TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado Ponente Neiva, Cinco (5) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Aprobación Acta N° 1011 I.- ASUNTO Sería el caso entrar a resolver la impugnación presentada por Gilberto Erazo Cerón, contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, el 02 de agosto de 2022, en la acción de tutela que propuso contra Colpensiones1, de no ser que se observa una causal de nulidad.
II. ANTECENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El actor informa que mediante resolución GNR 418955 del 29 de diciembre del 2015, COLPENSIONES negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, frente a lo cual interpuso recurso de apelación, confirmándose en segunda instancia lo resuelto en dicho acto administrativo. Señaló que el 11 de noviembre de 2021 presentó ante COLPENSIONES derecho de petición con radicado 2021_1352789, para que cargaran las semanas cotizadas en su historia laboral que soslayó cobrar al empleador (mora patronal). 1 La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado organizada como Entidad financiera de carácter especial, vinculada al Ministerio del Trabajo.
Rad: 41001-31-09-002-2022-00071 01 Gilberto Erazo Cerón Indicó que bajo el consecutivo 2021_13509837, solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, frente a lo cual, dicha entidad respondió: “(…) Hemos dado traslado al área competente a fin de realizar las validaciones y de ser procedente requerir al empleador el pago o aclaración de los ciclos pendientes (…)”.
Agrega que con Resolución SUB-41120 del 14 de febrero de 2022, negó el reconocimiento y pago de la pensión deprecada. Sin embargo, alega que omitió recibir respuesta o información adicional sobre el “cargue” de semanas para la corrección de historia laboral, aludido anteriormente. En consecuencia, pide ordenar: “Tutelar los derechos fundamentales aludidos, y, en consecuencia, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones efectuar la actualización de la Historia Laboral, cargando la totalidad de las semanas reclamadas, y obtener el reconocimiento y pago de la Pensión de Vejez.” III.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN Con auto del 22 de julio hogaño el a quo avocó conocimiento de la actuación y comunicó a las accionadas para informaran sobre los hechos y pretensiones del demandante.
IV.- RESULTADOS PROBATORIOS La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones resaltó que lo solicitado por vía de tutela desnaturaliza el carácter subsidiario y residual de la acción. Destaca que el actor evade someterse a los procedimientos regulados para su solución prefiriendo acudir a este mecanismo excepcional que en absoluto es para realizar este tipo de reconocimientos.
Aduce que verificó en sus bases de datos para responder a la solicitud relacionada con la validación y cargue de los ciclos 1995-05 a 1999-09 del empleador HERIBERTO CHAVES de NIT: 3714805 con el actor; empero, ningún registro existe de que aquel hubiese efectuado pago alguno de tales ciclos. Por lo anterior ninguna contabilización obra para la historia laboral.
Rad: 41001-31-09-002-2022-00071 01 Gilberto Erazo Cerón Expuso como sustento de su respuesta algunos postulados normativos y jurisprudenciales referentes al carácter subsidiario de la tutela para discutir acciones u omisiones de la administración, la órbita de competencia del juez constitucional, la protección del patrimonio público, imputación de pagos en la Historia Laboral del afiliado y la “mora patronal artificiosa”.
Niegue que aquí se presente un perjuicio irremediable que conlleve a la protección transitoria dado que está condicionada a la ocurrencia de los siguientes requisitos: “a) Que Ia persona haya agotado los recursos en sede administrativa y Ia entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho. b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario. c) Que de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre Ia amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte Ia dignidad humana, Ia subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso. d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismo transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de Ia persona.
En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a Ia competencia del juez de tutela.” Precisó que la acción de tutela se torna improcedente para buscar a través de dicho mecanismo, el reconocimiento, pago o una actividad concreta que puede discutirse a través del medio ordinario dispuesto para tal fin.
Concluyó que: “( ) una eventual orden de tutela en contra de COLPENSIONES en virtud de la figura de allanamiento a la mora patronal debe estar fundamentada en la prueba fehaciente de la afiliación, el contrato de trabajo en los períodos de mora y la inexistencia de acciones de cobro, y en todo caso, la incertidumbre probatoria sobre la relación laboral no puede resolverse de manera desfavorable a la Administradora, pues la configuración del derecho pensional no es un asunto que pueda sujetarse a inferencias o juicios de valor especulativos, sino al estricto cumplimiento de los requisitos legales, dado que como lo ha concluido tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia solo el “El trabajo efectivo, desarrollado en favor de un empleador, causa o genera el deber de Rad: 41001-31-09-002-2022-00071 01 Gilberto Erazo Cerón aportar al sistema pensional de los trabajadores afiliados al mismo” (SL 4698/2020, Sala de Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia.).
Solicitó vincular al presunto empleador moroso – CADENALCO S.A. -, requiriéndolo para que entregue documentos derivados de la aludida relación laboral. Así mismo, pidió ordenarle la cancelación de los aportes en mora reclamados por el accionante. Reitera que el actor cuente con otros medios de defensa y exige que “se declare improcedente la presente acción constitucional al no cumplir los requisitos de procedibilidad del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991”.
V. SENTENCIA IMPUGNADA Denegó las pretensiones de amparo a los derechos fundamentales de petición, debido proceso, seguridad social y habeas data deprecados por el actor dado que de ningún modo supera el requisito de procedibilidad de subsidiaridad. Destaca que aquí se discute si el empleador – CADENALCO S.A. - HERIBERTO CHAVES pagó los aportes de algunos periodos a Colpensiones para que se proceda a corrección de la historia laboral del actor.
Además, si dicho fondo cobró al referido empleador en forma diligentes los faltantes para que proceda a su corrección. Aduce que actor omitió sustentar la condición de sujeto de especial protección constitucional, hallarse en situación de extrema vulnerabilidad o ante la inminencia de un perjuicio irremediable. Concluye que en absoluto se advierte que satisfaga el cumplimiento de uno de los requisitos de procedibilidad como lo es el de subsidiariedad.
VI. IMPUGNACIÓN El actor expone similares argumentos expuestos en la acción de tutela Rad: 41001-31-09-002-2022-00071 01 Gilberto Erazo Cerón VII. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer de la alzada promovida contra el fallo de primera instancia, que profiriera el Juzgado Segundo Penal del Circuito, en la acción Constitucional2, pues En el asunto sub - examine, el a quo en auto del 22 de julio de 2022 corrió traslado a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- para se pronunciará sobre los hechos y pretensiones.
Al responder, la accionada advirtió que el amparo impetrado involucra circunstancias que tienen relación directa con la empresa CADENALCO S.A., que nunca se convocó al trámite, intervención que podría cambiar o no la decisión de amparo, dado que las pretensiones giran en torna a que se carguen semanas morosas a la historia laboral del actor que aquel debía reportar.
La integración del contradictorio supone establecer los extremos de la relación procesal para asegurar que la acción se entabla frente a quienes puede deducirse la pretensión formulada y por los que pueden válidamente reclamar la pretensión en sentencia de mérito, es decir, cuando la participación de los intervinientes en el proceso sea legitima en virtud de la causa jurídica que las vincula.
Estar legitimado en la causa es tanto como tener derecho, por una de las partes, a que se resuelvan las pretensiones formuladas en la demanda y a que, por la otra parte, se le admita como legítimo contradictor de tales pretensiones. Al no integrarse debidamente, es imposible resolverse el fondo del litigio pues el juez estaría inhibido para fallar.
Conforme al principio de oficiosidad, corresponde conformar el legítimo contradictorio en aquellos casos en los cuales: “según el análisis de los hechos y de la relación entre las funciones que se cumplen o las actividades que se desarrollan y la invocada vulneración o amenaza de derechos fundamentales (nexo causal) encuentre que la demanda ha debido dirigirse contra varias entidades, autoridades o personas, alguna o algunas de las cuales no fueron demandadas”3. 2 Según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32 3.
Auto 055 de 1997, reiterado en autos 025 de 2002 y 011 de 2002. Rad: 41001-31-09-002-2022-00071 01 Gilberto Erazo Cerón … el juez de tutela debe tener en cuenta que “en muchas ocasiones el particular que impetra la acción ignora o no sabe identificar a las autoridades que considera han violado o amenazado sus derechos fundamentales, simplemente porque no conoce la complicada y variable estructura del Estado”.
De tal forma no resulta armónico con los principios de informalidad y oficiosidad “exigirle a la persona que invoca la protección constitucional que sea un experto en la materia, y menos en el trámite de un proceso que se distingue por su informalidad y en virtud del cual debe el juez desplegar todos sus poderes para esclarecer los hechos que le dieron origen”4.
En consecuencia, si no se encuentran reunidos los sujetos que deban constituir cualquiera de las partes, y especialmente los organismos y autoridades contra los cuales se adelanta, la acción conduce fatídicamente a un fallo inhibitorio, prohibido por el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 que determina que “el contenido del fallo no podrá ser inhibitorio”.
Por tanto, si de la situación de hecho acreditada en el informativo se deduce realmente la violación de un derecho fundamental pero no se constituyó adecuadamente el litisconsorcio pasivo, puede el ad quem revocar la decisión o decisiones sometidas a examen y ordenar al juez de primera instancia la integración del contradictorio para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada, así: “…los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la Acción de Tutela, además de permitir a los terceros con interés legítimo, su intervención en calidad de coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública contra quien va dirigida la acción, también le imponen al juez la obligación de notificar las providencias que se emitan en el trámite del proceso constitucional, a las partes e intervinientes por el medio que considere más expedito y eficaz; lo cual significa que, en materia de acción de tutela, no sólo se permite la intervención del tercero para demandar protección constitucional o para oponerse a ella, sino que también se extiende a él la cobertura de los actos de comunicación procesal, siendo ésta una carga que debe asumir el juez de la causa.
En consecuencia, el juez constitucional, al momento de ejercer su competencia, está obligado a integrar en debida forma el contradictorio, vinculando al proceso de tutela no solo a quienes hayan sido demandados sino 4. Auto 055 de 1997. Rad: 41001-31-09-002-2022-00071 01 Gilberto Erazo Cerón también a las personas que tengan un interés legítimo en la actuación y puedan resultar afectadas con las decisiones que allí se adopten”5.
Teniendo en cuenta lo anterior, el juez de tutela está revestido de amplias facultades oficiosas que debe asumir de manera activa para poner en marcha los medios más eficaces para la adecuada realización del derecho al debido proceso, dando las garantías del caso a las partes comprometidas para que puedan pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes y hacer uso de los recursos que ofrece el ordenamiento jurídico6.
Esto implica que la notificación no solamente debe surtirse respecto a demandante y demandado, sino también a los terceros, determinados o determinables, cuyos intereses puedan verse afectados por la decisión que el juez constitucional tome en relación con la solicitud de protección presentada. En el Auto 165 de 20087, la Corte Constitucional hizo claridad sobre el punto al sostener: “Así las cosas, lo que buscan las disposiciones en cita, es que todas las partes o terceros con interés en el proceso de tutela, sean oportunamente llamados por el juez constitucional, a partir de los principios de informalidad y oficiosidad, para que de esta forma ejerzan su derecho de defensa y contradicción, pues resultaría paradójico en un Estado Social de Derecho, dictar una orden judicial para que sea cumplida por una entidad pública o un particular, cuando ni siquiera ha tenido la oportunidad de ser oído durante el trámite tutelar.” En el caso específico de los terceros, también aclara que su intervención se orienta, principalmente a lograr que, en virtud de su legítimo interés, tengan la posibilidad de ejercer todas las garantías del debido proceso, como lo indicó en el Auto 252 de 20088: 5 Corte Constitucional en el auto 364 de 2010 6 Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 1997. 7 En este asunto la Corte Constitucional decretó la nulidad de todo lo actuado dentro de la acción de tutela, por cuanto no se había conformado debidamente el contradictorio por parte del juzgado de primera instancia, ya que, si bien la demanda se había dirigido contra una empresa con el fin de que efectuara el reconocimiento y pago de la indemnización y de la pensión de invalidez, era claro igualmente, a partir de las pruebas que reposaban en el expediente, que había otro sujeto pasivo de la acción de amparo constitucional, a quien le correspondería, si así lo estimaba el juez, reconocer y pagar las prestaciones reclamadas. 8 En esta ocasión la Corte, a pesar de que se había omitido notificar la iniciación del proceso de tutela a los terceros con interés legítimo, no decretó la nulidad, ni remitió el proceso al juez de primera instancia para rehacer toda la actuación, sino que, dadas “las circunstancias de hecho graves y excepcionales y que la afectación de los derechos de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva ameritan que se produzca el fallo de la Corte Constitucional, con la mayor prontitud posible, es decir, con plena observancia de los principios de celeridad y economía procesal”, ordenó a la Secretaría General de la Corte Constitucional poner en conocimiento de dichos terceros el contenido del expediente para que se pronunciaran sobre la solicitud de tutela.
Rad: 41001-31-09-002-2022-00071 01 Gilberto Erazo Cerón “El juez debe examinar la solicitud de tutela a fin de determinar si existen personas con interés en lo que se vaya a decidir, qué interés, en concreto, les asiste y cuáles son esas personas a fin de enterarlas de la iniciación del trámite, ya que, en virtud de su legítimo interés, también ellas tienen derecho a ‘ejercer todas las garantías del debido proceso y sobre todo el derecho de defensa que es uno de sus principios rectores y merced al cual pueden allegar las pruebas que consideren pertinentes y controvertir las que se presenten en su contra, dentro de los momentos y términos procesales que, de acuerdo con las formas propias de cada juicio, se hayan establecido en el pertinente ordenamiento procesal’9.
Pero no sólo ha de notificarse al demandado y a los terceros la iniciación del procedimiento originado en la solicitud de tutela, por cuanto, según el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 ‘las providencias que se dicten se notificarán a las partes e intervinientes’ y, de acuerdo con el artículo 31, ‘el fallo se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar el día siguiente de haber sido proferido”.
Por las anteriores consideraciones, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del fallo emitido el 2 de agosto de 2022, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas y aportadas. Por lo tanto, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, deberá obrar conforme a lo expuesto, vincular a la empresa CADENALCO S.A para que ejerza su derecho de contradicción. Por lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, HUILA, en Sala Cuarta de Decisión Penal, R E S U E L V E 1º.- Declarar la NULIDAD de lo actuado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, dentro de esta acción de tutela a partir de la sentencia del 2 de agosto de 2022, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído, a fin de que se vincule a la empresa CADENALCO S.A, conforme a las razones expuestas. 9 Corte Constitucional, Auto No. 316A de 2006.
Rad: 41001-31-09-002-2022-00071 01 Gilberto Erazo Cerón 2º.- Devolver las diligencias al Juzgado de origen, con el fin de que proceda conforme a lo expuesto en esta providencia. Notifíquese y cúmplase. HERNANDO QUINTERO DELEGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrado JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria