República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). 1. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante fiscal y la defensa de EDWIN ALEJANDRO AGUILAR, en contra del auto de 10 de septiembre de 2021, proferido por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que declaró la nulidad de las actuaciones desde la decisión de aprobar el preacuerdo presentado por el órgano de persecución penal.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Con ocasión de las labores investigativas adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, se estableció la conexidad entre diversas denuncias, en las que se evidenciaba la existencia de Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016100000202100096 01 Procesado: Edwin Alejandro Aguilar Procedencia: Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Delito: Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación Motivo: Apelación auto decreta pruebas Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 160 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación una organización delincuencial conformada por aproximadamente seis personas, quienes se dedicaban al hurto de vehículos automotores, haciendo uso de escopolamina y otras sustancias para trastornar a las víctimas y posteriormente despojarlas de sus pertenencias.
Asimismo, se determinó que los afectados ponían en venta los automotores en páginas públicas como Tucarro.com, OLX y Mercado Libre, por lo que, el grupo criminal se ponía en contacto con los agraviados a través de llamadas telefónicas, concertaban una cita bajo la excusa de observar el rodante y, una vez al interior del carro, invitaban a los propietarios a ingerir bebidas o comida en la que se ponía la sustancia química.
Posteriormente, cuando despojaban el vehículo, lo estacionaban en parqueaderos públicos por varios días, con el propósito de verificar si el bien tenía dispositivos que señalaran la ubicación y, si ello no era así, guardaban el rodante en casas o establecimientos ubicados en los barrios Siete de Agosto y La Estanzuela, para desarmar sus partes y comercializarlas a terceros.
En ese contexto, en lo que atañe a EDWIN ALEJANDRO AGUILAR, en el escrito de acusación se consignó que, conforme a los elementos de convicción recolectados durante la investigación, se pudo establecer que no ejecutaba el hurto de los vehículos, pues ello estaba a cargo de dos mujeres y un hombre; sin embargo, este participó en tres eventos particulares, estos son: PLACA NOTICIA CRIMINAL FECHA DIRECCION AVALUO ZYY959 110016000019201707119 09-11-2017 ALEX FIDEL BELTRAN MORA $55.400.000 UUS388 110016101626201803813 14-08-2018 SOTO BOHORQUEZ OSCAR 29.000.000 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación HTR470 110016101626201803860 17-08-2018 FABIAN VAS MATEUS $20.000.000 En efecto, según la tesis acusatoria, el encartado estaba al tanto del desarrollo de los hurtos y, posteriormente, se encargaba desarmar los carros objeto del ilícito y de la comercialización de las refacciones a terceras personas o de pedir sumas de dinero a las víctimas a cambio de los automotores1. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 Los días 04, 05 y 06 de septiembre de 2018, el Juzgado Setenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá2, una vez impartió legalidad a las diligencias de registro y allanamiento, incautación con fines de comiso y la captura de los implicados, llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación en contra de DANI GONZALO ROJAS GUERRERO por el delito de receptación, EDWIN ALEJANDRO AGUILAR por concierto para delinquir y receptación y, ÁNGELA ROCÍO MUÑOZ, JUAN CARLOS MOLINA GALINDO, ANGÉLICA PATRICIA CASTRILLÓN ROMERO y OSCAR IVÁN SEGURA BULLA, por los injustos de concierto para delinquir y hurto calificado.
En la diligencia, los imputados se allanaron de manera libre, consciente, voluntaria y contando con la asesoría de un profesional en derecho, a los cargos que les fueron formulados por el ente acusador. Asimismo, el estrado judicial impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en detención domiciliaria, en contra de EDWIN ALEJANDRO AGUILAR, ÁNGELA 1 Folio 61 a 128, cuaderno 3 de primera instancia. 2 Folio 30 y 31, cuaderno 3 de primera instancia. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación ROCÍO MUÑOZ, JUAN CARLOS MOLINA GALINDO, ANGÉLICA PATRICIA CASTRILLÓN ROMERO y OSCAR IVÁN SEGURA BULLA. 3.2 El escrito de acusación se radicó el 27 de noviembre de 2018 y las diligencias correspondieron al Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 3.3 El 03 de diciembre de 2018, mediante informe secretarial3, se dispuso la ruptura de la unidad procesal del trámite y, en ese sentido, se asignó el número de radicado 110016100000201800123 a las diligencias que se siguen en contra de JUAN CARLOS MOLINA GALINDO, ANGÉLICA PATRICIA CASTRILLÓN ROMERO, ÁNGELA ROCÍO MUÑOZ, OSCAR IVÁN SEGURA BULLA, EDWIN ALEJANDRO AGUILAR y DANI GONZALO ROJAS GUERRERO. 3.4 El 21 de mayo de 2019 se dio inició a la audiencia de formulación de acusación4, diligencia que continuó el día 17 de septiembre de 20195, oportunidad en la que el estrado judicial improbó la aceptación de los cargos efectuada por los encartados, por cuanto no se cumplía con el requisito contenido en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 y, el operador judicial ordenó la ruptura de la unidad procesal en lo atinente a DANI GONZALO ROJAS GUERRERO, por cuanto este fue el único procesado que no presentó recurso de apelación en contra de la determinación. 3.5 El 25 de septiembre de 2019, mediante informe secretarial, se efectuó la ruptura de la unidad procesal de las diligencias y, en consecuencia, se ordenó que el CUI 3 Folio 134, cuaderno 03 de primera instancia. 4 Folio 165, cuaderno 03 de primera instancia. 5 Folio 188, cuaderno 03 de primera instancia. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación 110016100000201800123 correspondería al proceso penal seguido en contra de JUAN CARLOS MOLINA GALINDO, ANGÉLICA PATRICIA CASTRILLÓN ROMERO, ÁNGELA ROCÍO MUÑOZ, OSCAR IVÁN SEGURA BULLA y EDWIN ALEJANDRO AGUILAR; a su turno, se asignó el número de radicado 110016100000201900137 al proceso adelantado en contra de DANI GONZALO ROJAS GUERRERO. 3.6 Con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la bancada defensiva en contra de la determinación de no aprobar el allanamiento a cargos, esta corporación profirió auto de 12 de noviembre de 2019, en el que se resolvió confirmar el proveído de primer grado6. 3.7 El 02 de junio de 2020, se continuó con la audiencia de formulación de acusación, empero, la funcionaria cognoscente ordenó la ruptura de la unidad procesal en lo que atañe a EDWIN ALEJANDRO AGUILAR, puesto que, este estaba recluido en un patio del establecimiento penitenciario que se encontraba en cuarentena y le impedía asistir a las diligencias.
Así pues, en esa oportunidad, se acusó a ÁNGELA ROCÍO MUÑOZ, ANGÉLICA PATRICIA CASTRILLÓN ROMERO, JUAN CARLOS MOLINA GALINDO y OSCAR IVÁN SEGURA BULLA como coautores de los delitos de concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con hurto calificado en concurso homogéneo y sucesivo. 3.8 El 30 de julio de 2020, la operadora judicial presidió la audiencia de formulación de acusación, en la que el órgano de investigación acusó a EDWIN ALEJANDRO AGUILAR, por los delitos de hurto calificado, receptación agravada en concurso 6 Folio 18 a 62, cuaderno 06 de primera instancia. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación homogéneo y concierto para delinquir, de conformidad con los artículos 239, inciso 4 del artículo 240, inciso 1 y 2 artículo 447 y artículo 340 del Código Penal7.
Aunado a ello, la sentenciadora decretó la conexidad de este trámite punitivo con el proceso con número de radicado 110016100000201800123. 3.9 El 24 de agosto de 2020, se adelantó la audiencia preparatoria8, en esta, la Fiscalía y la defensa efectuaron sus solicitudes probatorias, posteriormente, la operadora judicial resolvió lo correspondiente y, si bien la defensa de ÁNGELA CASTRILLÓN ROMERO interpuso recurso de reposición, este fue declarado desierto por el despacho de primera instancia. 3.10 Los días 23 de octubre9 y 11 de noviembre de 202010, y el 28 de enero de 202111, se encontraba programada la audiencia de juicio oral, empero, la actuación fue aplazada, toda vez que, los defensores refirieron que sus representados tenían la intención de reparar a las víctimas y celebrar el convenio con el órgano de investigación penal. 3.11 El 01 de febrero del año en curso12, la delegada del órgano instructor presentó los términos del preacuerdo celebrado con la bancada defensiva, empero, la a quo resolvió improbarlo, determinación contra la cual se interpusieron los recursos de ley por parte de los defensores y la representante de las víctimas, mismos que fueron declarados desiertos por la célula judicial. 7 Récord 20:10, audiencia 30 de julio de 2020. 8 Folio 4, cuaderno 01 de primera instancia. 9 Folio 9, cuaderno 01 de primera instancia. 10 Folio 14 y 15, cuaderno 01 de primera instancia. 11 Folio 16, cuaderno 01 de primera instancia. 12 Folio 17 y 18, cuaderno 01 de primera instancia. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación 3.12 El 04 de mayo de la presente anualidad, la apoderada de EDWIN ALEJANDRO AGUILAR y el representante fiscal manifestaron que llegaron a un convenio con el fin de terminar anticipadamente el trámite punitivo, por lo que, el sentenciador dispuso la ruptura de la unidad procesal y el titular de la acción penal procedió a aclarar los términos del preacuerdo. 3.13 El 28 de mayo hogaño, se continuó con la diligencia de verificación de las negociaciones, oportunidad en la que la delegada del Ministerio Público formuló solicitud ante el titular de la acción penal, con el propósito de aclarar los hechos jurídicamente relevantes y los delitos que fueron atribuidos al procesado. 3.14 El 16 de julio de 202113, el apoderado de la aseguradora Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., solicitó el reconocimiento en calidad de víctima para actuar en el proceso, comoquiera que, uno de los vehículos objeto de los delitos tenía contrato de seguro con esa entidad. 3.15 El 30 de julio de 202114, el estrado judicial resolvió negar el requerimiento formulado por Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., determinación que no fue objeto de recursos. 3.16 El 13 de agosto siguiente, el delegado del órgano instructor aclaró las condiciones en que se llevaría a cabo el preacuerdo, luego de lo cual, el funcionario cognoscente le 13 Folio 68, cuaderno 01 de primera instancia. 14 Folio 79, cuaderno 01 de primera instancia. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación impartió legalidad y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 3.17 El 10 de septiembre hogaño15, el operador judicial emitió auto en el que resolvió decretar la nulidad de lo actuado incluso desde la decisión de aprobar la aceptación de responsabilidad del implicado y, contra la anterior determinación la Fiscalía y la defensa interpusieron recurso de apelación.
4. DE LA DECISIÓN RECURRIDA16 En providencia de 10 de septiembre de 2021, el funcionario judicial resolvió declarar la nulidad de las actuaciones desde la decisión de aprobar el preacuerdo y, en su lugar, rechazó el convenio presentado por el representante fiscal y dispuso continuar el proceso penal que se sigue en contra de EDWIN ALEJANDRO AGUILAR.
Como sustento de su decisión, puso de presente la línea jurisprudencial adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en punto al deber de la Fiscalía General de la Nación de precisar los hechos jurídicamente relevantes, en los que se evidencien los elementos de los reatos imputados y el comportamiento desplegado por el inculpado.
En la misma línea, precisó, en los preacuerdos celebrados con posterioridad a la audiencia de formulación de acusación, es carga del órgano de persecución penal dejar claridad en 15 Folio 105 y 106, cuaderno 01 de primera instancia. 16 Folio 83 a 104, cuaderno 01 de primera instancia. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación punto a la situación fáctica atribuida al encartado y los injustos que de esta se derivan.
De ahí que, señaló, en el caso particular, los hechos jurídicamente relevantes presentados por el representante fiscal no se ajustan a los elementos de las conductas típicas de concierto para delinquir, hurto calificado y receptación, máxime si se tiene en cuenta que en la intervención del delegado no se hizo mención a los comportamientos en concreto desplegados por el encausado.
Aunado a ello, aclaró, si bien el juez no se encuentra facultado para hacer un control de la acusación por tratarse de un acto de parte, lo cierto es que, en materia de mecanismos de terminación anticipada del proceso, el órgano de cierre en materia penal ha sido claro en precisar que el operador judicial debe verificar que se acrediten los presupuestos para emitir sentencia de carácter condenatorio, con el propósito de preservar los principios de legalidad, debido proceso y presunción de inocencia. Así pues, consideró, en el presente asunto no es posible proferir providencia absolutoria a favor del procesado por los injustos que le fueron atribuidos, puesto que, de acuerdo con la jurisprudencia especializada, las únicas determinaciones que puede adoptar el funcionario cognoscente son aprobar o rechazar el preacuerdo y, por tal motivo, decretó la nulidad de la decisión de acceder al convenio celebrado, con el objeto de continuar con el proceso penal en contra de EDWIN ALEJANDRO AGUILAR. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación A más de lo anterior, adujo que, en el sub examine tampoco se demostró el cumplimiento de la condición de procedibilidad contenida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, atinente al deber que tiene el procesado de reintegrar por lo menos el cincuenta por ciento del incremento patrimonial obtenido con ocasión del injusto y asegurar el pago del remanente.
A propósito de ello, precisó, en los eventos en los que las aseguradoras, en calidad terceros civilmente responsables, reintegran a la víctima el valor del objeto hurtado, no es posible concluir que el implicado restituyó los valores pecuniarios que obtuvo con ocasión del delito, puesto que, el pago de esas sumas de dinero no fue realizada por el implicado sino por una empresa que actuó conforme a un contrato de seguros.
De manera análoga, explicó, el órgano de percusión penal explicó que, en los eventos que le fueron atribuidos al encartado, este obtuvo un incremento patrimonial correspondiente a $55.400.000, $29.000.000 y $20.000.000 de pesos, respectivamente y, en ese sentido, si bien los agraviados manifestaron que se sentían plenamente indemnizados con las sumas que les fueron canceladas, estos valores monetarios no corresponden con las cuantías referidas por el titular de la acción penal.
En suma, decretó la nulidad de las actuaciones surtidas en el proceso penal a partir de la decisión de aprobar el preacuerdo emitida el día 13 de agosto de 2021 y, en su lugar, resolvió improbar el convenio presentado por el representante del órgano de persecución penal y continuar con el trámite. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN17 El titular de la acción penal solicitó que se revoque la decisión proferida por el juzgado de primera instancia y, en consecuencia, se apruebe la negociación llevada a cabo con la defensa y se emita sentencia condenatoria. Como sustento de la alzada, puntualizó, no le asiste la razón al operador judicial al considerar que no se acreditó el cumplimiento de la exigencia contenida en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, puesto que, el encartado indemnizó integralmente a los afectados, circunstancia que se acreditó mediante los documentos suscritos por los agraviados y sus manifestaciones durante las audiencias llevadas a cabo en el trámite penal.
Aunado a ello, adujo que, si bien es cierto el reintegro efectuado por el implicado no fue absoluto, en tanto el valor cancelado no corresponde con las sumas de dinero inicialmente tasadas por la Fiscalía, también lo es que, las víctimas gozan de plena disposición de cara a la reparación de los perjuicios causados y, en ese sentido, no resulta necesario pagar la totalidad del dinero, siempre que el agraviado manifieste que se considera satisfecho.
De otra parte, manifestó su inconformidad en lo relativo al otro argumento ofrecido por el a quo para anular la aprobación del preacuerdo, esto es, que no se demostró la materialidad de 17 Récord 0:56:53 a 01:13:00, audiencia 10 de septiembre de 2021. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación los reatos objeto de imputación y no se definieron los hechos jurídicamente relevantes.
En efecto, señaló, aun cuando no se precisó la relación entre cada uno de los eventos y los tipos penales que le fueron enrostrados al acusado, se exhibió un contexto fáctico en el que se indicó el modus operandi de la organización criminal de la que hacía parte EDWIN ALEJANDRO AGUILAR. Con todo, puntualizó, la determinación adoptada por el funcionario cognoscente resulta contradictoria y vulnera el principio de seguridad jurídica, máxime si se tiene en cuenta que ya había impartido legalidad al convenio que le fue presentado.
Finalmente, anotó, si el sentenciador considera que de los elementos materiales probatorios no se demostró la responsabilidad penal del acusado frente a un injusto, debió emitir sentencia condenatoria por los demás delitos y continuar el trámite por el restante. 5.2 Defensa de EDWIN ALEJANDRO AGUILAR18 La defensora solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en consecuencia, se apruebe el preacuerdo celebrado con el delegado del ente de investigación penal.
Como sustento de ello, manifestó, contrario a lo señalado por el fallador, su prohijado indemnizó a los agraviados mediante la entrega de unas sumas de dinero, pago que fue acreditado con los documentos que estos suscribieron en los 18 Récord 01:13:35 a 01:26:23, audiencia 10 de septiembre de 2021. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación que indicaron que se sentían reparados y desistían de las acciones civiles y penales en contra del encartado.
Así pues, consideró, la decisión adoptada por la célula judicial en el sentido de invalidar las actuaciones, genera inseguridad jurídica, toda vez que, contradice las mismas decisiones adoptadas por el operador judicial, por lo que, el sentenciador debía limitarse a aprobar o rechazar el convenio presentado, sin sorprender a las partes con el proveído anulatorio.
Finalmente, puntualizó, en el trámite punitivo se han presentado numerosas dilaciones, circunstancia que afecta al implicado por tratarse de una persona privada de la libertad que ha sufrido diversas enfermedades al interior del centro de reclusión y que, a pesar de manifestar su voluntad de terminar anticipadamente el proceso, hasta la fecha no ha sido posible.
En suma, requirió, se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se imparta aprobación al preacuerdo suscrito con el delegado del órgano de investigación penal.
6. TRASLADO DE NO RECURRENTE 6.1 Ministerio Público19 La representante del Ministerio Público, aclaró, si bien en principio solicitó avalar el convenio presentado ante el juzgado de primer grado, lo cierto es que, en aplicación del principio de legalidad, considera ajustada a derecho la decisión adoptada por el a quo, calendada el 10 de septiembre de 2021. 19 Récord 01:26:45 a 01:37:14, audiencia del 10 de septiembre de 2021. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación En efecto, consideró, contrario a lo señalado por los recurrentes, la nulidad es un instituto jurídico previsto en el ordenamiento penal para corregir los yerros en que se incurra durante el proceso penal y, por lo tanto, no es posible hablar de inseguridad jurídica, sino del deber que tenía el funcionario judicial de enmendar los desaciertos que se presentaron en diligencias anteriores.
De otra parte, señaló, aun cuando la decisión de improbar el preacuerdo se fundamentó en dos aspectos, la procuradora solo comparte uno de ellos, circunstancia que en todo caso tiene idéntica solución, vale decir, declarar la nulidad de las actuaciones. En primer lugar, puntualizó, si bien el delegado fiscal no explicó en debida forma los hechos jurídicamente relevantes y cuál era la participación del encartado en los reatos que le fueron enrostrados, lo cierto es que, ese yerro fue corregido en diligencia posterior en la que, ante solicitud del Ministerio Público, el titular de la acción penal explicó los tres eventos en que el infractor participó. De ahí que, consideró, contrario a lo señalado por el juzgado de primer grado, lo atinente a la materialidad de los delitos y la responsabilidad penal de EDWIN ALEJANDRO AGUILAR fue precisado en el proceso penal.
En segundo lugar, adujo que, comparte la determinación adoptada por el fallador en lo atinente al cumplimiento de la exigencia contenida en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, esto es, la carga del procesado de reintegrar al menos el 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación cincuenta por ciento del incremento patrimonial obtenido con los ilícitos y de asegurar el remanente.
A propósito de lo anterior, explicó, no es posible equiparar los conceptos de indemnización y reintegro, puesto que, las sumas de dinero canceladas por el infractor corresponden a la reparación por los daños causados. En similares términos, recordó, los valores pecuniarios referidos por las víctimas en los documentos aportados por la defensa, son inferiores al beneficio económico que obtuvo la organización criminal en los tres eventos particulares que le fueron endilgados al encartado; así, adujo que, basta con realizar las operaciones matemáticas correspondientes para evidenciar que en ninguno de los casos, el procesado pagó la mitad de esas sumas de dinero, como lo exige el ordenamiento jurídico penal.
En ese orden de ideas, concluyó, en el presente asunto no se demostró el cumplimiento de la exigencia contenida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Finalmente, precisó, las dilaciones y los inconvenientes que se han presentado para continuar con el trámite y adelantar las audiencias que se encuentran programadas, no son justificación para emitir sentencia condenatoria desconociendo el principio de legalidad, máxime si se tiene en cuenta que la nulidad es un mecanismo legítimo previsto por el legislador para enmendar los yerros del proceso. 6.
CONSIDERACIONES 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación 6.1 Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado y el representante fiscal, en contra de la decisión de 10 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por lo que, en virtud de los artículos 176 y siguientes, ibidem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados contra la providencia recurrida. 6.2 Problemas jurídicos Atendiendo el objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión se ocupará en determinar, en primer lugar, si en el presente asunto se cumplen las exigencias legales y jurisprudenciales en punto a la presentación de los hechos jurídicamente relevantes de cara a los delitos materia de acusación y la responsabilidad penal del procesado y, en segundo lugar, si se cumple la condición exigida en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004. 6.3 Consideración preliminar Encuentra oportuno esta Corporación aclarar que, el juzgador de primera instancia refirió que los recursos de apelación presentados por la defensa y la Fiscalía, no cumplieron con la carga argumentativa exigida por el ordenamiento jurídico, por cuanto no cuestionaron los aspectos 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación centrales de la decisión y los fundamentos utilizados por el estrado judicial para soportarla, sino que, por el contrario, se limitaron a efectuar apreciaciones subjetivas.
Sin perjuicio de lo anterior, el a quo decidió que, con el propósito de ser garantista concedería los recursos ante esta corporación para que se desate la alzada. Pues bien, contrario a lo referido por el sentenciador, ambos recurrentes presentaron los motivos de inconformidad en lo que atañe a los dos argumentos esbozados en el proveído recurrido, estos son, la ausencia de determinación de los hechos jurídicamente relevantes que impide verificar la materialidad de los delitos y la responsabilidad penal de EDWIN ALEJANDRO AGUILAR, y el incumplimiento de la exigencia contenida en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.
En efecto, véase cómo, el delegado fiscal alegó que, la situación fáctica quedó delimitada en la sustentación del preacuerdo, oportunidad en la que, según su disenso, presentó el contexto en que se cometieron los delitos, por cuanto refirió el modo en que operaba la organización criminal de la que hacía parte el procesado. En similares términos, tanto el titular de la acción penal como la defensa, consideraron que en el presente asunto, el infractor reparó a los agraviados de los eventos en los que participó, circunstancia que habilita el estudio de procedencia de la negociación y, refirieron que dicha circunstancia se demostró mediante los documentos suscritos por las víctimas quienes aseguraron sentirse reparadas con las sumas de dinero canceladas por el implicado. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación De lo anterior, incuestionable se asoma que, las apreciaciones presentadas por el operador judicial de primer grado resultan erradas, puesto que, basta escuchar las intervenciones de los recurrentes para evidenciar que estos, independientemente del acierto de sus aseveraciones, debatieron los argumentos formulados por el juzgado en la decisión de 10 de septiembre del año en curso.
Empero, debe resaltarse, la concesión de la alzada no depende si el cognoscente es garantista sino del cumplimiento de las cargas que asumen los inconformes al hacer uso de los recursos que proceden en contra de las providencias judiciales, de tal forma que, si hipotéticamente los recurrentes desatienden tales deberes, el juzgador deberá adoptar las determinaciones respectivas y no concederlos bajo el prurito de rodear de garantías a las partes. 6.4 De los hechos jurídicamente relevantes en el preacuerdo Sea lo primero señalar que, en la diligencia de 10 de septiembre de 2021, el cognoscente declaró la nulidad de la decisión mediante la cual se aprobó el preacuerdo celebrado entre el representante fiscal y la defensa, puesto que, consideró, el titular de la acción penal no delimitó en debida forma los hechos jurídicamente relevantes al momento de presentar el convenio, circunstancia que impide verificar cuáles fueron las conductas desplegadas por el procesado.
A su turno, el delegado fiscal manifestó su inconformidad con las apreciaciones del sentenciador, toda vez que, por un 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación lado, adujo, en las audiencias de verificación del preacuerdo esbozó un contexto en punto al modus operandi de la organización criminal de la que hacia parte el implicado y, de otro, se debió hacer uso de la situación fáctica reseñada en la acusación. Sobre el particular, conviene realizar un recuento de la forma en que el representante del ente de persecución penal presentó el acuerdo suscrito con la defensa, específicamente lo que atañe al marco fáctico, con el propósito de determinar si le asiste la razón al cognoscente, al señalar que en el presente asunto no se expusieron los hechos jurídicamente relevantes en debida forma.
A propósito de ello, recuérdese que, el 04 de mayo de la presente anualidad, el delegado del órgano instructor refirió: “Entonces su señoría lo que dio origen a la presente investigación, se dio inicio el 24 de julio de 2017, donde a través de diferentes actividades de policía judicial, entrevistas, fuentes humanas de víctimas, reconocimientos de álbumes fotográficos, se pudieron conexar varias denuncias las cuales hacían parte de la carga laboral de diferentes fiscalías y se estableció efectivamente que hay una estructura delincuencial o que este ciudadano hace parte de una estructura delincuencial, dedicada al hurto de vehículos marca Toyota, Chevrolet, Renault, Kia y otras marcas y para apoderarse de estos dineros, en compañía de mujeres, otros hombres utilizaban escopolamina y otras sustancias que generan trastorno, misma que era suministrada vía oral a diferentes horas del día, y asimismo se pudo evidenciar el papel que cada uno de los miembros cumplía, pues también a la estructura delictiva, cabiendo resaltar que para facilitar la realización del comportamiento este grupo utilizaba también un vehículo taxi.
Su modus operandi radicaba en que dos mujeres y un hombre, regularmente, abordaban a las víctimas, inicialmente telefónicamente ya que estas personas ofrecían en venta sus vehículos por páginas públicas como lo son Tucarro.com, OLX, Mercado Libre y posteriormente, acordaban citas a efectos de mirar el rodante y tratar de hacerle prueba de ruta.
Una vez realizado lo anterior, pues se encontraban con ellos al interior de los vehículos, llegaban muy amables, les invitaban a la víctima a tomarse un tintico, una bebida a la cual le adicionaban escopolamina o 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación sustancia como benzodiacepinas.
Otra de las modalidades utilizadas por esta organización consistía en que una mujer contrata los servicios de trasporte para diferentes sectores de la ciudad capital y al llegar al sitio acordado, le manifestaban a la víctima esperar mientras consiguen las llaves para bajar la mercancía o poder sacar las cosas para ser trasportadas y en espera, una de las mujeres aprovecha y compra entre jugos, tinto y papas fritas, donde también le suministraban benzodiacepinas.
En algunos casos además de su vehículo se apoderaban de las víctimas de otros elementos que llevaban consigo. Entonces cada integrante pues tenía un papel, un momento, unos manejaban los vehículos, otros entregaban las sustancias, las otras personas generaban el escenario, otros contactaban a la víctima. Luego de acaecido el hurto y de haber dejado abandonado a la víctima, los victimarios proceden a llevarse el vehículo y dejarlo en parqueaderos públicos o en viviendas que son utilizadas para ese fin, dejaban el automotor por horas para mirar si ese automotor tenía un GPS y si no lo tenía porque las autoridades no llegaban, entonces volvían y tomaban el vehículo para hacerlo dentro de ello.
Por esa razón lo que tendría que ver con el señor Edwin Alejandro Aguilar, pues esta persona participó en tres eventos. En la noticia 110016000019201707119 donde es víctima Miguel Ángel Pirazan Rodríguez, también en otra donde es víctima Soto Bohórquez Oscar y donde es víctima Fabián Vásquez Mateus. Digamos que podríamos señalar aquí tres eventos, por esa razón la Fiscalía acusó al señor Edwin Alejandro Aguilar como coautor del delito de hurto calificado, artículo 239, 240 inciso 4, en concurso heterogéneo con el delito de receptación en calidad de autor, artículo 447 inciso 1 y 2, en concurso con concierto para delinquir, descrito en el artículo 340 del Código Penal”20.
De manera análoga, en diligencia de 13 de agosto de 2021, con ocasión del requerimiento formulado por la delegada del Ministerio Público, el ente instructor puntualizó que los ilícitos por los que se acusa al implicado son los siguientes: “hurto calificado, artículo 239 y 240 inciso 4 por ser con medio motorizado, en calidad de coautor en el evento 11, en concurso heterogéneo con el delito de receptación, artículo 447 inciso 2 en 20 Récord 4:55 a 09:00, audiencia 04 de mayo de 2021. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación concurso homogéneo respecto de los eventos 14 y 15, y en calidad de autor en concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir descrito en el artículo 340 en calidad de autor, esa sería la aclaración jurídica de la Fiscalía”21.
Así las cosas, es claro que los hechos jurídicamente relevantes reseñados por el titular de la acción penal, al momento de presentar el preacuerdo, no aluden ni siquiera mínimamente a cuáles fueron las conductas en concreto desplegadas por el infractor de las que se deriven los presupuestos de los reatos que le fueron atribuidos, puesto que, por el contrario, se limitó a presentar un contexto genérico de la forma en que operaba la organización criminal, sin referir de qué manera el implicado estaba involucrado en la misma.
A propósito de lo anterior, oportuno es rememorar la posición adoptada por el máximo Tribunal en materia penal, concretamente en lo que atañe al concepto de hecho jurídicamente relevante y la forma en que estos deben ser planteados por la Fiscalía General de la Nación; al respecto ha señalado: “Este concepto [el de hecho jurídicamente relevante] fue incluido en varias normas de la Ley 906 de 2004.
Puntualmente, los artículos 288 y 337, que regulan el contenido de la imputación y de la acusación, respectivamente, disponen que en ambos escenarios de la actuación penal la Fiscalía debe hacer “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”. La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal.
En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando “de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente 21 Récord 02:47, audiencia 13 de agosto de 2021. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.
En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”. Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad”22.
Bajo tales derroteros jurisprudenciales, en la exposición efectuada por el delegado del ente de investigación penal al referir los términos de la negociación, no se cumplieron los lineamientos antes referidos, toda vez que, no se hizo mención a los comportamientos en particular desplegados por el infractor que se ajustan a los tipos penales que le fueron atribuidos.
Con todo, encuentra esta Corporación necesario hacer algunas precisiones en punto al marco fáctico formulado por el órgano instructor en la audiencia de verificación de preacuerdo. En primer lugar, comparando las manifestaciones realizadas por el titular de la acción penal en la audiencia de 04 de mayo de 2021 con la diligencia de formulación de acusación, se puede observar que, en la primera de ellas, este se limitó a leer el contexto fáctico de la acusación, concretamente lo atinente a la forma en que operaba la organización criminal.
De manera que, el representante del órgano instructor omitió aludir a los acontecimientos atinentes a cada uno de los procesados y, en ese sentido, ninguna mención hizo a los 22 CSJ SP4485-2020, rad. 56638, de 28 de octubre de 2020, M.P.: Eyder Patiño Cabrera. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación eventos en que estuvo involucrado EDWIN ALEJANDRO AGUILAR.
Es así como, si el fiscal pretendía mantener incólume las atribuciones fácticas y jurídicas, con el propósito de dar mayor claridad a las diligencias, bastaba con haber efectuado ese señalamiento y limitarse a referir cuál era el beneficio que sería reconocido al infractor, en este caso particular, lo relativo a la rebaja punitiva. En segundo lugar, se observa que la atribución fáctica reseñada en la diligencia de verificación de preacuerdo y las divergencias entre esta y la acusación, derivó de una intervención desacertada del titular de la acción penal, puesto que, las impresiones en que incurrió el delegado no solo se limitaron a este aspecto, sino incluso a la calificación jurídica.
En efecto, recuérdese que, tal fue la confusión del titular de la acción penal que, los ilícitos referidos en la diligencia de 04 de mayo de 2021 no coincidían con aquellos planteados en las etapas procesales anteriores, circunstancia que llevó a que en una posterior oportunidad, la procuradora solicitara aclaración en punto a los reatos por los que se emitiría la condena y, con ocasión de dicho requerimiento, el 13 de agosto de 2021, se precisaron sobre cuáles punibles recaía la aceptación de responsabilidad del infractor, de manera que, estos correspondieron con aquellos plasmados en la audiencia de formulación de acusación. En linea con lo anterior, véase cómo, en la diligencia de 04 de mayo del año en curso, el ente de persecución penal aclaró que el acuerdo entre la Fiscalía y la defensa consistía exclusivamente en que “la consecuencia frente a la pena, es 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación decir, son responsables de esos delitos, pero la pena que se le va a imponer es la de cómplice establecida en el artículo con la rebaja respectiva que allí se señala”23.
En ese contexto, podría pensarse que, el fiscal pretendía mantener el marco fáctico y jurídico de la acusación y limitar el convenio a reconocer al acusado un beneficio punitivo, específicamente otorgar la rebaja de la sanción penal contenida en el Código Penal para los cómplices; sin embargo, las imprecisiones en que incurrió impiden aprobar el preacuerdo en dichos términos. Ha de aclararse en este punto que, los aspectos que conforman el convenio, así como los hechos y los ilícitos por los cuales se sigue el trámite penal, no pueden ser presumidos por el fallador de primer grado o este juez plural, con el propósito de aprobar el preacuerdo y emitir sentencia condenatoria, por cuanto esos asertos son de resorte exclusivo de la Fiscalía General de la Nación, por lo que, debe fijar el contexto fáctico y jurídico a partir del cual se fundamenta el trámite penal.
Así pues, correspondía al delegado del órgano instructor ser claro en las circunstancias que cobijaba la negociación con la defensa, así como en los acontecimientos de los cuales se derivaba la materialidad de los ilícitos enrostrados al acusado, para que con base en dichos aspectos, el fallador pueda estudiar si el preacuerdo cumple con las exigencias legales y jurisprudenciales para aprobarlo.
Ahora bien, también era deber del operador judicial de primer grado, como director del proceso, requerir al titular de la 23 Récord 9:38, audiencia 04 de mayo de 2021. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación acción penal para aclarar la situación, incluso, como al parecer ocurrió en el particular, si se trataba de la ligera exposición del marco fáctico que soportaba la atribución jurídica de los punibles aceptados en aras de una incomprendida economía procesal.
De esa manera, solo con esas precisiones, el a quo podía adoptar una decisión en el sub lite, puesto que, si se trataba de la ligera exposición de los hechos jurídicamente relevantes, pudo plantearse la remisión a la situación fáctica expuesta en la audiencia de formulación de acusación para efectos de determinar si existe mínimo de prueba en punto a los delitos y la responsabilidad penal del infractor; sin embargo, la incorrección del delegado fiscal y la pasividad del juzgador, derivaron en la indeterminación del marco fáctico que soportaba el convenio.
En efecto, a voces del artículo 288 de la Ley 906 de 2004, el acto de comunicación tiene como propósito que la Fiscalía realice una relación clara y sucinta de la situación fáctica, comoquiera que, con esa información que se suministra al procesado se pretende “(i) garantizar el ejercicio del derecho de defensa, (ii) sentar las bases para el análisis de la detención preventiva y otras medidas cautelares, y (iii) delimitar los cargos para viabilizar el allanamiento a los mismos -o preacuerdos- con respeto de las garantías fundamentales”24 (Negrillas fuera del texto original).
En ese orden de ideas, salvo los eventos en que sea preciso realizar un ajuste de legalidad, la atribución fáctica que debe ser presentada por el ente instructor al formular el convenio, 24 CSJ SP3329-2020, rad. 52901, de 09 de septiembre de 2020, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación son aquellos contenidos en la imputación y la acusación, pues esta última “es la base de los acuerdos u otras formas de terminación anticipada de la actuación penal que tengan ocurrencia luego de su formulación”25, de manera que, en la negociación el encartado acepta los cargos fácticos y jurídicos expuestos en esos actos procesales a cambio de una retribución y, a su turno, el funcionario cognoscente emitirá sentencia con el mismo contexto presentado por el órgano instructor en esas etapas del trámite.
Es así como, itera la Sala, aunque acertó el cognoscente en reprochar la omisión en que incurrió el delegado fiscal al dejar de precisar las circunstancias fácticas que específicamente vinculaban al recurrente con los ilícitos que aceptó, a través de una adecuada dirección de la actuación, el juez pudo requerir las aclaraciones respectivas, considerando que en este asunto ya se había formulado la acusación. Finalmente, en este aspecto en particular, debe señalarse que, el examen del contexto fáctico planteado por el representante fiscal y la demostración de la responsabilidad de EDWIN ALEJANDRO AGUILAR, debía efectuarse durante la audiencia de verificación del convenio y previo a aprobar la negociación, puesto que, este es el escenario procesal dispuesto para agotar ese análisis, de tal forma que, si el convenio desconocía el ordenamiento jurídico, el fallador debió improbarlo; sin embargo, como no ocurrió es incuestionable que, en este escenario lo procedente será, por regla general, decretar la nulidad de la decisión aprobatoria para que, en su lugar, se profiera el correspondiente rechazo y se continúe el 25 CSJ SP4252-2019, rad. 53440, de 02 de octubre de 2019, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación proceso26.
Por consiguiente, resulta acertada la determinación adoptada por el operador judicial, esto es, invalidar el proveído que aprobó el convenio presentado por el delegado del órgano instructor. 6.4 Del deber de reintegrar el incremento patrimonial Prima precisar que, el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, prevé que, en los eventos en que se pretenda terminar anticipadamente el trámite penal, el procesado tiene la obligación de reintegrar el incremento patrimonial que obtuvo con ocasión de la comisión de la conducta punible; en efecto, la disposición normativa señala:
ARTÍCULO 349. Improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado. En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.
Conforme a esta regulación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que, si bien es cierto los representantes fiscales cuentan con la posibilidad de llevar a cabo negociaciones con la bancada defensiva, con el propósito de terminar el trámite penal, también lo es que, son facultades regladas que encuentran algunos limites; al respecto, el máximo órgano en materia penal ha señalado: “Ese tipo de limitaciones se consagraron expresamente frente a los acuerdos que pueden celebrar la Fiscalía y la defensa, 26 CSJ SP5400-2019, rad. 50748, de 10 de diciembre de 2019, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar: “[…] en caso de haberse avalado un allanamiento irregular, esta decisión tendrá que ser removida para que recobre vigencia la presunción de inocencia y el principio de jurisdiccionalidad a plenitud”.
Reiterada en sentencia SP2566-2021, rad. 52755, de 16 de junio de 2021, M.P.: Hugo Quintero Bernate. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación entre las que cabe destacar: (i) deben estar orientados a humanizar la actuación procesal y la pena, a obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, para lo que deben observarse las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, “a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento” –Art. 348 de la Ley 906-;
(ii) están supeditados al reintegro del incremento patrimonial obtenido a raíz del delito, bajo los parámetros del artículo 349 ídem; (iii) según lo establecido en el art 351, está prohibida la acumulación de beneficios; y (iv) deben acogerse las prohibiciones dispuestas por el legislador para la celebración de acuerdos respecto de algunos delitos en particular27.
(Negrilla fuera del texto original). En ese contexto, resulta oportuno distinguir dos escenarios, por un lado, cuando el procesado entrega una suma de dinero a la víctima a título de indemnización por los daños derivados de la infracción y, de otro, cuando se produce el reintegro del incremento patrimonial que obtuvo el implicado con ocasión del ilícito.
Así, en el primer supuesto se hace referencia a la reparación de los perjuicios causados al afectado con ocasión del reato, valor pecuniario que es de resorte del agraviado, por lo que, en principio, será este último el llamado a establecer el monto del resarcimiento, sin dejar de lado que, por vías de negociación con el acusado, se puedan modificar los efectos patrimoniales o acudir a otros mecanismos de justicia restaurativa, tales como la compensación simbólica.
De ahí que, en este evento, se deberá admitir ese pago en el trámite penal, siempre que, por un lado, la víctima manifieste que se siente satisfecha con el dinero que le fue entregado por el interesado y, de otro, el funcionario judicial haya verificado “que la misma recoja el querer de la ley para que sea integral y 27 CSJ SP594-2019, rad. 51596, de 27 de febrero de 2019, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación se estime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito”28.
De suerte que, la indemnización se tendrá por cumplida siempre que se demuestre, a través de cualquier medio probatorio que, de manera previa a la providencia de única o primera instancia, la víctima fue reparada “por todos los daños y perjuicios, materiales o morales, causados por la infracción, o, de resultar irreconciliables las posturas entre víctima y victimario, el procesado atendió al pago del monto establecido por un perito designado para el efecto”29.
En ese orden de ideas, véase cómo, en los supuestos de reparación de los daños causados a las víctimas, es posible, en términos generales, que, estas últimas y el infractor lleguen a un acuerdo en punto a la suma de dinero que será objeto de indemnización, de tal forma que “si la víctima ha expresado encontrarse conforme con el reconocimiento económico, con independencia de su valor, el juez no puede cuestionar la pretensión indemnizatoria, en cuanto tan solo le corresponde verificar que la misma recoja el querer de la ley para que sea integral y se estime de manera razonada”30.
Ahora bien, diferente es la exigencia contenida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, relativa a la carga que tiene el encartado de reintegrar al menos la mitad de lo obtenido con ocasión del injusto y que asegure el remanente, presupuesto indispensable para efectos de aprobar el preacuerdo como mecanismo de terminación anticipada del trámite. 28 CSJ SP11895-2015. 7 de octubre de 2015.
Rad 44618. M.P. Eyder Patiño Cabrera. 29 CSJ AP2141-2019. 29 de mayo de 2019. Rad 54214. M.P. Eyder Patiño Cabrera. 30 CSJ SP11895-2015, rad. 44618, de 07 de octubre de 2015, M.P.: Eyder Patiño Cabrera. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación En efecto, el deber de restitución de lo apropiado no será objeto de negociación o acuerdo entre los agraviados y el procesado, por cuanto se trata de un valor objetivo, vale decir, la suma de dinero que ingresó al patrimonio del encartado con ocasión de la conducta punible.
A propósito de ello, recuérdese que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dejó sentado que, la exigencia contenida en la disposición normativa en cita, es presupuesto de validez para la aprobación de los preacuerdos o negociaciones celebrados entre el ente investigador y el imputado y, en consecuencia, en los eventos en que el juez verifique que no se agotó dicha condición, tiene el deber de declarar la ilegalidad de esa aceptación; sobre el particular, el órgano de cierre ha aclarado: “En efecto, yerra el censor al involucrar en un solo concepto la ilegalidad del allanamiento cuando el imputado no reintegra el equivalente al 50% del incremento patrimonial percibido por el delito y asegura el recaudo del remanente, con la voluntad del acusado para reparar a las víctimas.
Si se trata del requisito previsto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, para la procedencia de negociaciones entre las partes, incluido el allanamiento, es claro que la consecuencia de su incumplimiento es la ilegalidad del acto de aceptación, como lo señaló el tribunal en el fallo objeto del recurso, citando el precedente de esta Corporación (CSJ SP14496-2017. 27 sept.
Radicado 39831), y no la discusión acerca del monto de la rebaja de pena que se otorgará al imputado que aceptó los cargos”31. Conforme a tales lineamientos, recuérdese que, la defensa aportó los documentos suscritos por las víctimas de los eventos que endilgados a EDWIN ALEJANDRO AGUILAR, en los que se indica que fueron reparados por los daños ocasionados con los reatos cometidos por el implicado. 31 CSJ AP1704-2020, rad. 56547, de 29 de julio de 2020, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación En primer lugar, Oscar Fernando Soto Bohórquez aseguró que “acudo de manera respetuosa para manifestar que en forma libre, consciente y voluntaria de que se me han reparado, total e integralmente todos y cada uno de los perjuicios morales y materiales, ocasionados por el hecho punible los cuales tase [sic] la suma de DOS MILLONES DE PESOS M/C ($2.000.000.oo) los que recibo en efectivo y a entera satisfacción considerándome indemnizado”.
En segundo lugar, Miguel Ángel Pirazan Rodríguez refirió que “he sido indemnizado por todos los daños y perjuicios materiales y morales que se me causaron, mediante el pago en penal o civil de su parte, me hizo el señor ROJAS GUERRERO; en consecuencia, DESISTO de toda acción civil y acción penal en contra del antes mencionado”. En tercer lugar, Stiven Fabian Vásquez Mateus adujo que “se me han reparado, total e integralmente todos y cada uno de los perjuicios morales y materiales, establecidas en la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS M/C ($15.000.000.00) los cuales recibo a entera satisfacción considerándome indemnizado”.
Con base en esos elementos de juicio, no desconoce esta corporación que las víctimas recibieron sumas de dinero a título de indemnización de perjuicios por los delitos que fueron cometidos y que le son atribuidos al encausado; sin embargo, de tal circunstancia no puede concluirse que se haya agotado el requisito contenido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, para la aprobación del preacuerdo. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación Sobre el particular, preciso es indicar que, si bien los agraviados fueron claros en afirmar que, en el presente caso, se repararon los perjuicios causados, ese pago no puede atribuirse al reintegro de lo apropiado, toda vez que, tal como lo señaló la delegada del Ministerio Público, basta con comparar los valores cancelados con aquellos consignados en el escrito de acusación para evidenciar que los dineros cancelados no ascienden al cincuenta por ciento de lo apropiado por parte de EDWIN ALEJANDRO AGUILAR.
Asimismo, de acuerdo con los lineamientos trazados en líneas precedentes, es claro que para efectos de cumplir con la exigencia legal de restituir el incremento patrimonial, el infractor no podrá llevar a cabo negociaciones con las víctimas, para efectos de fijar el valor pecuniario que será cancelado, puesto que, tal facultad se limita a la reparación de los daños y no a la restitución del beneficio económico obtenido con los ilícitos, al ser este el presupuesto para dar curso a la terminación negociada del proceso, se itera, no la reparación. En ese orden de ideas, contrario a lo manifestado por los recurrentes, el pago de las sumas de dinero efectuadas por el encartado y reconocidas por las víctimas, no agota el requisito de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 por los motivos señalados supra32.
A lo anterior, debe agregarse que, no puede pretender la defensora alegar las dilaciones en el proceso penal y las tardanzas en llevar a cabo las diligencias, como justificación 32 Corte Constitucional, sentencia C-059 de 2010: “Se ha precisado que la aplicación del artículo 349 del C.P.P. no puede confundirse en cuanto a sus fines y objeto con aquellos del incidente de reparación integral.
En efecto, para celebrar la negociación, el legislador obliga al acusado a reintegrar, al menos, el 50% del incremento patrimonial obtenido y a asegurar el pago del remanente, lo cual no implica una reparación integral a las víctimas”. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación para que el operador judicial apruebe el preacuerdo, puesto que, si bien el procesado se encuentra privado de la libertad y el trámite se ha extendido por tres años, ello de ninguna forma puede ser utilizado como argumento para dar por terminado el proceso en desconocimiento del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia en la materia.
Finalmente, resta hacer un llamado de atención al operador judicial de primer grado, puesto que, tal como lo pusieron de presente los recurrentes, la contradicción en las determinaciones adoptadas por el fallador, frente al convenio planteado por las partes, viola el principio de seguridad jurídica en el proceso penal. En efecto, la audiencia de verificación de preacuerdo tiene por objeto que el órgano de persecución penal efectué la solicitud en la que se señale cuál es la negociación a la que llegó con la defensa y sustente su requerimiento con los medios de convicción pertinentes, por lo que, es dicha diligencia la oportunidad prevista por el legislador para que el sentenciador verifique, por un lado, que la decisión del procesado sea libre, consciente y voluntaria y no se presenten vicios del consentimiento y, de otro, que se respeten las garantías al debido proceso y presunción de inocencia, lo que incluye que los elementos que obran en el plenario acrediten la materialidad del delito y la responsabilidad penal.
De ahí que, el análisis efectuado por el a quo en punto a la acreditación de la responsabilidad penal del implicado con relación a los hechos jurídicamente relevantes planteados por la Fiscalía y el cumplimiento de la exigencia contenida en el 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación artículo 349 de la Ley 906 de 2004, debía llevarse a cabo previo a adoptar una determinación. Con todo, le asiste la razón al funcionario judicial de primer grado al declarar la nulidad de la decisión que aprobó el preacuerdo, puesto que, si este desconocía los lineamientos legales y jurisprudenciales, no era posible emitir sentencia condenatoria en detrimento de las garantías de las partes; en efecto, una vez la Fiscalía presenta el convenio, las únicas alternativas son o se dicta sentencia en los términos pactados o admitidos, que no pueden ser otros sino los que presuponen la alegación de culpabilidad, o se corrige la violación de las garantías propias del debido proceso33.
Para mayor claridad, la consecuencia que se deriva de la aprobación del preacuerdo, es la obligación del juzgador de proferir sentencia condenatoria en la que necesariamente se plasman las negociaciones a las que llegaron el titular de la acción penal y la defensa, por lo que, en los eventos en que se verifican irregularidades en el convenio previamente aprobado, no podría el a quo proferir el fallo en esas condiciones y, por lo tanto, la determinación que debe adoptar es dejar sin efectos el proveído mediante el cual se confirmó el preacuerdo, para que se corrijan los yerros advertidos.
Al respecto, la alta corporación, ha explicado: “Recapitulando, ante la manifestación de culpabilidad del procesado, el Juez de conocimiento sólo puede (i) aprobarla y dictar la sentencia condenatoria consecuente o (ii) rechazarla si quebranta garantías fundamentales y continuar el trámite procesal ordinario. Ahora, si adoptó la primera determinación frente a un allanamiento irregular, lo procedente será, por regla general, decretar la nulidad de la decisión aprobatoria para 33 CSJ SP5400-2019, rad. 50748, de 10 de diciembre de 2019, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación que, en su lugar, se profiera el correspondiente rechazo y se continúe el proceso; salvo que se trate de casos extremos como los de evidente atipicidad objetiva de la conducta, frente a los cuales prevalecerá la absolución inmediata”34.
Bajo tales derroteros jurisprudenciales, contrario a lo señalado por los inconformes, teniendo en cuenta las irregularidades del convenio desarrolladas en la presente providencia, no podía el cognoscente mantener la decisión de aprobar la negociación en dichos términos, pues esta última se encontraba viciada y, en ese sentido, la única consecuencia posible era decretar la nulidad de la determinación y continuar con el proceso penal.
Corolario de lo anterior, se confirmará la decisión de 10 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que resolvió declarar la nulidad de la aprobación del preacuerdo celebrado entre el representante fiscal y la defensa y, en su lugar, dispuso improbar el convenio y continuar con el proceso penal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 10 de septiembre de 2021, proferido por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en virtud del cual se declaró la nulidad de las actuaciones a partir de la decisión de 34 Ídem. 110016100000202100096 01 Edwin Alejandro Aguilar Hurto calificado, concierto para delinquir y receptación 13 de agosto de 2021 que aprobó el preacuerdo, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: INDICAR que contra esta providencia no procede recurso alguno.
TERCERO: DEVOLVER al despacho de origen las diligencias para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA MAGISTRADO FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ MAGISTRADO EVA XIMENA ORTEGA HERNÉNDEZ MAGISTRADA