Superior, toda vez que era claro que al cuestionar la 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ menor sobre dicho precepto legal, resultaría de un lado afectando la espontaneidad de su relato y además carecería de todo sentido dada su incapacidad de comprender los efectos legales del acto.
Tal y como se explicó en las consideraciones de esta sentencia, la entrevista forense realizada a los menores de edad víctimas de delitos sexuales deben desarrollarse en un espacio de libertad, armonía y confianza en el que el experto desarrolla una técnica especializada para que el menor con toda tranquilidad relate el suceso del cual fue víctima.
En este contexto, el Tribunal al exigir que se cumpliera con lo previsto en el artículo 33 Superior desconoció: en primer lugar, que resultaba altamente inconveniente e innecesario someter a la niña al cuestionamiento planteado en la mencionada norma constitucional, pues se le estaba suministrando información que por su corta edad (6 años) simplemente no podía comprender; paso por alto el Tribunal accionado que los menores de acuerdo a su edad especifica evidencian comportamientos, emociones diferentes y que no se puede de manera estricta introducir conceptos tan complejos con los contenidos en la mencionada norma constitucional; y en segundo lugar, la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, que menciona que lo realmente relevante es no obligar, constreñir, forzar, presionar u obligar al testigo a declarar en contra de las personas contenidas en el artículo 33 Superior.
Aspecto en que claramente no incurrió la Defensora de Familia. Por el contrario, la Defensora de Familia hizo énfasis en que la técnica de la entrevista realizada a la menor, le permitió percibir coherencia entre el relato y el contenido de la denuncia, además, precisó que existía correspondencia entre los sentimientos expresados por la niña al momento de recapitular los sucesos.”19 De otra parte, reprocha el defensor que no existió un cuestionario que fuera revisado por la defensora de familia, según las exigencias del literal d) del artículo 2 de la Ley 1652 de 2013, empero, a folio 208 de la carpeta de primera instancia, se observa oficio dirigido al funcionario de la Unidad de Delitos Sexuales, Noe Rincón Martínez, suscrito por la Técnica Investigadora del C.T.I. Andrea Castellanos y una Defensora de Familia, en el que se solicita la asignación de personal capacitado para practicar la entrevista a P.A.S.M., indicando que se indagará a la víctima, acerca de: 19 Ibídem. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ “nombre completo, número de identificación, dirección y teléfono, colegio y grado de escolaridad, composición del núcleo familiar de la víctima, se agotará todo lo concerniente a la aplicación del protocolo SATAC, se indagara (sic) sobre los hechos en cuanto al abuso al que fue víctima, determinando tiempo, modo y lugar, frecuencia de los hechos indagando la fecha inicial y final de la ocurrencia de los mismos, nombre del indiciado, posibles testigos, descripción del lugar, descripción del agresor, ubicación del agresor, establecer si recibió algún tipo de amenazas por parte del agresor, quien (sic) conoció de los hechos y todas aquellas que surjan del relato y de la espontaneidad de la víctima, a fin de determinar la existencia del abuso.” De esta manera, no le asiste razón al impugnante, debido a que los cuestionamientos sobre los que fue interrogada la menor, contaron con la revisión de la funcionaria mencionada.
Adicionalmente, vale la pena mencionar, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido que “las formalidades previstas en la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) para la recepción de los testimonios de los menores, es un asunto que atañe a la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, y su incumplimiento no apareja la afectación de las garantías del procesado, por lo que éste carece de interés para invocar la ilegalidad del procedimiento.”20 Lo anterior, también es aplicable a las inconformidades planteadas en la alzada, relativas a que no se explicó a la niña la importancia de decir la verdad, ni se estableció si diferenciaba entre esta y la mentira, además de que dicha manifestación no corresponde con lo acontecido, pues la funcionaria le indicó a la menor que debía relatar las cosas como sucedieron. 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Auto del 22 de marzo de 2017. Radicado: 46523. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ En virtud de lo expuesto, es claro que no le asiste razón al recurrente, cuando manifiesta que el medio probatorio es nulo, y por lo tanto el primero de sus reproches se despachará desfavorablemente. 4.-De la valoración probatoria en el caso concreto En primer lugar, conviene mencionar, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, zanjó de forma definitiva la discusión acerca de la credibilidad del testimonio de los menores de edad, comoquiera que la misma no se ve afectada en razón a la longevidad de la persona deponente, de suerte que, al igual que un adulto, las atestaciones de los niños, niñas y adolescentes, son de recibo y su valoración y examen debe efectuarse siguiendo los lineamientos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal21.
En efecto, sin importar la naturaleza del delito, no hay razón plausible para dar un tratamiento asaz diferente a las manifestaciones de las víctimas, con observancia exclusiva en su edad. Válido es, entonces, aseverar que, el testimonio de un menor de edad, tiene tanto mérito suasorio y valor persuasivo como el de un adulto, a razón de que, como víctima de un hecho punible, la percepción y experiencia sensorial del mismo, no puede ponerse en entredicho en virtud de factores etarios.
En tal sentido, resulta diáfano, como en punto a los delitos cuya comprobación resulte harto difícil, porque la reserva y ausencia de rastros visibles, suele acompañar su comisión, casi 21 Sobre el particular CSJ SP del 23 de septiembre de 2011, rad: 34568., en la que se explica que “el testimonio, que versa sobre hechos que le constan al declarante (artículo 402 de la ley 906 de 2004), se debe apreciar teniendo en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria, la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se percibió, la rememoración, el comportamiento en el interrogatorio, la forma de las respuestas y la personalidad del testigo (…)”. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ siempre, únicamente se cuente con la versión de la víctima para determinar las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se materializó el agravio.
Ahora, los delitos sexuales comportan, en su mayoría, la anterior situación, con lo que, desde luego, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, el testimonio de la víctima, por tanto, constituye la pieza fundamental a partir de la cual es posible establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado22, por eso, la versión de la víctima de delitos sexuales, ocupa un lugar sobresaliente cuando es el único elemento de juicio a partir del cual se ha de reconstruir lo sucedido.
De cualquier forma, ha establecido la jurisprudencia reiteradamente23 que, el testimonio del menor como medio de convicción arrimado al proceso, se debe apreciar en conjunto, de conformidad con lo normado en el artículo 380 de la Ley 906 de 2004; ello por cuanto a pesar de que constituye un importante elemento probatorio para demostrar el evento incriminatorio achacado a una persona, no se ha de apreciar aisladamente, lo que significa que, corresponde al juez que tenga a su cargo el juzgamiento, establecer según las particularidades de cada caso concreto, si lo declarado, bajo un enfoque de apreciación y valoración en conjunto y sistemático de los demás medios de prueba producidos en juicio, permite superar el umbral de conocimiento exigido para la emisión de un fallo de tipo condenatorio, conforme el inciso final del artículo 7 de la ley adjetiva penal, concordante con lo preceptuado en la disposición 381 ejusdem.
A la sazón de lo anterior, el órgano de cierre de la 22 CSJ SP Sentencia del 30 de enero de 2019, rad: 51672. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ jurisdicción ordinaria24, ha reconocido que la narración imprecisa de un elemento accidental e insubstancial de la integridad del testimonio, no tiene la aptitud para desdecir la verdad de lo manifestado, pues no es posible que en cada ocasión se dé una narración completamente idéntica, cuando el relato se ha expuesto en distintas oportunidades.
En definitiva, para sintetizar la postura de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, “la credibilidad de un testigo no puede medirse, necesariamente, en función de la convergencia absoluta de su relato consigo mismo y con los demás, pues, la experiencia enseña que, es normal que las personas varíen las particularidades insustanciales de su narración y que coincidan en lo esencial cuando su relato es fidedigno”25.
De cara a lo expuesto, con el propósito de analizar si la providencia recurrida se fundamentó en la adecuada valoración probatoria, a efectos de construir el grado de conocimiento exigido, es preciso retomar los medios de prueba con base en los que se emitió el fallo condenatorio. Respecto a la menor P.A.S.M., en el desarrollo de la actividad investigativa, el 07 de marzo de 2016, se practicó entrevista forense, la cual fue recepcionada por la psicóloga del C.T.I. Aracely María Charris Bermúdez, y se expuso en la vista pública el 21 de enero de 2019, en la que se pudo observar: “(…)P.A.S.M.: Lo que pasa es que el papá de mi mamá, como él sufre de la tensión, él cuando me llamó el otro día, cuando solo 23 CSJ SP de 31 de julio de 2019, rad: 51922. 24 CSJ AP del 5 de agosto de 2020, rad: 53154. 25 CSJ SP 14 de junio de 2017, rad: 40378. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ viene mi mamá a visitarlo, sola sin mi papá, lo que pasa es que él me llama y me encierra en la pieza y me empieza a tocar mis partes íntimas, y cuando viene mi papá ahí si no hace nada, porque él sabe que mi papá se va a dar cuenta, entonces él me dijo que si yo le decía, o sea, él me daba monedas para que yo no le dijera a mi mamá y a mi papá, entonces cuando me iban a pegar le dije a mi mamá y a mi papá. Psicóloga: ¿Te daba monedas para ti? P.A.S.M.: Para que no decirle a mi mamá y a mi papá. Psicóloga: ¿Para que no le dijeras? ¿Para que no les contaras a tus papás? P.A.S.M.: (La menor asiente con la cabeza).
(…) Psicóloga: ¿El abuelo cómo se llama? P.A.S.M.: mmmm. Psicóloga: ¿No sabes? ¿Él es papá de quién? P.A.S.M.: De mi mamá, se llama Elizabeth Martínez Díaz. (…) Psicóloga: El abuelo tu dices que te tocó, ¿Eso pasó cuántas veces? P.A.S.M.: Muchas veces, cuando iba solo mi mamá a visitarlos y cuando mi papá iba, no. Psicóloga: ¿Cómo así? P.A.S.M.: O sea todos los sábados y domingos que yo iba con mi mamá a visitarlo, entonces él me llamaba y me encerraba y me empuja a la cama, lo mismo hacía mi tío, entonces cuando venía mi papá no, ahí si no me hacían nada.
(…) Psicóloga: Bueno, ¿cómo era que te tocaba el abuelo? P.A.S.M.: O sea, él me llamaba, me dijo siéntese en la cama, dijo le voy a decir una cosa, me empujó en la cama y se me subía encima y me empezaba a meter la mano acá (señala su vagina) y acá (señala su cola). Lo mismo hacía mi tío. Psicóloga: Entonces él te tocaba en la cama y te tocaba, ¿cómo te tocaba? P.A.S.M.: O sea se acostaba encima de mí, después me volteaba.
(…) Psicóloga: ¿Cómo te tocó? P.A.S.M.: Se acostaba encima mío y me metía la mano acá (señala su vagina). Psicóloga: Y cómo se llama esta parte. P.A.S.M.: Las partes íntimas. Psicóloga: Tu dices que la mano acá, ¿como se llama esta parte? P.A.S.M.: La vagina y la cola. Psicóloga: Y, ¿cómo te tocaba?, tu dices que te metía la mano, ¿por dentro de qué? P.A.S.M.: De los cucos.
Psicóloga: Y te tocaba en qué parte. P.A.S.M.: La vagina y la cola. Psicóloga: Y cómo te tocaba la vagina. P.A.S.M.: Me metía así (hace movimientos había arriba y hacía abajo con su mano) y me restregaba así. Psicóloga: ¿Te restregaba? ¿Con qué? P.A.S.M.: Con la mano. (…) Psicóloga: ¿Tu no tenías entonces los pantalones puestos? P.A.S.M.: Los tenía puestos, pero Psicóloga: ¿El te los bajó? P.A.S.M.: Ajá. Psicóloga: ¿Y por encima de los cucos te tocaba la cola o por dentro? P.A.S.M.: Por dentro.
Psicóloga: ¿Y cómo te tocaba la cola por dentro? P.A.S.M.: O sea así ya tenía bajado todo, y me metía así (mueve su mano señalando su cola) y me pegaba cada rato. Psicóloga: ¿Te metía qué? P.A.S.M.: La mano (…) Psicóloga: Y, ¿hubo algo más que te tocara?, ¿otra parte de tu cuerpo? P.A.S.M.: No. (…) Psicóloga: La primera vez con el abuelo ¿cuándo fue? ¿Tu cuántos años tenías? P.A.S.M.: Los mismos años.
Psicóloga: ¿Cuántos? P.A.S.M.: Nueve. Psicóloga: ¿Cuándo más o menos? P.A.S.M.: Desde el primer día del cumpleaños de mi mamá, el primero de enero de este año. (…) Psicóloga: ¿Qué pasó ese día? P.A.S.M.: Bueno es que yo me acosté a las 4 de la madrugada… Psicóloga: ¿Entonces te acostaste tarde y qué pasó? P.A.S.M.: Mi abuelo entonces me abrió la pieza, y yo me quedé dormida, no pude despertar ni nada, sólo sentí, pero no me desperté, me empezó a hacer lo mismo.
Psicóloga: ¿Sentiste y no te despertaste? ¿como así? P.A.S.M.: O sea, sentí lo que me estaba haciendo, pero no me desperté. Psicóloga: ¿Estabas 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ despierta o estabas dormida? P.A.S.M.: Dormida. Psicóloga: y ¿cómo sentiste si estabas dormida? P.A.S.M.: Él abrió la puerta duro y la cerró, y empezó a hacerme así en las piernas (la menor se toca las piernas de manera ascendente), porque yo estaba en una pantaloneta y camiseta, entonces empezó a hacer así (nuevamente la menor se toca las piernas de manera ascendente) y a meterme la mano así (señala su vagina).
(…) Psicóloga: ¿Bueno tu me dices que pasaron muchas veces o una sola vez? P.A.S.M.: Muchas veces (…) Psicóloga: ¿Cuáles días? P.A.S.M.: Pues todos los días, sábados y domingos íbamos a visitar a mi abuelita, y ahí cuando estaba mi abuelito y mi tío, o sea ellos dos me empezaban a hacer eso, yo contra ellos no podía hacer nada. Psicóloga: ¿Cómo era eso? P.A.S.M.: O sea, es que ellos dos me encerraron en una pieza (…) Psicóloga: ¿Los dos te encerraron en una pieza? P.A.S.M.: Sí. Psicóloga: El tío, ¿cómo es que se llama? P.A.S.M.: Fernando.
Psicóloga: ¿Los dos al tiempo te encerraron? Cuéntame eso? P.A.S.M.: Ellos estaban en la misma pieza de mi abuela, entonces ellos me llamaron que me iban a decir algo, entonces yo estaba adentro, entonces me encerraron y me dejaron sola (…) Psicóloga: ¿Qué pasó allá adentro cuando ellos te encerraron? P.A.S.M.: Me empezaron a tocar uno por uno, por turnos. Psicóloga: ¿Cómo así? P.A.S.M.: O sea, primero fue mi abuelo y después mi tío. Lo mismo.
Psicóloga: ¿Cómo te tocó? P.A.S.M.: Lo mismo, mi abuelo que me toca la vagina y la cola. Psicóloga: ¿En donde te tocaron, en qué parte estabas? P.A.S.M: En la pieza de mi abuela, en la cama. Psicóloga: Resulta que él te tocaba la vagina y la cola en la cama, y ¿el tío estaba ahí viendo o dónde estaba el tío? P.A.S.M.: En la misma pieza.
Psicóloga: ¿Cuándo él te estaba tocando, el tío qué estaba haciendo? P.A.S.M.: Grabando lo que me estaba haciendo. (…) Psicóloga: ¿El abuelo te daba regalos o algo así? P.A.S.M.: No. Psicóloga: ¿Dinero? P.A.S.M.: Sí. Psicóloga: ¿Te daba dinero? P.A.S.M.: Sí. Psicóloga: y eso, ¿cuánto de daba? P.A.S.M.: 200, 2000, 1000, 5000. Psicóloga: ¿Por qué te daba plata, en qué momento te daba la plata? P.A.S.M.: Cuando él me llamaba, me dijo cómpreme un dulce, le doy la plata que sobre para que usted no le diga a su mamá (…)26 De cara a lo precedente, observa la Sala que, la menor precisó que, en relación con el acusado, los hechos tuvieron ocurrencia en múltiples ocasiones, haciendo énfasis en que pasaban cuando iba en compañía de su madre a la casa de sus abuelos, aclarando que nunca sucedió si las acompañaba su padre, siendo clara en mencionar los lugares donde recibió los tocamientos, y precisó dos escenarios diferentes, el primero que ocurrió el 1 de enero de 2016, comoquiera que especificó que tenía nueve años, detallando que se encontraba en una fiesta 26 Record 00:01:23, entrevista forense de P.A.S.M. del 8 de marzo de 2016. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ familiar e indició coherentemente que, el abuso consistió en tocamientos libidinosos desplegados por el procesado, en su vagina y cola, encontrándose acostada a solas con él, y el segundo, además en presencia de su tío Fernando Martínez Díaz, quien también ejecutó la conducta punible sobre su humanidad.
Es de destacar que, para este juez plural, el relato de la menor fue claro, coherente, contextualizado en un lenguaje propio de su edad y, de ninguna forma se puede apreciar como alejado de la realidad o, como una ideación de su imaginación, por el contrario, P.A.S.M. expuso de manera detallada cómo el encartado en diferentes ocasiones le manoseó la vagina y cola, la primera en el transcurso de una fiesta familiar, y la segunda en compañía de su tío e hijo del encartado.
Así pues, tal y como se aprecia en la transcripción, P.A.S.M. informó detalladamente en qué consistieron los actos sexuales abusivos, quien los realizó y en qué lugares se desarrollaron. Luego para este juez plural, no resulta el relato de la menor una invención o una ficción que puede ser ideada por sugerencia de un tercero, en tanto su dicho se aprecia con suficiente claridad y apego a la realidad; adicionalmente de conformidad con los postulados de la sana crítica y la lógica, las vivencias tanto físicas como emocionales de la ofendida solo las puede narrar quien se ha visto inmerso en ese tipo de vejámenes sexuales, como en el presente caso.
Ahora bien, reprocha el defensor que en la entrevista, la niña comenzó a relatar de manera abrupta el abuso, al punto 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ que la psicóloga la interrumpió y le dijo que se había adelantado, sin que esta situación cause la extrañeza predicada por el recurrente, teniendo en cuenta que la agraviada tenía la edad suficiente para comprender las razones por las que debía rendir su declaración, de cara a los actos sexuales de los que fue víctima y que la funcionaria le explicó que el video se entregaría al investigador y al fiscal.
De otra parte, aunque es cierto que la ofendida no precisó el nombre de su abuelo, si puntualizó que se refería al papá de su progenitora, y contrario a lo manifestado por el impugnante, señaló que los hechos tuvieron ocurrencia en los meses de enero y febrero de 2016, así como que a las primeras personas que les contó lo acontecido fue a sus padres, y el hecho de que no precisó las razones por las que decidió contar, no resta credibilidad al núcleo esencial del relato referido a la conducta punible que padeció. De igual manera, tampoco es de recibo el reproche relativo a que en la declaración la menor no se mostró afectada, puesto que, la jurisprudencia ha señalado que “tener un determinado rendimiento en los estudios o asumir un comportamiento específico (alegría, hostilidad, aislamiento, etc.) no configura una regla de la experiencia que permita establecer si una persona es víctima o no de delitos sexuales.”27 Aunado a lo expuesto, no puede pretender el apelante que la narración que efectúa una víctima de un punible como el que acá se analiza, deba ser perfectamente ordenada y clara, siendo labor del operador judicial valorar su contenido 27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Auto del 28 de enero de 2018. Radicado: 48387. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ conforme a las reglas de la sana crítica, sin inobservar el trato diferencial que exige la evaluación del testimonio de los menores de edad. Sobre el particular, la jurisprudencia especializada, ha explicado: “Pues huelga precisar que conforme a las reglas de la experiencia, el relato de una niña sobre unos hechos que le han causado tan hondo impacto, no tiene por qué ser concreto, claro, lógico, sucesivo, ordenado y coherente como lo reclama el ad quem como condición para otorgarle valía, pues el por el contrario, ello supondría una indebida preparación, cual si se tratase de un libreto.
No, la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado”28 En efecto, en diligenciamientos en los que se juzgan conductas contra la libertad, integridad y formación sexuales de menores de edad, el testimonio de la víctima resulta de inusitada importancia, toda vez que, se trata de comportamientos que han tenido lugar, por lo general, en escenarios de clandestinidad y fuera del alcance de testigos presenciales, lo cual, no se traduce en que lo declarado por la afectada no deba ser analizado bajo la égida de los parámetros contemplados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004.
En este caso, son justamente esos criterios los que permiten a la Sala afirmar que, la historia que contó P.A.S.M. pese a su corta edad, es verosímil, congruente en sí misma y transmite un 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ conocimiento fiel del abuso sexual al que fue sometida por SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ29. Por otro lado, en cuanto al testimonio de J.S.M.O., conviene precisar, en audiencia de juicio oral del 8 de febrero de 2018, el niño relató: “Fiscalía: Que si el nos puede contar como es la relación con el señor Sixto Martínez.
J.S.M.O: El cuando yo estaba en la pieza me dijo “si se deja tocar, le doy un regalo”. Fiscalía: ¿Él qué le respondió? J.S.M.O: Yo le dije que no y me tocó. Fiscalía: ¿En dónde lo tocó? J.S.M.O: En las partes íntimas. Fiscalía: Qué si él nos puede indicar, ¿cómo le llama él a las partes íntimas? J.S.M.O: El pene, la cola y la boca. Fiscalía: ¿Y en dónde lo tocó el señor Sixto Martínez? J.S.M.O: En el pene, la cola y la boca.
Fiscalía: ¿Que si cuando lo tocó sintió dolor? J.S.M.O: No. Fiscalía: Fue por encima o por debajo de la ropa. J.S.M.O: Por encima. Fiscalía: Esa situación de tocamientos ¿en cuántas oportunidades ocurrió? J.S.M.O: Como tres. Fiscalía: Con quién vive el señor Sixto Martínez. J.S.M.O: Con mi abuela, con (…), con otro tío, con mi abuelo, mi abuela, mi prima, otra prima y nadie más. Fiscalía: ¿Cómo se llama la abuela? J.S.M.O: No sé. Fiscalía: Que si él nos puede decir qué sintió cuando el abuelo lo tocó. J.S.M.O: Me sentí mal (… )”30 De cara a lo anterior observa la Sala que, las diversas preguntas que le fueron formuladas tanto por la representante de la Fiscalía, como por la defensa, el menor indicó con claridad en qué lugares recibió los tocamientos, puntualizando quién fue el autor de los vejámenes, de forma que, las imprecisiones deprecadas se tornan completamente irrelevantes, pues en cuanto a la identificación del procesado, a pesar del que el niño no dijo el nombre del acusado, si indicó que vivía con su abuela, tío y primas.
En este sentido para este juez plural, el relato fue claro, coherente, contextualizado en un lenguaje propio de su edad y, 28 CSJ SP de 16 de abril de 2015, rad 43262. 29 CSJ SP de 9 de octubre de 2019, Rad 50825. 30 Record 00:03:28, segunda sesión de la audiencia de juicio oral del 8 de febrero de 2018. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ sin que la falta de precisión en el número de veces que ocurrieron los hechos sea un aspecto trascendente, dado que, como se expuso líneas arriba, las narraciones sobre episodios como el que aquí nos ocupa, no deben ser lógicas, sucesivas u ordenadas para tener valor, siendo apenas entendible que el ofendido no pueda ser más exacto al respecto, comoquiera que los hechos ocurrieron cuando apenas tenía cuatro años.
En la misma línea, se encuentra coherente lo expuesto por el niño, y su relato permite inferir que los hechos corresponden a sucesos que vivenció y no a una versión determinada por su progenitora, según lo planteado por la defensa, puesto que, como lo consideró el juez de primer nivel, más allá de las afirmaciones de los testigos de descargo sobre la supuesta animadversión entre por Esnidt Yineri Ortiz Pulido y el acusado, no se adujo ninguna prueba de que el menor era manipulado, aún cuando el defensor pudo ejercer la contradicción, en vista de que el agraviado declaró en sede de juicio oral.
Asimismo, tampoco es de recibo el reproche relativo a que el niño guardó silencio ante la médico de médico forense y sólo fue en presencia de su madre que relató algunas cosas, no pasa de ser una objeción huérfana del fundamento suficiente para concluir que, el niño transmitió una información inventada por sugerencia de otra persona, menos aún en los términos en los que hizo la narrativa, siendo razonable que un menor de tan solo cuatro años, no tenga la confianza suficiente con un extraño para narrar espontáneamente episodios abusivos como los que aquí son objeto de juzgamiento.
De otra parte, acerca del cuestionamiento planteado por el recurrente, con relación a que no se explica por qué después de 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ que presuntamente el encartado realizó abusivos sobre la hija mayor de Ortiz Pulido, S.T.M.O., ella siguió frecuentando la casa de sus suegros y dejando a sus hijos al cuidado de estos, además de que no es un asunto que reste credibilidad al relato del ofendido, pues no se relaciona con lo declarado por este, la deponente explicó que, después de alejarse de la familia de su esposo durante un año, en vista de la afectación emocional de este último y por mantener el hogar, volvieron a visitar a sus parientes, empero, en muy rara ocasión pasaban la noche allí. Ahora, en lo atinente a la corroboración periférica deprecada por el defensor, conviene precisar la postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha señalado algunos criterios que la guían en casos de víctimas de delitos sexuales menores de edad, dentro de los cuales, sin ser taxativos, se ha enseñado: “Pero en los casos en los que no quedan huellas físicas, la versión de la víctima constituye el único elemento de juicio a partir del cual reconstruir lo sucedido, dificultad probatoria morigerada por la jurisprudencia de la Corte a través de la corroboración periférica de los hechos, metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la víctima.
En tal sentido, la Sala ha señalado: En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…). Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima;
(iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros. (SP1525-2016)”31 Al respecto, la Sala considera que la versión de los menores se corrobora, de conformidad con el precedente citado, en varios aspectos.
En primer lugar, para esta Corporación no quedó evidenciado algún motivo suficiente para que P.A.S.M. y J.S.M.O. mientan con la única finalidad de perjudicar a SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, pues no se considera una explicación plausible, la teoría planteada por la defensa en cuanto a la venganza urdida por Esnidt Yineri Ortiz Pulido, ya que no se allegó ningún medio probatorio que acredite que esta hubiese convencido a los menores para que señalen falsamente a su abuelo por los actos sexuales que padecieron.
En segundo lugar, quedó establecido en el proceso que los menores tuvieron cambios comportamentales derivados de los abusos sufridos, dado que, respecto de la agraviada, su padre, Boris Raúl Silva Vargas, relató que esta no quería visitar a sus abuelos y recibió atención psicológica por los hechos objeto de investigación, tanto en el I.C.B.F., como en la E.P.S.32, mientras que la progenitora del niño, indicó que este no quería comer, se volvió agresivo con sus hermanas y tenía mal rendimiento 31 CJS SP del 30 de enero de 2019.
Radicado 51672. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ académico, así como que no le gusta que le digan “papacito”, expresión que justamente utilizaba el encartado en la comunicación que sostenía con el agraviado. Sobre este aspecto, cabe mencionar, además de que respecto a las formas de corroboración periférica no se ha establecido un listado taxativo que deba agotarse en todos los eventos de la misma manera, en virtud del principio de libertad probatoria, el dictamen pericial no es el único medio que permite comprobar la afectación psíquica, sino que la misma se puede evidenciar, por ejemplo, por las variaciones en el carácter o forma de actuar de las víctimas.
En tercer lugar, se pudo constatar que, el enjuiciado ofreció dinero y regalos a sus nietos, a efectos de que permitieran los tocamientos libidinosos. Sobre el sitio de ocurrencia de los hechos, con suficiente consistencia fue descritos por los menores, sin que se pueda acoger el reproche del defensor relativo a que las características del inmueble no permiten el abuso, pues quedó establecido que el mismo tiene cuatro habitaciones, además de la sala y la cocina, y Vitelina Díaz de Martínez señaló33 que no se escuchaba nada de un lugar a otro.
De otra parte, como lo resaltó el a quo, del relato de los progenitores de los niños, y especialmente, de los testigos de la defensa Sixto Martínez Díaz, José Evelio Fonseca Martínez y Ana Clavel Martínez, es dable concluir que a la casa del encartado y su esposa, acudían sus nueve hijos y nietos, con frecuencia, al tratarse de una familia unida, generando una 32 A partir del record 00:07:11, tercera sesión audiencia de juicio oral 21 de junio de 2018. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ situación que facilita la ausencia de supervisión de los menores de edad, lo que sin duda propició la oportunidad para los abusos, máxime en ocasiones como año nuevo, referida por P.A.S.M., en las que se realizaban fiestas hasta altas horas de la madrugada y pernoctaban varias personas en la casa del acusado.
En este sentido, vale precisar, los menores dieron cuenta de que los abusos fueron cometidos encontrándose a solas con su abuelo en la habitación de éste, o, en el caso de la niña, en una de las veces también en compañía de Fernando Martínez Díaz. Las anteriores reflexiones tienen mayor trascendencia frente a los abusos padecidos por P.A.S.M., toda vez que, en palabras de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia34, la prohibición de basar la condena exclusivamente en prueba de referencia (art. 381.2), la SP3332-2016, mar. 16, rad. 43866, en postura reiterada en la SP2709-2018, jul 11, rad. 50637; estableció que tal restricción se supera con «la denominada prueba de corroboración, incluso la de carácter “periférico”» Finalmente, en lo que se refiere al reproche del defensor relativo a que Esnidt Yineri Ortiz Pulido, indicó que Ana Clavel Martínez le ofreció darle fincas a cambio de que guardara silencio, sin que esto sea cierto, observa la Sala que en el trascurso del testimonio rendido por aquella no hizo tal manifestación, así que se desconoce si la misma existió y de qué manera se dio, dado que, ninguno de los testigos de cargo o de descargo hizo referencia alguna a dicha situación. 33 Record 01:02:56, segunda parte audiencia de juicio oral del 21 de junio de 2018. 34 CJS SP del 12 de febrero de 2020.
Radicado 55957. 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ Por último, en relación con el reproche en torno a que K.N.O.M. y L.C.M.D., en el juicio de Fernando Martínez Díaz, declararon sobre la inocencia de SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, se debe precisar que dichas atestaciones se desconocen por no haber sido parte del presente proceso penal, y en lo pertinente, las menores declararon en la vista pública que su abuelo no había les había realizado tocamientos libidinosos, lo cual tuvo como consecuencia que la Fiscalía General de la Nación, solicitó condena únicamente por los hechos relativos a P.A.S.M. y J.S.M.O. Corolario de lo antecedente, esta Corporación encuentra que, la motivación de la decisión fue el resultado de una apropiada controversia probatoria, ergo la actuación no está viciada y, por consiguiente, no hubo lesión del derecho al debido proceso de los intervinientes.
Así las cosas, si de la prueba en conjunto se infiere que hubo trato erótico entre el condenado y sus nietos puesto que las declaraciones de ellos dan cuenta de sucesos de trascendencia sexual a través de un lenguaje fluido y coherente, se debe dar por establecido y superado el estándar probatorio para emitir sentencia condenatoria. Por lo anterior, lo procedente en el sub judice es confirmar el proveído de primera instancia, al encontrar acreditada la ocurrencia de los hechos punibles y la responsabilidad del condenado como autor de los mismos.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 110016000072201600213 01 SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ RESUELVE 1º CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que condenó a SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 79.814.140, por el punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase.
EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada