República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000017201610806 01 Procesado: Jonathan Arturo Caro Quintero Procedencia: Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Acto sexual abusivo agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Aprobado: Acta número 138 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia de 12 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en virtud de la cual condenó a JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 1.
HECHOS Se consignaron en la sentencia de primer nivel, de la siguiente manera: “Según la denuncia formulada por la señora DORIS ADRIANA BARRAGÁN ARDILA, se conoció que a raíz de que su hija V.S. CAMARGO BARRAGÁN de 8 años de edad venía presentando dolores de estómago y orina con sangre, la llevó en diversas ocasiones al médico e incluso fue hospitalizada y para el día 26 de julio de 2016 cuando la niña presentó un nuevo sangrado decidió llevarla nuevamente al centro hospitalario pero en esa oportunidad la menor se rehusó a ir y le contó que cuando iba a visitar a su padre FREDY ALEXANDER CAMARGO QUINTERO y éste la llevaba a pasar los fines de semana a la casa de la abuela, su tío JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO la llevaba al cuarto, le bajaba el pantalón, le decía que no gritara y le tocaba su vagina con la mano, situación que se presentó en varias ocasiones, describiendo que en una de ellas se encontraba durmiendo en el cuarto de su 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO padre y al despertarse estaba amarrada de manos y con cinta en la boca en la habitación de su tío, quien procedió a bajarle los pantalones nuevamente y a penetrarla vía vaginal, momento en el (sic) su padre fue a buscarla, encontrándola en el cuarto de JONATHAN ARTURO quien de inmediato se fue, procediendo FREDY ALEXANDER a liberarla y la lleva a su propio dormitorio, momento en el que le contó de los tocamientos que el tío varias veces había realizado en su parte íntima, frente a lo que él le dijo que eran mentiras.” 2.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. Por los hechos sintetizados en precedencia, el 9 de marzo de 2017, ante el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación1 respecto de JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO, por la presunta comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo, en calidad de autor.
El implicado, debidamente asesorado por defensa técnica, no aceptó el cargo atribuido. 2.2. El 28 de abril de 2017, el Fiscal 319 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, radicó escrito en el que se anunció que acusaría al implicado del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo con circunstancia de agravación punitiva- artículos 209 y 211 numeral 5 de la Ley 599 de 2000-2; por reparto correspondió el conocimiento del asunto de la referencia al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento3. 2.3.
En vista pública que tuvo lugar el 7 de junio de 20174, ante el juzgado de conocimiento, el representante del organismo investigador acusó a JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO por las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que le fueron imputadas. 1 Folio 18 de la carpeta de primera instancia. 2 Folios 19 al 22, ibídem. 3 Folio 23, ibídem. 4 Folio 26, ibídem 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO 2.4.
La audiencia preparatoria se desarrolló el 11 de mayo de 20185 y el juicio oral, por su parte, en sesiones del 1 de agosto6 y 8 de octubre7 de 2018, 28 de enero8 y 7 de febrero de 20199; a su culminación se anunció sentido de fallo condenatorio por el delito por el que fue acusado. 2.5. La lectura del fallo se llevó a cabo el 12 de abril siguiente10; contra esa determinación, el abogado defensor, interpuso el recurso de apelación que corresponde ahora resolver a este Tribunal. 3.
SENTENCIA RECURRIDA11 Consideró el a quo que se alcanzó el grado de conocimiento exigido para emitir una sentencia de carácter condenatorio, debido a que, de la confrontación conjunta de las pruebas vertidas en el juicio oral, los hechos objeto de investigación fueron plenamente demostrados, de suerte que JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO, efectuó tocamientos libidinosos sobre la humanidad de la menor V.S.C.B. En primer lugar, el relato ofrecido por la víctima permaneció invariable, tanto en la versión que rindió en juicio oral, como lo que le expresó a su progenitora, al médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y a la psicóloga que realizó la entrevista forense, quienes ratificaron en la vista pública lo referido por la menor en cuanto a que los tocamientos en su vagina tenían lugar en la habitación de su tío, a donde este la llevaba, le ponía una cinta en la boca y le amarraba las manos, para que no pudiera gritar o hacer algo.
En el mismo sentido, dio credibilidad a las manifestaciones de la ofendida, haciendo énfasis en que los comportamientos abusivos generan gran impacto en la mente, máxime en el caso de una niña de 8 años que 5 Folios 37 al 40, ibídem. 6 Folios 50 al 52, ibídem. 7 Folios 61 y 62, ibídem. 8 Folios 64 al 67, ibídem. 9 Folio 69, ibídem. 10 Folios 71 y 72, ibídem. 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO no pudo haber descrito situaciones tan puntuales sin vivirlas.
Seguidamente afirmó que los testimonios de la defensa permitieron evidenciar que la relación de la denunciante con el acusado, se desarrolló normalmente, sin que se demuestre el presunto ánimo vindicativo de la progenitora de la víctima respecto de su ex pareja. De conformidad con lo anterior, encontró suficientemente evidenciada la materialidad del delito y la responsabilidad de JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO, como autor de la conducta atentatoria de la libertad y formación sexual de V.S.C.B., considerando que se configura la agravante por el grado de parentesco existente entre la víctima y el sujeto activo.
Al tenor de lo argumentado, el fallador de primera instancia declaró penalmente responsable al encartado, a título de autor de la comisión del delito de acto sexual con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo agravado, irrogándole en su contra la pena principal de 150 meses de prisión y la accesoria de inhabilidad para el desempeño derechos y funciones públicas, por el mismo término de aquella y sin conceder los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. 4.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN12 La defensa técnica interpuso recurso de apelación, frente a la sentencia condenatoria sintetizada en los renglones anteriores. Así, los argumentos de divergencia expuestos por el recurrente, se fundamentaron en los siguientes aspectos: Acerca del testimonio de la víctima: El impugnante refiere que el testimonio de la menor presenta situaciones inverosímiles, además de 11 Folios 73 al 100, ibídem. 12 Folios 101 al 111, ibídem. 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO que relata un solo hecho con las características de abuso sexual, sobre el cual no da mayores detalles, por lo que es dable concluir que se trata de una narración aprendida y no recordada.
Igualmente, señala que el relato en punto a que la niña narra que su tío la sacó del cuarto en el que se encontraba durmiendo con su padre, no es creíble, pues éste último se habría dado cuenta. Asimismo, resulta relevante el que la víctima haya reconocido que mintió cuando dijo que su progenitor se había dado cuenta de los hechos abusivos en una ocasión, lo que permite concluir que sabe lo que es decir mentiras con intención. Finalmente, le resta credibilidad a lo declarado, argumentando que de ser cierto que era amarrada de pies y manos, y que el acusado le ponía cinta en la boca, habría sufrido laceraciones o lesiones.
Acerca del testimonio de la denunciante: Refiere el apelante, que, en la declaración otorgada por la progenitora de la menor, esta señala que V.S.C.B. le dijo que su tío le había “pasado los dedos por la vagina”, lo cual no fue ratificado por la niña en el juicio oral, y aclaró que lo que dijo de su padre había sido mentira. Respecto de esto último, resaltó que, de lo expuesto por la denunciante, se extrae que una vez ella le dijo a la niña que la iba a llevar al médico por haber encontrado las manchas de sangre en su ropa interior, esta última decidió decirle lo que sucedió, indicando que, por miedo dijo que su papá lo sabía, lo cual demuestra que la menor tiene un temor reverencial hacia su madre, lo que la llevó a inventar toda la historia relacionada con el abuso.
Sobre la entrevista forense: En este sentido, manifiesta que se presentan incongruencias notables entre la versión rendida por la víctima 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO en el juicio y lo que reseñó la psicóloga en el informe de investigador de campo del 1 de septiembre de 2016, siendo que, en lo expuesto ante la perita, la ofendida nombra muchos detalles a los que no hace referencia alguna en la audiencia pública, porque manifiesta no recordar.
Sobre el examen sexológico: Señala que el a quo no valoró adecuadamente las conclusiones de esta prueba pericial, pues es contundente en indicar que no se evidencia que existan huellas de desgarros, lo que excluye la penetración vaginal por pene erecto, aún cuando la niña expresó en esa ocasión que su tío le había introducido el miembro viril.
Aunado a lo anterior, expone que no se encontraron hallazgos de otro tipo de penetración y aunque no se descartan, es claro que los hechos de la acusación no ocurrieron, puesto que el informe desecha las situaciones narradas por la víctima. En este sentido, manifiesta que tampoco se encontraron señales que demuestren que la menor efectivamente había sido amarrada con una cadena, como lo manifestó en la entrevista forense.
Sobre la omisión de valoración de las pruebas de descargo: Al respecto indicó que no se tuvo en cuenta el testimonio de la progenitora del acusado, quien relató que su nieta nunca se quedaba a dormir con JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO, y que ella no tuvo conocimiento de los supuestos hechos, aclarando que, para el 29 de mayo de 2016, no se presentó ninguna situación anormal.
Con relación a la declaración del progenitor de V.S.C.B., señala que el mismo es contundente en manifestar que el procesado nunca se llevó a su hija a su habitación, pues de ello se hubiera dado cuenta necesariamente, en tanto él dormía con sus hijos en una cama doble, y no como lo manifestó la víctima, quien dijo que pernoctaban en un 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO colchón para hacer creíble su versión. Finalmente, enfatizó la declaración del acusado en juicio, quien dijo que nunca realizó actos abusivos sobre su sobrina, y desde su conocimiento expuso la mala relación que tenía su hermano con la madre de la niña, por lo que indicó que la motivación del proceso en su contra es una venganza de esta última, en contra de su ex pareja.
Sobre el conocimiento más allá de duda razonable para condenar: Con relación a este aspecto, señaló que tanto los testimonios de los testigos presenciales, como los de la defensa, son creíbles, por lo que en el sub judice se configura duda, la cual debe ser resuelta a favor de su prohijado. En esos términos, el recurrente solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en consecuencia, se absuelva a su representado. 5.
CONSIDERACIONES 5.1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 2.- Temas de discusión Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO inescindiblemente vinculado13, la Sala de decisión se ocupará en establecer si la sentencia impugnada se cimentó en la adecuada valoración probatoria, a efectos de construir el grado de conocimiento exigido para emitir condena, en relación con el delito por el que fue acusado y declarado penalmente responsable JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO. 3.- De la valoración del testimonio del menor de edad víctima de delitos sexuales Con el propósito de analizar si la providencia recurrida se fundamentó en la adecuada valoración probatoria que permita construir el grado de conocimiento exigido, es preciso retomar las manifestaciones expuestas por la menor14, en la audiencia de juicio oral que tuvo lugar el 1 de agosto de 2018, quien, ante las preguntas de la delegada del ente acusador, manifestó: “Fiscalía: ¿Qué si conoce a Jonathan Arturo Caro Quintero? V.S.C.B: Es el hermano de mi papá. (…) Fiscalía: ¿Que qué le pasó con él? V.S.C.B: Pues la verdad a mi se me olvidó la mayoría, pero de lo único que me acuerdo es que me dejaron una vez sola en la casa con él, y que él me sacaba en las noches del cuarto de mi papá, cuando me quedaba allá. Fiscalía: Que nos cuente ¿a dónde la llevaba? V.S.C.B: Al cuarto de él. Fiscalía: ¿Y qué pasaba ahí en el cuarto de él? V.S.C.B: La verdad sólo me acuerdo que él me bajaba los pantalones y me quitaba toda la ropa.
Fiscalía: ¿Qué si pasaba algo más? V.S.C.B: Pues lo que pasa es que yo sentía como que él me metía su pene en la parte íntima y eso se sentía muy feo. Fiscalía: ¿Qué eso cuántas veces le ocurrió? V.S.C.B: La verdad no me acuerdo, las veces que fui a donde mi papá. (…) Fiscalía: ¿Qué la niña nos indique si fue solamente una vez o varias? V.S.C.B: Fueron varias veces.
Fiscalía: ¿Eso en qué parte del cuarto de él ocurría? V.S.C.B: En la cama. Fiscalía: ¿Qué si él se quitaba sus prendas de vestir? V.S.C.B: Me acuerdo que sólo se quitaba los pantalones y los interiores. (…) Fiscalía: ¿Dónde estaba el resto de la familia cuando esto ocurría? V.S.C.B: Pues como era en la noche, pues estaban durmiendo las personas.
Fiscalía: ¿Nos dijo que era en la noche? V.S.C.B: Sí señora. Fiscalía: ¿Dónde estaba su padre? V.S.C.B: En su habitación durmiendo. Fiscalía: ¿Qué si ella le informó de esos hechos al padre? V.S.C.B: No señora. Fiscalía: ¿Qué si el presenció alguno de esos hechos? V.S.C.B: No señora. (…) Fiscalía: Cuando el tío intentaba introducirle el pene, ¿cómo estaban las manos de ella? V.S.C.B: No me acuerdo, lo único que sé es que él me amarraba también los pies, las manos y me tapaba la boca.
Fiscalía: Le entendimos que la amarraba 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de junio de 2020. Radicado: 202. M.P. Hugo Quintero Bernate. 14 Record 00:18:11, primera parte audiencia de juicio oral del 1 de agosto de 2018. 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO ¿verdad? V.S.C.B: Sí señora.
Fiscalía: De la última parte que nos dijo ¿qué era lo que le pasaba en la boca? V.S.C.B: O sea para que yo no gritara, porque obviamente iba a gritar, el me ponía cinta en la boca, para que no gritara. Fiscalía: ¿Que si su padre se percató alguna vez de estar ella amarrada o tapada la boca con cinta? V.S.C.B: No señora. Fiscalía: ¿Que quién la desataba, quién le soltaba las manos, los pies, quién le quitaba la cinta de la boca? V.S.C.B: Es que lo que pasa es que yo por miedo, no le dije a nadie, inventé que mi papá me había visto pero él no me vio.
Fiscalía: ¿Y la vio o no la vio? V.S.C.B: No, es que yo lo dije por miedo. (…) Fiscalía: Doctora Mirta es tan amable, le preguntamos a la menor que ¿qué mentira dijo de su papá? V.S.C.B: Que él había entrado, me había visto y me había quitado todo. De igual manera, en respuesta a las preguntas complementarias realizadas por el juzgador, depuso: Juez: Doctora en una de las respuestas que dio la niña en el interrogatorio que hacía tanto fiscalía como defensa, la niña refirió, sobre todo en el interrogatorio de la fiscalía, la niña refirió que al parecer el tío la sacaba del cuarto donde estaba durmiendo con el papá y la llevaba al cuarto de él, entonces es para que nos aclare ¿cómo sucedía eso?, ¿si el papá estaba dormido, si no estaba dormido, si se daba cuenta o no se daba cuenta de esa situación? V.S.C.B: Es que para que nosotros estuviéramos más cómodos, el dormía en el piso y nosotros en la cama de él, entonces (ininteligible), entonces cuando me despierto veo que él me está amarrando de las manos y me está tapando la boca y yo le estaba dado patadas y me amarró las estas y me tapó la boca y por eso mi papá no se había dado cuenta, pero él si estaba, porque él no había un día que él no llegara a la casa y nos dejara durmiendo solos, no, solo que como él estaba en el piso y nosotros en la cama, pues obviamente él no sentía (…) De cara a lo precedente, observa la Sala que, ante las diversas preguntas que le fueron formuladas, si bien la menor manifestó no recordar varios aspectos, fue clara en mencionar el lugar donde recibió los tocamientos, y a pesar de dar detalles de uno de los episodios, puntualizó que su tío le realizó tocamientos en la zona genital varias veces, siendo enfática en señalar quién había propiciado tales vejámenes.
Es de destacar que, para este juez plural, el relato de la niña fue claro, coherente, contextualizado en un lenguaje propio de su edad y, de ninguna forma se puede apreciar como alejado de la realidad o, como una narración impuesta por terceras personas, por el contrario, V.S.C.B. expuso sin dubitaciones que el encartado en más de una ocasión, le metía el pene en su parte íntima, encontrándose en el lugar que habitaba con su progenitor, aprovechando que este último y los demás familiares se 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO encontraban dormidos.
En este sentido, conviene mencionar, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, zanjó de forma definitiva la discusión acerca de la credibilidad del testimonio de los menores de edad, comoquiera que la misma no se ve afectada en razón a la longevidad de la persona deponente, de suerte que, al igual que un adulto, las atestaciones de los niños, niñas y adolescentes, son de recibo y su valoración y examen debe efectuarse siguiendo los lineamientos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal15.
Así pues, sin importar la naturaleza del delito, no hay razón plausible para dar un tratamiento asaz diferente a las manifestaciones de las víctimas, con observancia exclusiva en su edad. Válido es, entonces, aseverar que, el testimonio de un menor de edad, tiene tanto mérito suasorio y valor persuasivo como el de un adulto, a razón de que, como víctima de una conducta punible, la percepción y experiencia sensorial del mismo, no puede ponerse en entredicho en virtud de factores etarios.
En tal sentido, resulta diáfano, como en punto a los delitos cuya comprobación resulte harto difícil, porque la reserva y ausencia de rastros visibles, suele acompañar su comisión, casi siempre, únicamente se cuente con la versión de la ofendida para determinar las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se materializó el agravio.
Ahora, los delitos sexuales comportan, en su mayoría, la anterior situación, con lo que, desde luego, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, el testimonio de la víctima, por tanto, constituye la pieza 15 Sobre el particular CSJ SP del 23 de septiembre de 2011, rad: 34568., en la que se explica que “el testimonio, que versa sobre hechos que le constan al declarante (artículo 402 de la ley 906 de 2004), se debe apreciar teniendo en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria, la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se percibió, la rememoración, el comportamiento en el interrogatorio, la forma de las respuestas y la personalidad del testigo (…)”. 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO fundamental a partir de la cual es posible establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado16.
Por eso, la versión de la víctima de delitos sexuales, ocupa un lugar sobresaliente cuando es el único elemento de juicio a partir del cual se ha de reconstruir lo sucedido. De cualquier forma, ha establecido la jurisprudencia17 reiteradamente, que el testimonio del menor como medio de convicción arrimado al proceso, se debe apreciar en conjunto, de conformidad con lo normado en el artículo 380 de la Ley 906 de 2004; ello por cuanto a pesar de que constituye un importante elemento probatorio para demostrar el evento incriminatorio achacado a una persona, no se ha de apreciar aisladamente, lo que significa que, corresponde al juez que tenga a su cargo el juzgamiento, establecer según las particularidades de cada caso concreto, si lo declarado, bajo un enfoque de apreciación y valoración en conjunto y sistemático de los demás medios de prueba producidos en juicio, permite superar el umbral de conocimiento exigido para la emisión de un fallo de tipo condenatorio, conforme el inciso final del artículo 7 de la ley adjetiva penal, concordante con lo preceptuado en la disposición 381 ejusdem.
A la sazón de lo anterior, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria18, ha reconocido que la narración imprecisa de un elemento accidental e insubstancial de la integridad del testimonio, no tiene la aptitud para desdecir la verdad de lo manifestado, pues no es posible que en cada ocasión se dé una narración completamente idéntica, cuando el relato se ha expuesto en distintas oportunidades.
En definitiva, para sintetizar la postura de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, “la credibilidad de un testigo no puede medirse, 16 CSJ SP Sentencia del 30 de enero de 2019, rad: 51672. 17 CSJ SP de 31 de julio de 2019, rad: 51922. 18 CSJ AP del 5 de agosto de 2020, rad: 53154. 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO necesariamente, en función de la convergencia absoluta de su relato consigo mismo y con los demás, pues, la experiencia enseña que, es normal que las personas varíen las particularidades insustanciales de su narración y que coincidan en lo esencial cuando su relato es fidedigno”19.
Es así como, tal y como se aprecia en la transcripción de la versión rendida por la menor en el marco del proceso, se observa que V.S.C.B. informó en qué consistieron los actos sexuales abusivos y en qué lugar se desarrollaron. Luego para este juez plural, no resulta el relato de la menor una invención o ficción que puede ser ideada por sugerencia de un tercero o motivada por el temor reverencial que alega la defensa tiene la niña respeto de su progenitora, pues su dicho se aprecia con suficiente claridad y apego a la realidad; adicionalmente, conforme con los postulados de la sana crítica y la lógica, las vivencias tanto físicas como emocionales de la ofendida, solo las puede narrar quien se ha visto inmerso en ese tipo de vejámenes sexuales, como en el presente caso.
Ahora bien, a pesar de que la entrevista forense practicada a la menor víctima fue descubierta, en la audiencia preparatoria se deprecó su incorporación, indicando la testigo de acreditación, y en la práctica probatoria, la defensa tuvo amplitud en la contradicción, lo cierto es que, la Fiscalía General de la Nación, no cumplió con la carga argumentativa para tener ese elemento suasorio como prueba de referencia admisible, pues se trata de una declaración anterior del juicio.
En efecto, si el ente instructor opta por llevar a la víctima a la vista pública, para que en su testimonio exponga las circunstancias temporomodales que rodearon los sucesos, será posible incorporar sus declaraciones previas (como prueba de referencia) cuando se produce un evento de disponibilidad relativa; sin embargo, como se vio, el presente 19 CSJ SP 14 de junio de 2017, rad: 40378. 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO caso no se enmarca en ese escenario, dado que, V.S.C.B. estuvo disponible en el juicio oral, cuandoquiera que, no sólo compareció a la diligencia, sino que estuvo dispuesta a responder las preguntas que la Fiscalía y la defensa le formularon, incluso, para el momento en que se celebró ese acto procesal, admitió que con anterioridad mintió al aseverar que su padre tenía conocimiento de los hechos, sin expresar alguna limitación para rendir testimonio.
Así, para la completa ilustración, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado: Sobre esa base, la Corporación igualmente ha precisado que la protección de los derechos de los niños puede justificar la limitación, mas no la eliminación de las garantías judiciales mínimas del procesado. Por tanto, la posibilidad de incorporación de las exposiciones anteriores de víctimas menores de edad aun cuando concurran al proceso, debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para la admisión de esa modalidad probatoria.
(…) En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido» o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada. Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa: «En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»20. De manera que, al ser la disponibilidad relativa el requisito fundamental de la admisibilidad de la prueba de referencia en casos de menores víctimas de delitos sexuales que comparecen a la vista pública, además de que la parte interesada debe argumentar suficientemente su solicitud, es claro que si las condiciones no se presentan, la declaración no debe ser tenida en cuenta, por lo que, al no reunirse este supuesto en el sub judice, la conclusión indefectible es que la entrevista no puede ser valorada por la autoridad judicial.
Por lo anterior, esta colegiatura no tendrá en cuenta la manifestación de V.S.C.B. el 26 de agosto de 2016, ante la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, adscrita al C.T.I. En todo caso, comoquiera que el recurrente basa su inconformidad en algunas discrepancias, entre la entrevista forense y la versión rendida en juicio, debe precisarse, en gracia de discusión que, si bien es cierto, en la primera oportunidad la niña refirió mayores detalles y fue más específica sobre el número de ocasiones y la forma en la que se dieron los hechos, aduciendo en la primera oportunidad que el procesado le realizó tocamientos con las manos debajo de la ropa interior, para esta Corporación, ello no le resta mérito ni credibilidad al testimonio de la víctima, pues en la valoración del mismo debe tenerse en cuenta que la esencia del relato permanece, y quedó acreditado que la conducta punible aconteció en varias ocasiones, en horas de la noche cuando los demás habitantes de la casa se encontraban dormidos.
Además, para ese entonces V.S.C.B. tenía apenas 8 años, y exigir tal precisión en el testimonio de una menor de esa edad, no resulta coherente, considerando que pasaron más de dos años entre ambas 20 CSJ. Sala de Casación Penal, sentencia del 12 de mayo de 2021, rad. 49360. 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO oportunidades en las que declaró, por lo que es a penas lógico que no recuerde con precisión cómo acontecieron los hechos.
Sobre el particular, la jurisprudencia especializada, ha explicado: “Pues huelga precisar que conforme a las reglas de la experiencia, el relato de una niña sobre unos hechos que le han causado tan hondo impacto, no tiene por qué ser concreto, claro, lógico, sucesivo, ordenado y coherente como lo reclama el ad quem como condición para otorgarle valía, pues el por el contrario, ello supondría una indebida preparación, cual si se tratase de un libreto.
No, la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado”21 En efecto, en diligenciamientos en los que se juzgan conductas contra la libertad, integridad y formación sexuales de menores de edad, el testimonio de la víctima resulta de inusitada importancia, toda vez que, se trata de comportamientos que han tenido lugar, por lo general, en escenarios de clandestinidad y fuera del alcance de testigos presenciales, lo cual, no se traduce en que lo declarado por el afectado no deba ser analizado bajo la égida de los parámetros contemplados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004.
En este caso, son justamente esos criterios los que permiten a la Sala afirmar que, la historia que contó V.S.C.B. es verosímil, congruente en sí misma y transmite un conocimiento fiel del abuso sexual al que fue sometida por JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO22. Ahora, conviene precisar la postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, frente a los criterios que permiten la corroboración 21 CSJ SP de 16 de abril de 2015, rad 43262. 22 CSJ SP de 9 de octubre de 2019, Rad 50825. 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO periférica en casos de víctimas de delitos sexuales menores de edad, dentro de los cuales, sin ser taxativos, se han enseñado: “Pero en los casos en los que no quedan huellas físicas, la versión de la víctima constituye el único elemento de juicio a partir del cual reconstruir lo sucedido, dificultad probatoria morigerada por la jurisprudencia de la Corte a través de la corroboración periférica de los hechos, metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la víctima.
En tal sentido, la Sala ha señalado: En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual;
(iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…). Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros. (SP1525-2016)”23 Al respecto, la Sala considera que la versión de la menor se corrobora, de conformidad con el precedente citado, en varios aspectos.
Para comenzar, como lo consideró el a quo, para esta Corporación no quedó evidenciado algún motivo suficiente para que V.S.C.B. y su madre mientan con la única finalidad de perjudicar a JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO, pues la teoría planteada por la defensa, en torno al ánimo vindicativo de esta última respecto de su ex compañero permanente y su familia, no tuvo ningún soporte que permita probar esa 23 CJS SP del 30 de enero de 2019.
Radicado 51672. 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO situación, ya que tanto de los testimonios de cargo como de descargo, se comprobó que la progenitora de la niña tenía buena relación con el procesado, inclusive mejor que la que tenía con el padre de la misma. Además de lo anterior, la presunta venganza que habría prometido la denunciante al papá del encartado, no tuvo respaldo probatorio, dado que ni siquiera los deponentes de la defensa mencionaron tal escenario, y solamente fue el procesado el único en referirla.
Igualmente, la niña precisó en todas las ocasiones, que los hechos ocurrieron en la noche, cuando todos se encontraban durmiendo, y era la oportunidad que este aprovechaba para estar a solas con la niña y, sobre el lugar en que se desarrollaron los actos lascivos, con suficiente consistencia fue descrito por la agredida, quien reiteró que siempre tuvieron lugar en la habitación de su tío. Sin embargo, se encuentra que la providencia reprochada incurrió en un error al darle mayor credibilidad a lo expuesto en la entrevista forense y el examen médico, respecto al conocimiento que tenía el padre acerca de los hechos, pues la menor en audiencia de juicio fue reiterativa en mencionar que su progenitor no se enteró y ella inventó esa parte del relato, porque tenía miedo.
Al respecto, observa la Sala que, la versión posterior goza de mayor verosimilitud, considerando que es poco creible que su padre habiéndola encontrado atada de manos, con los pantalones abajo y la boca tapada con la cinta, se hubiera quedado tranquilo y no hubiese cuando menos enfrentado a su hermano. A pesar de lo anterior, el que se reconozca en esta instancia el yerro en la valoración de esa manifestación, no tiene las consecuencias esperadas por el defensor, puesto que, para esta Corporación, solo reafirma la veracidad de lo expuesto con relación al abuso, ya que la 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO menor no tuvo problema en admitir que había mentido sobre su padre con antelación, pero fue contundente en manifestar lo que recordaba de los episodios abusivos de los que fue víctima, sin retractarse de ello.
En este sentido, aunque ciertamente llama la atención que en las primeras oportunidades la niña haya indicado que su ascendiente tenía conocimiento de los hechos y en juicio oral, aseveró que esto fue mentira, ella ofreció como explicación que en aquél momento sintió temor, lo cual se encuentra perfectamente razonable, ante una situación de abuso como la que padeció, así que no es dable restarle mérito probatorio al núcleo central del testimonio, dado que la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, ha referido que “a un mismo testigo se le puede dar credibilidad solo en parte de lo que narra.
Ello es consecuencia de la aplicación de las reglas de la sana crítica y de la apreciación conjunta de los elementos probatorios.”24 Ahora bien, sobre el alegato del defensor, relativo a que con el testimonio de Fredy Alexander Camacho Quintero, se dejó clara la imposibilidad de que los hechos sucedieran como los narró la menor, pues él dormía en la cama doble con sus dos hijos cuando estos lo iban visitar, por lo que hubiera notado si su hermano sacaba a la niña del lugar, el impugnante pretende dar un alcance a lo depuesto que va más allá de lo manifestado por el testigo, cuandoquiera que, ante las preguntas de la fiscal, se limitó a referir que dormía en la misma cama con sus hijos, empero, ello no significa que, encontrándose dormido, necesariamente se habría dado cuenta de la mencionada situación. Esto, aunado a que como el mismo deponente lo manifestó, nunca habló con su hija respecto de los sucesos y tiene una evidente animadversión respecto de la denunciante, tildando el señalamiento de abuso, como un invento de esta última. 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO De igual manera, no son de recibo los reproches expuestos por el apelante, en cuanto al examen de clínica forense, pues es cierto que el mismo es claro en descartar la penetración vaginal, empero, el relato de la agredida permite entender que hubo intento de penetración que no implicó la ruptura del himen, en la medida en que la niña, en el juicio oral, señaló que el acusado le metía el pene en la parte íntima, lo cual se sentía muy feo.
Asimismo, tampoco tiene en cuenta la defensa que, el examen se llevó a cabo dos meses después a la ocurrencia de los acontecimientos, por lo tanto, en caso de que hubieran existido laceraciones o huellas ocasionadas por las ataduras, que de por sí no tendrían que presentarse necesariamente, tampoco habría rastro de ellas al momento en que la niña fue valorada.
De otra pate, en lo relacionado con la ausencia de valoración de los testimonios de descargo, se observa que no le asiste la razón al recurrente, pues la decisión objeto de revisión se refirió a los testimonios del procesado, su hermano y su madre, sobre los cuales consideró que de ninguna manera probaban la teoría defensiva, y por el contrario, reafirmaban lo dicho por la denunciante, en cuanto a la relación cordial que llevaba con el acusado y la ausencia de motivos plausibles para que ideara la historia de los vejámenes e influencie a su hija para señalar a su tío como autor de los actos abusivos.
En este sentido, sobre el reproche consistente en que la menor mintió debido al temor reverencial hacía su madre, al ser confrontada por tener manchas de sangre en la ropa interior, debe indicarse que, dicha aseveración no pasa de ser una conjetura que no resulta lógica, en la medida en que la advertencia que le realizó la progenitora fue que la llevaría al médico, sin que ello se evidencie como una posible amenaza que justifique la invención de la historia, entre otras cosas, indemostrada. 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 14 de agosto de 2012. Radicado: 36.981. M.P. José Luis 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO Ahora bien, acerca de la aseveración de que lo relatado por la agraviada, más parece una narración aprendida que experimentada, ante la falta de detalles y contestación recurrente de no recordar lo acontecido, encuentra esta Corporación que, ese reparo no puede predicarse de la totalidad del testimonio, y mucho menos de los aspectos fundamentales de la declaración, luego son aplicables las consideraciones sostenidas líneas arriba, respecto a que no se puede esperar que la menor de un detalle pormenorizado después de dos años de haber tenido ocurrencia los hechos, y por esa razón, no es posible restarle mérito al núcleo central referido al abuso.
Finalmente, acerca de que la niña no parece afectada por los vejámenes que sufrió, por un lado, es una afirmación carente de sustento probatorio, pues se desconoce cómo pudo determinar el impugnante la ausencia de afectación, máxime cuando ella misma y su progenitora dieron cuenta de que recibió tratamiento psicológico por lo sucedido, y de otro, no desdice la veracidad del dicho, dado que la forma de reaccionar a ataques como los padecidos no es un estándar que deba manifestarse de manera determinada, sino que cada víctima presenta procesos diferentes al afrontarlos.
De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que los medios de conocimiento allegados a la actuación acreditan, más allá de toda duda razonable, la materialidad del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo y la responsabilidad de JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO, como autor del mismo, y en consecuencia se confirmará el proveído de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Barceló Camacho. 110016000017201610806 01 JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO
RESUELVE
1º CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que condenó a JONATHAN ARTURO CARO QUINTERO, identificado con la cédula de ciudadanía 1.016.094.607, como autor del delito de acto sexual abusivo agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada