República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicado: 110016000019201901400 01 Procesado: José Alberto Rodríguez Aranguren Procedencia: Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Hurto calificado y agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas Motivo: Apelación sentencia Decisión: Revoca Aprobado: Acta número: 156 Bogotá, D. C., dos (02) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el representante fiscal, en contra de la sentencia dictada el 20 de enero de 2020, por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta sede, que absolvió a JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ARANGUREN, como coautor de los punibles de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas. 2.
HECHOS Consignada en la decisión de primera instancia, la situación fáctica se relató de la siguiente manera: “El día 2 de marzo de 2019 hacia la 1:30 de la mañana Jonathan 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas Andrés Pérez Díaz y Gloria Vanesa Gallego Martínez se encontraban en la puerta de la residencia ubicada en la carrera 78 G No. 49-57 sur, cuando fueron abordados por dos sujetos quienes prevalidos de un arma de fogueo les hurtan sus pertenencias, emprendiendo la huida en un vehículo tipo taxi.
Posteriormente gracias a la ayuda de otro conductor que se percató de lo sucedido y dio aviso a uniformados de la Policía Nacional, se logró detener el vehículo en cuyo interior se encontraban los señores José Luis Garcés Briceño, José Humberto Flórez Lecuna, Oswaldo José Ruíz Primera, Carlos Luis Fernández Campos y JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ARANGUREN, este último quien conducía el automotor”. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 03 de marzo de 2019, el Juzgado Once Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá1, una vez impartió legalidad a la captura en flagrancia, presidió la audiencia de imputación en contra de los procesados JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ARANGUREN, JOSÉ LUIS GARCÉS BRICEÑO, JOSÉ HUMBERTO FLÓREZ LECUNA, OSWALDO JOSÉ RUÍZ PRIMERA y CARLOS LUIS FERNÁNDEZ CAMPOS, por las conductas de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas, a título de coautores, de conformidad con los artículos 239, 240 numeral 2º, inciso 2º e inciso 5º2, 241 numeral 10, 111, 112 inciso 1º,119 y 104 inciso 2º del Código Penal3.
Los imputados, no aceptaron los cargos formulados por el ente acusador. 1 Folio 24 a 26 cuaderno de primera instancia. 2 Erradamente la representante fiscal señaló que se trataba del inciso 5º del artículo 240 del Código Penal; sin embargo, al dar lectura a la disposición normativa que aplicaba en el caso concreto, leyó el contenido del inciso 4º específicamente precisó que “la pena de prisión será de siete a quince años cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado” (Récord 01:31:00 audiencia 03 de marzo de 2019). 3 Récord 01:29:03 a 1:37:09, audiencia 03 de marzo de 2019. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas Posteriormente, el estrado judicial impuso medida de aseguramiento en centro de reclusión a JOSÉ LUIS GARCÉS BRICEÑO, JOSÉ HUMBERTO FLÓREZ LECUNA, OSWALDO JOSÉ RUÍZ PRIMERA y CARLOS LUIS FERNÁNDEZ CAMPOS; a su turno, en lo que atañe a JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ARANGUREN, se dispuso medida preventiva en el lugar de residencia. 3.2 La Fiscalía radicó el escrito de acusación el 30 de abril de 2019,4 y las diligencias correspondieron al Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. 3.3 El 27 de mayo de la misma anualidad5, se adelantó audiencia de formulación de acusación, en la que el órgano de persecución penal acusó a JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ARANGUREN, por los punibles de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas, a título de coautor, de conformidad con los artículos 239, 240 numeral 2º, inciso 2º e inciso 5º6, 241 numeral 10 y 11, 111, 112 inciso 1º,119 y 104 inciso 2º del Código Penal7.
Asimismo, en dicha oportunidad, la célula judicial de primer grado legalizó el preacuerdo celebrado entre el titular de la acción penal y JOSÉ LUIS GARCÉS BRICEÑO, JOSÉ HUMBERTO FLÓREZ LECUNA, OSWALDO JOSÉ RUÍZ PRIMERA y CARLOS LUIS 4 Folio 29 a 38 cuaderno de primera instancia. 5 Folio 33 cuaderno de primera instancia. 6 Equivocadamente la delegada del órgano de persecución penal aludió al inciso 5º del artículo 240 del Código Penal; sin embargo, al dar lectura a su contenido, hizo alusión al inciso 4º del mismo texto, concretamente adujo que “la pena será de prisión de siete a quince años cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado” (Récord 06:25 audiencia 27 de mayo de 2019). 7 Récord 5:35 a 7:50, audiencia 27 de mayo de 2019. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas FERNÁNDEZ CAMPOS.
Con ocasión de lo anterior, se decretó la ruptura de la unidad procesal; así, el número de radicado 110016000019201901400 correspondiente al caso matriz, continuó en contra de JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ARANGUREN y, de otra parte, en lo atinente a los demás implicados, se asignó el CUI 110016000000201901395. 3.4 La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 19 de junio de 20198, en esta, la Fiscalía y la defensa efectuaron sus solicitudes probatorias, luego de lo cual, la operadora judicial resolvió lo correspondiente, sin que se hubiesen interpuesto recursos contra dicha determinación. 3.5 La audiencia de juicio oral se instaló el 23 de agosto de 20199 y se prolongó los días 24 de septiembre10 y 13 de diciembre de 201911. 3.6 El 20 de enero de 2020 se dio lectura a la sentencia. 4.
SENTENCIA IMPUGNADA12 La jueza de primera instancia, concluyó que, de los medios de convicción que obran en el plenario, se derivan diversas contradicciones insuperables que no permitieron desvirtuar la presunción de inocencia del implicado. 8 Folio 64 y 65 cuaderno de primera instancia. 9 Folio 85 cuaderno de primera instancia. 10 Folio 95 cuaderno de primera instancia. 11 Folio 115 cuaderno de primera instancia. 12 Folio 119 a 122, cuaderno de primera instancia. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas Como sustento de la decisión, aseguró, de los testimonios vertidos en el juicio, no hay duda acerca de la comisión de los reatos de hurto calificado y agravado y de las lesiones personales, en contra de las víctimas Jonathan Andrés Pérez Díaz y Gloria Vanesa Gallego Martínez; sin embargo, señaló, no existe igual grado de certeza con relación a la participación de RODRÍGUEZ ARANGUREN, de cara a los reatos objeto de acusación. En efecto, puntualizó, las manifestaciones de los agraviados en la vista pública y la versión otorgada al uniformado, la cual fue referida por este último en su declaración, presentan divergencias en punto al lugar en que se hallaba el encartado.
Asimismo, indicó que, Jonathan Andrés Pérez Díaz en su testimonio precisó que los cuatro ciudadanos venezolanos, coautores de los delitos, descendieron del vehículo, dos de ellos se ubicaron al frente del taxi y los otros lo abordaron y le quitaron sus pertenencias, empero, Gloria Vanesa Gallego Martínez, advirtió que, dos de los implicados se acercaron y, solo fue con ocasión del forcejeo que, los otros dos responsables bajaron del automotor.
En la misma línea, en la providencia recurrida, se destacó que, si bien es cierto el procesado quedó solo al interior del vehículo y, en consecuencia, tuvo la oportunidad de abandonar el lugar de los hechos, también lo es que, tal actuación no se ajusta a la descripción típica de los reatos imputados. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas Así, concluyó, los medios de convicción de cargo no permiten desvirtuar las afirmaciones del enjuiciado, en tanto este precisó que, se encontraba transportando a los implicados, cuando el copiloto lo amenazó con arma de fuego para que continuara la marcha.
En ese contexto, la funcionaria judicial cognoscente recordó que, el derecho penal es de acto y, por lo tanto, en el sub lite no es posible emitir sentencia condenatoria en contra del encausado, comoquiera que, no se demostró el comportamiento desplegado dentro de la división de trabajos. A propósito de ello, recalcó, el acusado refirió en su testimonio que, conocía el sector en que se produjeron los hechos, por lo tanto, una vez emprendieron la huida, este tomó la ruta en la que se encuentra los CAI El Socorro y Villa del Río, lo que permitió que los agentes de la Policía lograran capturarlos.
En suma, consideró, de los elementos de conocimiento practicados en el juicio oral, el órgano de persecución penal, no logró desvirtuar la presunción de inocencia de JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ARANGUREN y, por tal motivo, resolvió absolverlo de los delitos materia de acusación. 5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN13 El delegado interpuso recurso de apelación contra la 13 Folio 123 a 132, cuaderno de primera instancia. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas providencia de primera instancia, pues consideró que la juzgadora de primer grado no valoró en debida forma las pruebas practicadas en la vista pública.
En efecto, puntualizó, de acuerdo con el relato ofrecido por las víctimas, se tiene que cuatro sujetos de nacionalidad venezolana, descendieron del vehículo conducido por el encartado, los despojaron de sus pertenencias y, al no poder encender la motocicleta del agraviado, retornaron al automotor que emprendió la huida, hasta que es interceptado por los agentes policivos.
A propósito de ello, el titular de la acción penal recordó que, los testigos coincidieron en afirmar que inicialmente descendieron del taxi dos ciudadanos, empero, ante la resistencia de Jonathan Andrés Pérez Díaz, estos lo agredieron físicamente y los otros dos implicados los auxiliaron, momento en el que el encartado, aun viendo las conductas desplegadas, decide esperar y permitir que ingresen nuevamente al rodante por él conducido, para continuar su trayecto.
Así las cosas, adujo que, las presuntas contradicciones en las versiones de los agraviados en punto a la ubicación del vehículo, ninguna incidencia tiene en la responsabilidad del acusado, máxime si se tiene en cuenta que coincidieron en señalar que el conductor tuvo plena visibilidad de los hechos. Aunado a ello, recordó, el agente captor fue claro en manifestar que, al interior del taxi se hallaban cinco personas, entre las cuales se encontraba RODRÍGUEZ ARANGUREN, las 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas armas que utilizaron para intimidar a los afectados y las pertenencias de estos últimos.
De manera análoga, sostuvo que, contrario a lo manifestado por el acusado, este participó en la comisión de los punibles. En primer lugar, el encausado conocía a los demás implicados en la conducta penal, toda vez que, una vez se produjo la captura, estos últimos se referían al acusado como “jefe”, lo que permite concluir que existía un acuerdo para cometer los reatos, en el que el investigado actuaba como líder.
En segundo lugar, aun cuando el procesado aseguró que fue amenazado con armas de fuego por los ocupantes del vehículo, cuando fue aprehendido por los policiales guardó silencio, sin que hubiese explicado que no participó en la conducta punible. En tercer lugar, destacó, la captura de los implicados no ocurrió por las maniobras del conductor y la ruta que tomó para huir del lugar, tal como lo señaló el encartado en su declaración; en efecto, precisó, el patrullero adujo que se llevó a cabo una persecución por varias cuadras, hasta que agentes de otro CAI bloquearon la vía del automotor.
En cuarto lugar, reiteró, el acusado tuvo la oportunidad de abandonar el sitio en que ocurrieron los hechos, cuando sus acompañantes descendieron del rodante para agredir a la víctima, a pesar de lo cual, este decidió permanecer ahí y consentir que los cuatro ciudadanos venezolanos ingresen 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas nuevamente al automotor.
Conforme a los anteriores planteamientos, concluyó, en el proceso penal se acreditó la materialidad de los delitos enrostrados y la responsabilidad penal de JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ARANGUREN, en calidad de coautor. En ese contexto, solicitó, se revoque el proveído de primer grado y, en su lugar, se emita sentencia de carácter condenatorio en contra del encartado.
6. TRASLADO DE NO RECURRENTES Durante el traslado del recurso vertical, los no recurrentes, guardaron silencio. 7. CONSIDERACIONES 7.1- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el delegado fiscal, contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta sede, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 7.2.- Problema jurídico 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas Atendiendo el objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión se ocupará en determinar si los elementos de convicción practicados el juicio oral, acreditan en grado de certeza, la responsabilidad penal de JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ARANGUREN, por los reatos que le fueron enrostrados a título de coautor. 7.3 Caso concreto Previo a abordar los asuntos objeto de disenso, se debe recordar que, el día 02 de marzo de 2019, aproximadamente a la 1:30 a.m., el procesado junto con otros cuatro sujetos, fueron capturados por agentes de la Policía Nacional, por cuanto minutos antes, estos habían hurtado y lesionado a Jonathan Andrés Pérez Díaz y a Gloria Vanesa Gallego Martínez.
Así, según la tesis acusatoria y el dicho de los agraviados en la vista pública, estos se encontraban ubicados al frente de la residencia del primero de ellos, esto es, en la calle 78G No. 49-57, cuando notaron que un taxi que había dado varias vueltas al sector, se detuvo frente al inmueble y descendieron dos personas de nacionalidad venezolana, quienes les hurtaron los bienes que llevaban consigo, incluyendo una motocicleta.
Posteriormente y ante la resistencia que opusieron, del vehículo automotor salieron otros dos ciudadanos, dejando solo 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas al conductor del taxi - JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ARANGUREN- en el rodante; así, se produjo un forcejeo en medio del cual Jonathan Andrés Pérez Díaz, fue lesionado en su rostro con el arma de fogueo que portaban los implicados.
Finalmente, las víctimas relataron que, otro taxi que pasaba por el lugar, al ver lo sucedido empezó a pitar, por lo que, los implicados se dirigieron nuevamente al vehículo conducido por el procesado y huyeron del lugar; posteriormente, estos fueron detenidos y capturados en situación de flagrancia por agentes de la Policía Nacional.
De otra parte, se tiene la declaración rendida por el encartado, quien refirió que los cuatro imputados le solicitaron un servicio, por lo que, se montaron en el taxi que él conducía y se dirigieron al barrio Socorro de la localidad de Kennedy; agregó que, los pasajeros le pidieron detener el automotor cerca al Colegio Villa Rica, ubicación en la que dos de ellos descendieron y voltearon la esquina, mientras que los otros dos ciudadanos permanecieron junto a él. En la misma línea, indicó, transcurrieron algunos minutos en los que estuvo parqueado, hasta que los implicados regresaron y se montaron nuevamente al vehículo, momento en el que se percató que portaban una serie de elementos como un bolso, celulares y billeteras, así como un arma de fuego con la que lo amenazaron para continuar la marcha.
A partir de esas versiones de los hechos, la funcionaria judicial de primer grado, resolvió absolver a RODRÍGUEZ 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas ARANGUREN porque, por un lado, el dicho de las víctimas en el juicio oral presentaba diversas contradicciones con el relato que estas ofrecieron ante los agentes captores y, de otro, con los elementos de convencimiento de cargo, no se logró demostrar la responsabilidad del acusado de cara a los delitos que le fueron atribuidos.
Por su parte, el delegado del órgano instructor interpuso recurso de apelación contra dicha determinación, comoquiera que, a su juicio, con los medios de convicción practicados en el juicio oral, se acreditó la participación del encausado en los injustos, en calidad de coautor. Bajo ese panorama, véase cómo, en el presente proceso se encuentran plenamente acreditados los elementos de los reatos objeto de acusación, comoquiera que, incluso el procesado no discute la comisión de dichas conductas punibles.
Por un lado, en lo que atañe al hurto calificado y agravado en concurso homogéneo, se incorporaron al acervo probatorio las versiones rendidas por las víctimas y el patrullero, las cuales encuentran plena corroboración en las actas de incautación suscritas por los agentes de la Policía Nacional, en las que se da cuenta que, en el vehículo conducido por el encartado, fueron hallados dos celulares y una billetera, elementos que fueron identificados por los agraviados como de su propiedad.
Asimismo, los testigos coincidieron en manifestar que se halló una motocicleta que pertenecía a Jonathan Andrés Pérez 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas Díaz y que le fue despojada por los implicados, quienes la trasladaron unos metros y posteriormente la dejaron abandonada.
A su turno, en lo relativo al delito de lesiones personales agravadas, debe indicarse que, de acuerdo con las declaraciones rendidas en la vista pública, uno de los ciudadanos venezolanos, golpeó a Jonathan Andrés Pérez Díaz en su rostro, con el arma de fogueo que llevaba consigo. Así pues, en el informe pericial de clínica forense UBUK- DRB-01345-2019, de 02 de marzo de 2019, incorporado al acervo probatorio mediante el testimonio de Pedro Alfonso Duzan, perito homologo adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se refiere como hallazgos “edema moderado en dorso nasal.
Edema en cuero cabelludo región parietal izquierda”, causado con mecanismo contundente. Con base en esos elementos de juicio, el debate no gira en torno a la materialidad de los injustos enrostrados a RODRÍGUEZ ARANGUREN, comoquiera que, todos los elementos suasorios acreditaron su ocurrencia, sino a la responsabilidad penal de este último en la ejecución de las conductas punibles, a titulo de coautor.
Ahora bien, superado tal aserto, téngase en cuenta que, el delegado fiscal en el recurso de apelación, aludió a algunos aspectos que, a su juicio, evidencian la participación de JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ARANGUREN en la comisión de los reatos. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas En efecto, señaló que, de acuerdo con el testimonio del agente de la Policía Nacional, “los ciudadanos venezolanos le decían ‘jefe’ al conductor del vehículo igualmente capturado” y, por lo tanto, consideró, dichas manifestaciones permiten concluir que el encartado se trataba del líder del grupo delincuencial.
Sobre el particular, es oportuno indicar que, el vocablo jefe, utilizado por los procesados, de ninguna forma puede tenerse como indicativo del conocimiento previo que tuviesen los implicados con RODRÍGUEZ ARANGUREN o de la calidad de cabecilla de este último de la presunta organización criminal, puesto que, se trata de una expresión equivoca que, en todo caso, no se encuentra respaldada con elementos de conocimiento adicionales.
Así, esta Sala colige que ello no es más que una conjetura por parte de la Fiscalía, en tanto no se cuenta con medios probatorios que acompañen o respalden tales asertos, máxime si se tiene en cuenta que dicha expresión puede ser utilizada como lenguaje cotidiano para referirse a otra persona. De ahí que, no es posible derivar la participación del encartado en los injustos, con esas manifestaciones utilizadas por los ciudadanos venezolanos al referirse a este como jefe.
De otra parte, el representante del órgano de investigación penal, recordó que, en las declaraciones vertidas en la vista pública, las víctimas fueron claras en manifestar que, aun cuando los cuatro ciudadanos venezolanos, 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas descendieron del automotor conducido por el encartado, este último observó cómo se cometían las conductas punibles, permaneciendo en el lugar de los hechos, lo que permitió que los condenados reingresarán al taxi, para posteriormente emprender la huida.
Así, en la alzada, el titular de la acción penal, fue enfático en indicar que, teniendo la oportunidad el conductor del taxi de emprender la marcha del rodante, no empece [sic], no lo hizo y muy por el contrario esperó a que los cuatro (4) ciudadanos venezolanos de quienes afirma falazmente no los conocía con anterioridad, regresaran al rodante para conforme al acuerdo previo huir del lugar de los acontecimientos, circunstancia que evidencia la participación del imputado en los reatos objeto de acusación. En ese orden de ideas, es imperioso recordar los testimonios de los agraviados rendidos en el proceso penal, con el propósito de verificar si le asiste la razón al apelante, al afirmar que la jueza de primer grado erró al absolver al procesado.
En primer lugar, Jonathan Andrés Pérez Díaz aseguró que el taxi conducido por el implicado “se nos parquea al frente, de ahí descienden dos personas nacionalidad venezolana, descienden dos personas una con arma, […] descienden a hurtarnos las pertenencias, intentaron hurtarme la moto, ahí hubo forcejeo, me lastimaron la cara, me doblaron el tabique pegándome un cachazo con el arma”14; asimismo, indicó que, si 14 Récord 46:41 a 47:15, audiencia 24 de septiembre de 2019. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas bien en principio solo salieron del vehículo dos ciudadanos, posteriormente, los otros dos se bajaron del carro y se ubicaron frente al taxi.
En vista de lo anterior, el agraviado manifestó que, el acusado permaneció en el automotor sólo por algunos minutos, puesto que, “llegó el segundo taxi a hacer bulla, adelantó unos metros el taxi, no sé si por miedo o que, adelantó unos metros el taxi y ya fue cuando empezamos el forcejeo que yo no les di nada y salieron a correr y se metieron en el taxi”15.
En consecuencia, concluyó, no es posible que el procesado hubiese estado amenazado, máxime si se tiene en cuenta que los cuatro ciudadanos venezolanos bajaron del rodante, dos de ellos le hurtaron las pertenencias y lo lesionaron y, los otros dos, permanecieron frente al vehículo. En segundo lugar, Gloria Vanessa Gallego Martínez, en similares términos, relató cómo, dos personas descienden del taxi y “empezaron a forcejearnos y a pedirnos que les diéramos todo lo que teníamos”16, luego de lo cual, los abordaron las otras dos implicados que se encontraban al interior del rodante.
A propósito de ello, explicó que inicialmente se acercaron dos hombres quienes realizan la conducta; sin embargo “cuando los dos primeros que nos estaban abordando vieron que Jonathan no entregó las llaves y eso, ellos se bajaron, pero cuando empezó a pitar el señor y eso, ellos se devolvieron y se 15 Récord 52:45 a 53:07, ibidem. 16 Récord 06:15 a 06:29, 13 de diciembre de 2019. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas subieron, pero el taxista también tuvo oportunidad de irse y no lo hizo”17.
En la misma línea, adujo que, el encartado “tuvo tiempo de irse cuando ellos se bajaron y ellos en ningún momento, nosotros vimos que no lo tenían amenazado, no lo estaban apuntando, el del arma pues estaba en ese momento con nosotros, tuvo unos segundos para irse y no lo hizo”18. De lo anterior, es claro que, contrario a las consideraciones esbozadas en el proveído recurrido, las manifestaciones de las víctimas resultan consistentes, detalladas, claras y espontaneas.
Aunado a ello, ha de aclararse en este punto que, las versiones anteriormente aludidas encuentran plena corroboración en el informe pericial de clínica forense UBUK- DRB-01345-2019, de 02 de marzo de 2019, incorporado al acervo probatorio mediante el testimonio de Pedro Alfonso Duzan, perito homologo adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
En efecto, en este documento se indica que, Jonathan Andrés Pérez Díaz presenta “edema moderado en dorso nasal. Edema en cuero cabelludo región parietal izquierda”, causado con mecanismo contundente. Sobre el particular, conviene recordar que el agraviado, 17 Récord 08:40 a 09:00, ibidem. 18 Récord 09:40 a 10:01, ibídem. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas en la declaración rendida en la vista pública, fue claro en señalar que, se produjo un forcejeo con los implicados, con ocasión del cual “me lastimaron la cara, me doblaron el tabique pegándome un cachazo con el arma”19, evento que fue corroborado por Gloria Vanessa Gallego Martínez, quien reiteró las lesiones causadas por uno de los implicados a su pareja.
En ese contexto, en continuidad con el hilo argumentativo presentado, es preciso indicar que, el relato de los afectados encuentra plena consistencia con el dicho del patrullero de la Policía Nacional, Edwin Giovanni Duarte, quien en el juicio oral expuso que, en desarrollo de su función de patrullaje y vigilancia, el 02 de marzo de 2019 a la 1:30 a.m., el conductor de un vehículo tipo taxi le manifestó que, los pasajeros de otro automotor que acababa de pasar por el lugar, habían hurtado las pertenencias de una pareja.
Así las cosas, el gendarme solicitó la ayuda de los agentes que se encontraban en el CAI Villa del Río y lograron detener al rodante, por lo que, se practicó el registro personal a los cuatro ciudadanos más el conductor, sin que se hubiese hallado nada, empero, “se procede a realizar registro al vehículo y en el vehículo se encuentra un arma neumática o de fogueo y se encuentran dos celulares”20.
En ese sentido, expuso, las víctimas llegaron al lugar de los hechos y reconocieron los bienes encontrados al interior del taxi, como de su propiedad y señalaron a las personas 19 Récord 46:50 a 47:15, audiencia 24 de septiembre de 2019. 20 Récord 12:20 a 12:40, audiencia 24 de septiembre de 2019. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas detenidas como los responsables de los injustos, en consecuencia, se aprehendió en situación de flagrancia tanto a los pasajeros, como al conductor, en tanto este último no hizo ninguna manifestación. De ahí que, aun cuando el agente captor no estuvo presente en la ocurrencia de los hechos, pudo evidenciar las circunstancias modales, temporales y espaciales que rodearon la captura en flagrancia y la incautación de los elementos hallados en el taxi.
A propósito de lo anterior, el patrullero observó las pertenencias de las víctimas al interior del automotor que fue detenido, específicamente, de acuerdo con las actas de incautación suscritas por el agente e incorporadas al acervo probatorio a través de su declaración, se encontraron dos celulares y una billetera con dinero en su interior, tal como lo indicó Gloria Vanessa Gallego Martínez en su versión21.
Asimismo, el miembro de la Policía Nacional vio de manera directa que en el rodante en el que se transportaban los sindicados, se encontraba el arma de fogueo aludida por los agraviados, misma que fue utilizada para golpear a Jonathan Andrés Pérez Díaz, como él lo indicó. Bajo ese panorama, los argumentos expuestos por la operadora judicial de primer grado para emitir sentencia de carácter absolutorio a favor del implicado, fueron las inconsistencias entre las versiones otorgadas por las víctimas 21 Récord 06:40, audiencia 13 de diciembre de 2019. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas ante el patrullero de la Policía Nacional y en el desarrollo de la vista pública.
Conforme a ello, en el informe leído por el gendarme a solicitud del abogado defensor, este precisó que los agraviados le aseguraron que el vehículo taxi conducido por el implicado, se encontraba aproximadamente a treinta metros de su residencia en donde ocurrieron los hechos. A su turno, en el testimonio vertido en el juicio oral, tanto Jonathan Andrés Pérez Díaz como Gloria Vanessa Gallego Martínez, puntualizaron que el automotor se ubicó al frente de la residencia. Sin perjuicio de ello, no evidencia esta Sala cómo dicha diferencia mina el valor suasorio de las manifestaciones anteriormente reseñadas, máxime si se tiene en cuenta que, por un lado, el agente de la Policía Nacional no presenció los hechos y, de otro, aun a treinta metros de distancia entre el vehículo del encartado y el lugar de los hechos, estos pudieron observar el rodante, su conductor y el momento en que los cuatro ciudadanos venezolanos descendieron del taxi y, posteriormente, regresaron a este para emprender la huida.
Con todo, debe señalarse que, dicha inconsistencia que se produjo en el relato no guarda relación directa con la ejecución de los delitos o la participación del encartado, aspectos sobre los cuales existe plena coherencia y congruencia. En efecto, la juzgadora se limitó a indicar que se había 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas producido dicha diferencia entre las versiones ofrecidas por los agraviados, empero, no precisó cuál era su relevancia de cara a acreditar la materialidad del delito y la responsabilidad del infractor, o el motivo por el que ello revestía especial importancia en el caso particular, considerando que, en uno u otro caso, aparece palmario que los capturados hacían parte del plan criminal.
Asimismo, consideró la falladora de primer grado que se evidenciaron contradicciones en el dicho de los afectados, concretamente en el momento en que bajaron los implicados del rodante, puesto que, Jonathan Andrés Pérez Díaz adujo que los cuatro pasajeros descendieron del automotor, dos procedieron a hurtarlos y los otros dos permanecieron al frente del vehículo y, de otra parte, Gloria Vanessa Gallego Martínez precisó que solo fue con ocasión del forcejeo producido entre su pareja y los procesados, que los otros dos ciudadanos venezolanos bajaron del vehículo.
Sin embargo, basta con escuchar la declaración vertida por el primero de ellos, para verificar que este señaló que una vez el taxi parqueó al frente de su residencia “descienden dos personas nacionalidad venezolana, descienden dos personas, una con arma”22. Posteriormente, resaltó que consideraba responsable a los cinco imputados, vale decir “los dos que descendieron del vehículo, uno que tenia el arma de fuego y otro iba sin nada, los otros dos quedaron parados al frente del taxi y el conductor 22 Récord 46:43, audiencia 24 de septiembre de 2019. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas dentro del carro”23 y, a propósito de ello, a pregunta aclaratoria del delegado fiscal, el agraviado precisó que “los otros dos se bajaron del carro y se quedaron parados al frente del taxi”24.
Entonces, llama la atención que, contrario a lo indicado por la operadora judicial de primer grado, ambas víctimas hicieron referencia al forcejeo que se produjo entre Jonathan Andrés Pérez Díaz y los dos ciudadanos venezolanos que descendieron del carro en principio y, en todo caso, en la declaración, si bien el afectado indicó que los otros dos pasajeros también bajaron del automotor, este no manifestó el momento concreto en que ello había sucedido.
Así, los testigos coinciden en que los implicados, salvo RODRÍGUEZ ARANGUREN descendieron del vehículo, durante el desarrollo de los hechos, empero, solo dos de ellos ejecutaron materialmente la conducta punible, tal como lo puntualizó Gloria Vanessa Gallego Martínez en su declaración, al señalar que “inicialmente nos abordan dos hombres y esos fueron los que hicieron la conducta”25.
Sobre el particular, oportuno es señalar que, si bien el implicado no ajustó su comportamiento a la descripción de los delitos que le fueron enrostrados, este participó activamente en la comisión de los ilícitos, puesto que, se produjo una división del trabajo entre los procesados, con el objeto de ejecutar y consumar los reatos. 23 Récord 52:15, ibidem. 24 Récord 52:38, ibidem 25 Récord 08:24 a 08:32, audiencia 13 de diciembre de 2019. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas La concatenación de las anteriores circunstancias le permite a esta Sala concluir que, el dicho de las víctimas es claro, congruente, detallado en punto a las circunstancias que rodean la situación fáctica y, además, su versión cuenta con corroboración en otros medios suasorios.
Ahora, JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ARANGUREN rindió testimonio en el que relató que, el día 02 de marzo del año en curso, estaba trabajando en su taxi, cuando fue detenido por dos personas quienes le pidieron “que si les hacia el favor y los llevaba al barrio Kennedy, cuando yo les dije que sí, en el momento en que se estaban montando, salieron dos más, que iban los cuatro, que iban a hacer una vuelta, me tocaba llevarlos hasta Kennedy y devolverlos al mismo sitio donde los recogí”26.
Posteriormente, señaló, llegó al barrio Socorro y dos de los pasajeros descendieron del vehículo, mientras que los otros dos se quedaron con él, los primeros “se fueron, voltearon la esquina y aproximadamente a los tres minutos empezó a sonar el pito del taxi”27 que se había parqueado atrás del vehículo manejado por el encartado y, pocos minutos después, “llegaron los dos que se bajaron del taxi, me dijeron continue, continue normal”28.
En vista de lo anterior, una vez observó una patrulla de la Policía que se encontraba cerca, detuvo el carro, empero, el copiloto le exhibió el arma que llevaba consigo y le ordenó seguir con su marcha, hasta que se detuvo en el CAI de Villa del 26 Récord 56:16 a 56:43, audiencia 13 de diciembre de 2019. 27 Récord 01:01:17 a 01:01:26, ibidem. 28 Récord 01:01:43 a 01:01:52, ibidem. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas Río. En ese orden, si bien es cierto el encausado manifestó que no cometió ningún delito y por tal motivo, no aceptó responsabilidad, también lo es que, su declaración es muy conveniente, inverosímil e inconsistente en algunos aspectos que le restan credibilidad a su versión de los hechos.
Sobre el particular, oportuno es recordar que, en pacifica jurisprudencia, el órgano de cierre en materia penal, ha manifestado que tanto la Fiscalía como la defensa, deberán incorporar al caudal probatorio, los elementos de convicción que consideren pertinentes para sacar adelante su teoría del caso; al respecto, ha explicado: “En este modelo, las partes gozan de total libertad en el ejercicio del derecho a probar y en la selección de la estrategia a seguir en procura de sacar adelante su teoría del caso.
Se trata de una actividad regida por los principios de independencia y autonomía, en cuyo ejercicio no es posible que una parte exija de la otra que oriente la actividad probatoria en determinado sentido, o de una determinada manera. Su naturaleza adversarial determina que la función investigativa ya no sea exclusiva del órgano acusador, sino también de la defensa, y que dentro de su resorte esté, por tanto, adelantar las gestiones investigativas necesarias orientadas a acopiar las pruebas que estime de interés para sustentar su teoría del caso, sin depender de lo que probatoriamente haya hecho o pueda hacer su contraparte”29.
Bajo tales derroteros jurisprudenciales, en el asunto que 29 CSJ SP-2020, rad. 47909, de 13 de mayo de 2020, M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas concita la atención de la Sala, le correspondía a la defensa hacer uso de los elementos de convicción decretados en la audiencia preparatoria, con el propósito de acreditar su teoría del caso, esto es, que el infractor no cometió los ilícitos que le fueron atribuidos por el órgano de persecución penal.
Sin embargo, tal como se procederá a explicar, la hipótesis alternativa planteada por el representante judicial del implicado no cuenta con ningún sustento probatorio y, por el contrario, se itera, la declaración otorgada por el acusado presenta diversas inconsistencias, como se procederá a explicar. En primer lugar, debe indicarse que, el implicado inició su declaración señalando que “el día 2 de marzo, a las 10 de la noche, yo recogí una carrera en el barrio La Victoria, iban para el barrio Santafé, eran cuatro muchachos jóvenes, los lleve allá, deje la carrera”30, luego de lo cual, fue abordado por dos de los implicados.
Empero, tanto el patrullero Edwin Giovanni Duarte, como las víctimas, aseguraron en sus testimonios practicados en la vista pública que, las conductas punibles se cometieron aproximadamente a la 1:30 a.m. en el barrio Socorro, información que se ve ratificada con las actas de incautación de la pistola, el arma de fogueo, el vehículo taxi y la motocicleta, en las cuales se evidencia como hora 01:35 del día 02 de marzo de 2019.
Así las cosas, el acusado aseguró que a las 10 de la noche 30 Récord 55:37, audiencia 13 de diciembre de 2019. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas efectuaba un servicio de taxi y una vez culminó, fue abordado por dos sujetos que le solicitaron transporte hasta Kennedy, por lo que, no guarda sentido el amplio periodo de tiempo de tres horas entre las versiones ofrecidas en el juicio oral.
En efecto, no se explica esta colegiatura cómo, si el acusado recogió a los cuatro implicados en un horario cercano a las 10 de la noche, los reatos objeto de investigación solo hubiesen sido cometidos a la 1:30 de la mañana. En segundo lugar, a solicitud del abogado defensor y con el objeto de aclarar el dicho del encartado, este último dibujó el lugar de los hechos indicando que estos ocurrieron en la calle 57 con carrera 71, empero, de acuerdo con el relato de Jonathan Andrés Pérez Díaz, las conductas punibles se cometieron al frente de su residencia, ubicada en la carrera 78G No. 49-57 sur.
A propósito de ello, llama la atención que, el implicado hubiese asegurado que conocía el barrio en que ocurrieron los hechos debido a su profesión y, por lo tanto, tenía plena seguridad de cuáles eran las rutas que podía adoptar, pero simultáneamente, señale una dirección que dista notablemente con aquella ofrecida por la víctima. En tercer lugar, el investigado precisó que, no tuvo la posibilidad de observar cómo se llevaban a cabo las conductas punibles, puesto que, se encontraba en otra esquina y que, una vez las dos personas que cometieron los reatos, subieron nuevamente al taxi, este pudo observar que traían celulares y 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas billeteras.
Sin embargo, escapa a las reglas de la lógica que, el implicado no hubiese visto a los agraviados, pero a su turno, estos últimos hayan descrito con precisión y coherencia que observaron que, del vehículo conducido por RODRÍGUEZ ARANGUREN, descendieron primero dos personas y posteriormente otras dos, que al interior del rodante se encontraba el encausado observando cómo se cometían los delitos y que posteriormente los procesados subieron al automotor y emprendieron la huida.
Así, de acogerse la versión del encartado, junto con la descripción grafica realizada durante su testimonio, los agraviados de ninguna forma hubiesen tenido la posibilidad de otorgar los detalles y descripciones en sus relatos, en punto a la forma en que los ciudadanos venezolanos que inicialmente los abordaron, habían descendido de un taxi, que en este había permanecido un conductor y que los implicados eran cinco personas.
En suma, considera esta Corporación que, las manifestaciones exculpatorias de RODRÍGUEZ ARANGUREN, se encuentran minadas por las circunstancias anteriormente aludidas, puesto que, presenta inconsistencias sustanciales y relevantes, aspecto que, sumado a la falta de corroboración de su versión con los demás medios de convencimiento, no permiten otorgarle el valor suasorio.
En ese orden de ideas, efectuado el anterior recuento de 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas las pruebas incorporadas al plenario, emerge evidente la responsabilidad penal de JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ARANGUREN, en calidad de coautor de los reatos de hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas.
Ciertamente, el encausado no ajustó sus comportamientos a la descripción típica de los delitos anteriormente aludidos, puesto que, es claro que este permaneció al interior de su vehículo durante los hechos materia de acusación, empero, tal circunstancia de ninguna forma deriva en su absolución. En efecto, el órgano de cierre en materia penal, en pacifica jurisprudencia, ha reconocido que la coautoría puede ser propia o impropia; así, “[e]n la primera modalidad, cada uno de los partícipes agota materialmente los elementos descriptivos del tipo penal.
En la segunda, existe una verdadera distribución de la tarea criminal acordada previamente o surgida en la ejecución de la conducta punible, en la que unos realizan una parte de ella y otro, otra, completando la totalidad de la configuración típica”, bajo tal panorama, en el último supuesto “hay un co-dominio funcional del hecho, de modo que el aporte decisivo de cada participe contribuya a la realización del plan común. Su ejecución sin él, lo frustraría o dificultaría”31.
Siendo ello así, recuérdese que, de acuerdo con los elementos de convicción practicados en el juicio oral, el encartado transportó a los otros implicados del delito, al lugar 31 CSJ SP2684-2020, rad. 53826, de 29 de junio de 2020, M.P.: Gerson Chaverra Castro. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas de los hechos, esperó mientras se ejecutaban los reatos y posteriormente permitió que ingresaran nuevamente al automotor para emprender la huida.
En consecuencia, este no solo respaldó y consintió la ejecución de las conductas punibles perpetradas por los cuatro ciudadanos venezolanos, sino que, los condujo a la residencia de las víctimas, observó cómo se cometían los delitos y, en lugar de auxiliarlas o requerir ayuda, colaboró en la fuga. Por consiguiente, en el sub lite existió un acuerdo común entre los imputados para llevar a cabo los reatos, en virtud del cual, RODRÍGUEZ ARANGUREN efectuó un aporte esencial para la realización de los delitos.
Asimismo, téngase en cuenta que, la coacción a la que presuntamente se encontraba sometido el implicado, pierde veracidad en las circunstancias antes mencionadas que, por el contrario, permiten advertir el pacto entre los pasajeros del vehículo y su conductor. En efecto, le asiste la razón al delegado del órgano de persecución penal, al señalar que, el encausado tuvo la posibilidad de abandonar el lugar de los hechos, o de auxiliar a las víctimas requiriendo la ayuda de la Policía Nacional, empero, nada de ello ocurrió. Consecuente con lo anterior, se itera, la coacción quedó desvirtuada una vez el encartado quedó solo al interior del taxi, tal como enfáticamente lo señalaron las víctimas, pues si 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas evidenció cómo se llevaban a cabo las conductas punibles y no participaba de las mismas, no se entiende el motivo por el cual no se fue del lugar, auxilió a los agraviados o alertó a las autoridades.
En suma, esta colegiatura, además de encontrar reunidos los elementos típicos de las conductas, observa acreditada la responsabilidad penal del encartado y su participación en la comisión de los reatos. Ahora bien, recuérdese que, la acusación se efectuó por el delito de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas, de conformidad con los artículos 239, 240 numeral 2º, inciso 2º e inciso 4º32, 241 numeral 10 y 11, 111, 112 inciso 1º,119 y 104 inciso 2º del Código Penal.
De ahí que, es oportuno rememorar si con los medios suasorios vertidos en el juicio oral, el órgano de persecución penal logró acreditar los reatos anteriormente aludidos, véase: En primer lugar, el hurto se cometió con violencia sobre las personas, puesto que, coincidieron los agraviados en manifestar que, los implicados los amenazaron con un arma de fogueo con el objeto de doblegar su voluntad, vale decir, para despojarlos de los objetos que llevaban consigo; asimismo, señalaron que Jonathan Andrés Pérez Díaz opuso resistencia 32 La representante fiscal tanto en la audiencia de imputación como en la acusación aludió al inciso 5º del artículo 240 del Código Penal; sin embargo, es claro que la causal de calificación atribuida por el órgano de persecución penal al procesado es la contenida en el inciso 4º ejusdem, máxime si se tiene en cuenta que en las diligencias, al hacer mención a esta circunstancia, la delegada leyó el contenido de esta última disposición normativa atinente a la comisión del delito de hurto en medios motorizados. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas para entregar los bienes de su propiedad, momento en el que es golpeado con el artefacto bélico que portaba uno de los procesados, afirmaciones que fueron objeto de corroboración con el informe pericial de clínica forense en el que el galeno adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, consiga las agresiones causadas en el cuerpo del afectado.
En segundo lugar, uno de los objetos materiales del punible fue la motocicleta de propiedad del agraviado, en tanto este último aseguró que el vehículo le fue hurtado, puesto que, los implicados tomaron el bien y lo movilizaron, y solo lo recuperó a 300 o 400 metros del lugar en el que se encontraba, pues arrastraron la moto, empero, ante la imposibilidad de moverla y los pitos del otro taxi, la dejaron botada.
A propósito de ello, téngase en cuenta que, si bien es cierto, el rodante es abandonado por los procesados quienes deciden subir nuevamente al taxi y huir del lugar, también lo es que, los implicados tomaron el objeto, lo llevaron consigo y lo sacaron de la esfera de dominio del propietario. Así pues, de acuerdo con la posición adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, los implicados incurrieron en el reato de hurto, por cuanto este “se consuma cuando el autor o partícipe logran sacar de la esfera de dominio de la víctima la cosa mueble ajena para incorporarla a la suya”33. 33 CSJ SP15944-2016, rad. 46782, de 02 de noviembre de 2016, M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero.
Reiterada en AP953-2020, rad. 57262, de 18 de marzo de 2020, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas En tercer lugar, se configuran las causales de agravación punitiva del delito de hurto, puesto que, tal como se ha evidenciado en reiteradas oportunidades a lo largo de esta providencia, la conducta fue cometida por cinco personas, los cuatro ciudadanos venezolanos y el conductor, quienes se movilizaban en un vehículo de transporte público tipo taxi.
En cuarto lugar, en lo que atañe al delito de lesiones personales, se itera, fue cometido en la humanidad de Jonathan Andrés Pérez Díaz, quien resultó afectado en su rostro, tal como lo señaló el galeno de medicina legal en el informe de 02 de marzo de 2019, en el que se consignó que la víctima presenta “edema moderado en dorso nasal.
Edema en cuero cabelludo región parietal izquierda”, causado con mecanismo contundente. En efecto, no solo se cuentan con los rastros causados en el cuerpo del agraviado, sino que se acreditó que la causa de tales afecciones derivó de la conducta desplegada por uno de los implicados, puesto que, tal como se aludió en las diligencias de juicio oral, las lesiones derivaron del golpe producido con el arma de fogueo que posteriormente fue hallada en el vehículo del investigado.
En quinto lugar, es claro que, la Fiscalía acreditó la causal de agravación del injusto anteriormente aludido, esto es, que la afectación a la integridad física del agraviado se produjo “para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los coparticipes”. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas Sobre el particular, téngase en cuenta que, el afectado refirió en su declaración que los primeros dos ciudadanos lo abordan e intentan despojarlo de sus pertenencias, empero, él intenta evitar el hurto y, por tal motivo, se presenta un forcejeo con los procesados, con ocasión del cual estos últimos deciden agredirlo en la cara con el arma de fogueo que llevaban consigo, con el propósito de arrebatarle los objetos.
Ahora bien, la conducta ejecutada por el procesado no solamente es típica sino también antijurídica, por cuanto su actuar fue contrario a derecho, pero además se afectaron los bienes del patrimonio económico y la integridad de la víctima, pues se vieron afectados con el despojo de los bienes de su propiedad y con las agresiones causadas en el cuerpo de Jonathan Andrés A la vez, se sabe que el encartado es persona mayor de edad, de mente sana, capaz de comprender el carácter ilícito de sus actos y de auto determinarse con esa comprensión, por consiguiente, es imputable.
Corolario de lo expuesto, como la prueba recaudada lleva al conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad penal del acusado en calidad de autor, de conformidad con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la apelación está llamada a prosperar y, en consecuencia, se ha de revocar la absolución y condenar a José Alberto Rodríguez Aranguren por los reatos de hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas, a 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas titulo de coautor. 7.4 Dosificación punitiva y medidas sustitutivas Por la condena que, en virtud de esta decisión, recae en JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ARANGUREN por los reatos de hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas, se ha de establecer la sanción penal conforme a los criterios de dosificación establecidos por el legislador.
Atendiendo que se procede por un concurso de conductas punibles, acorde a lo previsto en el artículo 31 del Código Penal, se tomará como base a efectos de la dosificación punitiva, aquella que revista mayor entidad punitiva, para posteriormente incrementarla en otro tanto, por lo que, se procederá a establecer el marco punitivo a imponer con relación a cada uno de los delitos por los que se procede, para posteriormente, determinar la pena por el concurso de conducta punibles.
Hurto calificado y agravado El delito de hurto calificado, consagrado en el artículo 240 inciso 2º del Código Penal modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007, establece una pena privativa de la libertad de 8 a 16 años, es decir, de 96 a 192 meses de prisión y, a su turno, el inciso 4º ejusdem establece que la sanción será de 7 a 15 años cuando el reato se cometa sobre medio motorizado, esto es, de 84 a 180 meses de prisión. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas En tanto concurren dos calificantes, se deberá preferir el castigo más grave de las causales de calificación concurrentes, puesto que, por un lado, esta subsume la pena más baja y, de otro, optar por el quantum menor implicaría desconocer el principio de legalidad estricto respecto de la circunstancia con la mayor sanción. Adicionalmente, acorde a lo previsto en el artículo 241 del Código Penal, atinente a la circunstancias de agravación punitiva, la pena anterior se aumentará de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes, lo cual nos arroja un ámbito de movilidad punitiva de 144 a 336 meses de prisión. En ese orden de ideas, y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, los cuartos de movilidad punitiva quedarán de la siguiente manera: Cuarto mínimo: de 144 meses a 192 meses Primer cuarto medio: de 192 meses a 240 meses Segundo cuarto medio: de 240 meses a 288 meses Cuarto máximo: De 288 meses a 336 meses Conforme lo prevé el inciso 2º del artículo 61 del Código Penal, toda vez que la fiscalía no enrostró al enjuiciado circunstancias de mayor o menor punibilidad ni se deducen de la acusación, la Sala se moverá dentro del cuarto mínimo, esto es, de ciento cuarenta y cuatro (144) meses a ciento noventa y dos (192) meses de prisión. Atendiendo los criterios previstos en el inciso 3º del canon prenombrado, considera la Sala que es proporcional, razonable y ajustado a derecho imponer al acusado la pena de 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas 144 meses de prisión por el delito de hurto calificado y agravado.
Lesiones personales agravadas En atención a lo normado en el artículo 112 inciso 1º de la Ley 599 de 2000, los extremos punitivos del reato corresponderán a dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses de prisión. A su turno, el canon 119 del Código Penal prevé que, en caso de configurarse alguna de las causales de agravación señaladas en el artículo 104 ejusdem, la pena se incrementará de una tercera parte a la mitad, por lo que, la sanción resulta de 21 meses y 9 días a 54 meses de prisión. En lo ateniente a la pena de prisión, dichos extremos han de ser divididos en cuartos, uno mínimo, dos medios y uno máximo (inciso 1º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000); procedimiento que da como resultado los siguientes intervalos: Cuarto mínimo: de 21 meses y 9 días a 29 meses y 14 días Primer cuarto medio: de 29 meses y 14 días a 37 meses y 19 días Segundo cuarto medio: de 37 meses y 19 días a 45 meses y 24 días Cuarto máximo: De 45 meses y 24 días a 54 meses Conforme lo prevé el inciso 2º del artículo 61 del Código Penal, toda vez que la fiscalía no enrostró al enjuiciado circunstancias de mayor o menor punibilidad ni se deducen de la acusación, la Sala se moverá dentro del cuarto mínimo, esto es, de veintiuno (21) meses y nueve (9) días a veintinueve (29) 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas meses y catorce (14) días.
Ponderando los aspectos señalados en el inciso 3° del artículo 61 del Código Penal, se impondrá por el delito de lesiones personales agravadas, la pena de 21 meses y 9 días al encartado. Concurso de delitos Tal como se indicó en líneas precedentes, en el asunto que concita la atención de la Sala se procede por un concurso de conductas punibles y, por lo tanto, acorde a lo previsto en el artículo 31 del Código Penal, se tomará como base a efectos de la dosificación punitiva, aquella que revista mayor entidad punitiva, la cual conforme a lo antes expuesto, se trata del delito de hurto calificado y agravado, para el cual se estableció una sanción correspondiente a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión. Acerca de las reglas aplicables en caso de concurso de conductas punibles, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha fijado los criterios que el operador debe observar al momento se tasar la penal, en los siguientes términos: Si se está ante la responsabilidad penal por una pluralidad de conductas punibles, el tratamiento punitivo está consagrado en el artículo 31 del Código Penal.
La confrontación de la pena individualizada para cada ilicitud permite determinar cuál es la más grave, está consideración no procede hacerse con fundamento en la prevista por el legislador. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas La sanción más grave así establecida será la base para aumentarla hasta en otro tanto, considerándose como factores de ese incremento el número de ilícitos concurrentes, su naturaleza, gravedad, modalidad de la conducta, intensidad del elemento subjetivo, entre otros.
Ese incremento “hasta en otro tanto” tiene límites, a saber: i) conforme al artículo 31 del C.P., el incremento no puede superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, ii) tampoco la sanción definitiva puede superar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el caso concreto (sistema de acumulación jurídica de las penas), iii) otro de los topes se relaciona con la prohibición en el concurso de delitos de no superar la pena los 60 años de prisión (artículo 31-2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 890 de 2004), regla que no hay que confundir con el límite para tasar la pena individualmente para cada ilicitud que establece el artículo 37 del C.P. en 50 años (modificado por el artículo 2 de la Ley 890 de 2004), diferencias explicadas por esta Sala, entre otras decisiones, en el Rdo.41350 del 30-04-2014, iv) la no reformatio in peius es otro límite en razón a que los errores en la tasación de la pena del factor “otro tanto”, no pueden ser modificados posteriormente por el superior funcional al resolver la apelación, la casación, o la doble conformidad judicial de la primera condena, cuando el condenado sea el único recurrente o peticionario, como tampoco lo pude hacer el juez al resolver la redosificación de penas por acumulación de penas o por principio de favorabilidad34.
Conforme a lo expuesto, ha de recordarse que, el punible de hurto calificado y agravado fue imputado en concurso homogéneo, puesto que, los procesados despojaron a las víctimas de los celulares, la billetera y la motocicleta de su propiedad, por lo que se estima proporcional, atendiendo el número de delitos en contra del patrimonio económico, incrementar la sanción en dos (2) meses y, por la concurrencia del heterogéneo de lesiones personales en la humanidad de Jonathan Andrés Pérez Díaz, un (1) mes más, fijándose el castigo en ciento cuarenta y siete (147) meses de prisión; por el mismo término de la pena principal, se impondrá la inhabilitación de derechos y funciones públicas, de conformidad con los artículos 43 y 52 del Código Penal. 34 CSJ SP338-2019, de 13 de febrero de 2019, rad. 47675, M.P.: Eugenio Fernández Carlier. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas Ahora bien, el inciso 2º artículo 68A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 6º de la Ley 1944 de 2018, prevé que el delito de hurto calificado se encuentra excluido de los beneficios y subrogados penales, por lo que, de cara a dicha prohibición no habrá lugar a estudiar los sustitutos punitivos en el sub examine con ocasión de la prohibición expresa anteriormente aludida, por lo que se dispondrá librar orden de captura para el cumplimiento de la pena.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º REVOCAR la sentencia proferida el 20 de enero de 2020, por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio de la cual se absolvió a JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ARANGUREN, identificado con la cédula de ciudadanía número 80.175.510 de Bogotá, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2º CONDENAR a JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ARANGUREN identificado con cédula de ciudadanía número 80.175.510 de Bogotá, a la pena principal de ciento cuarenta y siete (147) meses de prisión, como coautor de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas, e inhabilitación de derechos y funciones públicas, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. 110016000019201901400 01 José Alberto Rodríguez Aranguren Hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas 3º NO CONCEDER ningún subrogado penal a JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ARANGUREN identificado con cédula de ciudadanía número 80.175.510 de Bogotá, de conformidad con la parte motiva de esta decisión, en consecuencia, líbrese orden de captura para el cumplimiento de la pena. 4º ADVERTIR que frente a esta decisión procede la impugnación especial para el condenado y/o su defensa, en los términos procesales previstos en la ley para el recurso extraordinario de casación, y este último para los demás sujetos procesales e intervinientes.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada