TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, cinco (5) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 41001 60 00 000 2019 00102 01 Aprobado Acta No. 1012 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por LUIGY STERLING MORENO CORTES, contra la sentencia proferida el 16 de abril de 2021, a través de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, lo condenó como coautor responsable de los punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, en concurso con hurto calificado y agravado, concierto para delinquir y hurto calificado y agravado tentado, tipificados en los artículos 365 inciso 3º numerales 1, 4 y 5; 239, 240 inciso 2º y 241 numerales 10 y 11; 340 y 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10 del Código Penal - C.P. -.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. Durante la audiencia de formulación de imputación adelantada el 29 de mayo de 2019 ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva, LUIGY STERLING MORENO CORTES se allanó a los cargos y aceptó su responsabilidad como coautor de los delitos Radicación: 41001 60 00 000 2019 00102 01 Procesado: Luigy Sterling Moreno Cortés. Delito: Concierto para delinquir y otros. 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal antes referidos, por haber participado junto a otras personas, en trece eventos de hurto con armas de fuego perpetrados en la ciudad de Neiva los días 18 de octubre de 2018 (dos), 31 de diciembre de 2018 (uno), 12, 17, 19, 21 y 22 de enero de 2019 (uno cada data); 15 y 16 de febrero de 2019 (dos) y, 6 y 8 de marzo de 2019 (tres).
También se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en Establecimiento Carcelario. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta capital, que fijó las siguientes fechas para adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia: - 28 de octubre de 2019, no se realizó porque el Juez fue designado escrutador. - 5 de febrero de 2020, no se cumplió porque el Juez otorgó plazo para que el procesado indemnizara y lograra beneficios de ley. - 12 de mayo de 2020, no se efectuó porque el Juez de nuevo otorgó un plazo para que el inculpado indemnizara. - 11 de septiembre de 2020, no se llevó a cabo porque Fiscalía no compareció. - 23 de octubre de 2020, el Juez señaló que había otorgado suficientes aplazamientos para que se indemnizara a las víctimas, no obstante ello no ocurrió, a pesar que el Juez de Garantías le advirtió al encausado que solo si reparaba obtendría el beneficio del descuento punitivo por allanamiento, motivo por el que dio paso al traslado del artículo 447 C.P.P., del cual hicieron uso la Fiscalía, el Ministerio Público y los Representantes de las Víctimas asistentes; sin embargo, el A Quo dispuso la suspensión de la diligencia para que la Defensa técnica concretara si hubo o no indemnización. - El 16 de abril de 2021, se instaló la audiencia y en uso de la palabra la Defensa no reportó nada sobre la indemnización y dejó la decisión a criterio del Despacho sin elevar ninguna solicitud en especial.
Radicación: 41001 60 00 000 2019 00102 01 Procesado: Luigy Sterling Moreno Cortés. Delito: Concierto para delinquir y otros. 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Culminado así el traslado del artículo 447 del C.P.P., el Juez dio lectura al fallo, mismo que fue apelado por el procesado, recurso que concita la atención de la Sala.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Luego de referirse a los hechos investigados, identificación del acusado, y la actuación procesal surtida, la A Quo determinó que con el acervo probatorio se demostró más allá de toda duda razonable que LUIGY STERLING MORENO CORTES era coautor de los 13 hurtos que le fueron imputados y por los que se allanó. En cuanto a la tasación punitiva, resolvió que al delito de fabricación, tráfico, porte, tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones previsto en el artículo 365 inciso 3º numerales 1, 4 y 5 del C.P., le correspondía una pena de 216 a 288 meses de prisión; al de hurto calificado y agravado tipificado en los artículo 239, 240 inciso segundo, 241 numerales 10 y 11 del ibídem, una pena de prisión de 144 a 336 meses; al de concierto para delinquir del artículo 340 una pena de prisión de 48 a 108 meses; al hurto calificado y agravado tentado consagrado en los artículos 239, 240 inciso segundo, 241 numeral 1º del C.P., una pena de prisión de 72 a 252 meses; concluyendo que, conforme al artículo 31 del C.P., la pena más grave era la del delito del canon 365 C.P., donde se ubicó en el cuarto mínimo, otorgando la pena mínima de prisión de 216 meses.
En virtud del concurso, incrementó 4 meses por el concierto para delinquir; por los nueve delitos de hurto calificado y agravado, 12 meses de prisión; por el hurto calificado y agravado tentado adicionó un (1) mes de prisión; para una pena total de 233 meses de prisión. Argumentó que como quiera que LUIGY STERLING MORENO CORTES aceptó los cargos que se le endilgaron y ello ocurrió en la audiencia de imputación, sería del caso analizar la rebaja de hasta de la mitad de la pena imponible; sin embargo, precisó, no se acreditó el reintegro de lo Radicación: 41001 60 00 000 2019 00102 01 Procesado: Luigy Sterling Moreno Cortés. Delito: Concierto para delinquir y otros. 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal apropiado, ni aún siquiera en el 50%, por lo que decidió imponer una pena definitiva de prisión de 233 meses.
RECURSO DE APELACIÓN. LUIGY STERLING MORENO CORTES impetró se modifique el quantum de la pena al mínimo de los cuartos de punibilidad, tasándola de acuerdo con los artículos 31 del C. Penal y 51 del C.P.P. En concreto, adujo que la tasación debería corresponder a 108 meses de prisión por el porte de armas, más el incremento de 12 meses por el hurto, seis (6) meses más por el concierto para delinquir y un (1) mes adicional por la tentativa de hurto, lo cual arroja “129” (Sic.) meses de prisión, menos el 50% de rebaja de pena por aceptación de cargos del artículo 351 de ley 906 2004, daría una pena justa de “69 meses” de prisión, proporcionada, por lo que solicitó al Tribunal modificar el quantum de la pena rebajándola en el mínimo de los cuartos, ya que, replicó, la actual condena de 233 meses de prisión desborda lo previsto en los artículos 31 del C.P. y 351 del C.P.P. y trasgrede la dignidad humana, el debido proceso, el acceso a la justicia, la igualdad, la favorabilidad, retroactividad y la defensa material.
En conclusión, pidió se le imponga una pena justa y digna “e incluso 78 meses es justo”. Agregó que tiene hijos menores y una esposa en extrema pobreza y marginalidad del Estado para solucionar los problemas sociales y que la pandemia mundial del virus COVID-19 hace que muchos “roben” para no dejar morir de hambre a sus pequeños hijos menores.
En suma, impetró que se aplique “toda favorabilidad posible a mi favor y la igualdad reduciendo la pena de 233 meses a 78 meses o 69 incluido en todo sentido la mitad de pena por aceptación de cargos, pues la pena Radicación: 41001 60 00 000 2019 00102 01 Procesado: Luigy Sterling Moreno Cortés. Delito: Concierto para delinquir y otros. 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal mínima aplicar es 129 meses y reducida a la mitad artículo 350 y 351 C.P.P.”.
No hubo intervención de los no recurrentes. CONSIDERACIONES. La Sala es competente para conocer del recurso de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal - C.P.P. -, por tratarse de una apelación interpuesta contra sentencia proferida por un Juzgado Penal del Circuito adscrito a este Distrito Judicial.
Alzada que se aborda teniendo presente los principios que la rigen, como es ceñir la decisión a lo que es objeto de disenso, extendiéndola a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al motivo de discordia. De cara al inconformismo planteado por el apelante, el problema jurídico que resolverá la Colegiatura radica en establecer si fue correcta la dosificación punitiva que realizó la A Quo, dado que sobre este tópico giró el único motivo de disenso del recurrente.
Empiécese por señalar que LUIGY STERLING MORENO CORTES, durante la imputación, aceptó su responsabilidad como coautor de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, en concurso con hurto calificado y agravado, concierto para delinquir y hurto calificado y agravado tentado, por haber participado junto a otras personas, en trece eventos de hurto con armas de fuego perpetrados en la ciudad de Neiva los días 18 de octubre de 2018 (dos), 31 de diciembre de 2018 (uno), 12, 17, 19, 21 y 22 de enero de 2019 (uno cada data); 15 y 16 de febrero de 2019 (dos) y, 6 y 8 de marzo de 2019 (tres).
Sobre la dosificación punitiva en tratándose del concurso de conductas punibles ha dicho la Corte Suprema de Justicia: Radicación: 41001 60 00 000 2019 00102 01 Procesado: Luigy Sterling Moreno Cortés. Delito: Concierto para delinquir y otros. 6 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal “La determinación del quantum punitivo para el concurso delictual, previa la “debida” dosificación de la pena correspondiente a cada una de las conductas punibles concurrentes, individualmente consideradas, implica el agotamiento de los siguientes pasos: a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso.
De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”. b) La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60 del Código Penal); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61 ibídem [CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.] c) Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso.
En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave [Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458]”1.
Sostiene el apelante que en ese proceso la A Quo debió partir de los mínimos, proceder a los incrementos de las conductas concursales y establecer una pena muy inferior a los 233 meses de prisión; sin embargo, verificada la dosificación realizada por el Juzgado, encuentra la Sala que aquella respeta los parámetros legales y jurisprudenciales para el efecto.
Es así como la A Quo al tasar la pena privativa de la libertad, primero, individualizó la que concierne a cada tipo penal así: 1 CSJ, SP13350 del 20 de agosto de 2016. Radicación: 41001 60 00 000 2019 00102 01 Procesado: Luigy Sterling Moreno Cortés. Delito: Concierto para delinquir y otros. 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal a. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de 216 a 288 meses de prisión. b. Hurto calificado y agravado, prisión de 144 a 336 meses. c. Hurto calificado y agravado tentado, prisión de 72 a 252 meses. d. Concierto para delinquir, de 48 a 108 meses de prisión. Acto seguido, eligiendo el mínimo de las penas y por ser el delito más grave, partió de la fijada para el reato de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por esa razón inició con 216 meses de prisión, no siendo posible que eligiera una pena distinta, como pretende el apelante, porque si bien el artículo 365 del C.P. prevé 108 meses de prisión en su inciso 1º, lo cierto es que el delito que le fue imputado y al que se allanó no es ese sino el consagrado en el mismo canon pero agravado por el inciso 3º en los numerales 1, 4 y 5, que reza: “Artículo 365.
El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años. (…) La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: 1.
Utilizando medios motorizados. 4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten. 5. Obrar en coparticipación criminal”. En otras palabras, no le asiste la razón al recurrente porque la Juez sí partió del mínimo del delito que fue aceptado, 216 meses de prisión, tal como se le indicara al procesado en la audiencia de formulación de imputación. Continuando, la primera instancia, acogiendo lo dispuesto por el artículo 31 del C.P., incrementó cuatro (4) meses por el reato de concierto para delinquir; por los nueve delitos de hurto calificado y agravado, doce (12) meses de prisión y; por el hurto calificado y agravado tentado adicionó un Radicación: 41001 60 00 000 2019 00102 01 Procesado: Luigy Sterling Moreno Cortés. Delito: Concierto para delinquir y otros. 8 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal (1) mes de prisión; para una pena total de 233 meses de prisión, incrementos que no fueron caprichosos en tanto la suma de cada una de las penas individualmente consideradas arroja 480 meses de prisión, cifra mucho mayor a la impuesta en razón del concurso, que tampoco supera el doble de la pena para el delito más grave, por lo que los principios de legalidad y proporcionalidad se han garantizado.
En conclusión, la dosificación punitiva no sobrepasó la suma aritmética de las penas de las tres conductas, ni superó el otro tanto de la fijada para el delito más grave, ni el límite máximo permitido para el concurso de delitos, por lo que deviene entonces acertado colegir que la tasación se ajustó a la legalidad. De este modo la A Quo finalizó la tasación punitiva, advirtiendo la improcedencia de otorgar el descuento de hasta el 50% de la pena que estipula el artículo 351 del C.P.P., dado que no se reintegró lo apropiado al menos en un 50%, de acuerdo con lo señalado en el artículo 349 ibídem, determinación que reprocha el recurrente.
Preceptúa la aludida norma: “ARTÍCULO 349. IMPROCEDENCIA DE ACUERDOS O NEGOCIACIONES CON EL IMPUTADO O ACUSADO. En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”.
Y de la obligación del referido reintegro en casos de allanamiento ha dicho reiteradamente el Órgano Vértice de la Justicia Penal: “En este giro, entonces, se debe resaltar que una de las finalidades de las terminaciones anticipadas del proceso es la de propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el delito. De allí que esa exigencia no se limite a los preacuerdos, como lo sostienen quienes definen esa tesis a partir de la lectura insular de los artículos 348 y 349 de la Ley 906 de 2004, debido a la desprotección que Radicación: 41001 60 00 000 2019 00102 01 Procesado: Luigy Sterling Moreno Cortés. Delito: Concierto para delinquir y otros. 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal genera tal interpretación a las víctimas, quienes tienen, según el literal c) del artículo 11 de la indicada ley, el derecho a una pronta e integral reparación del daño. En este margen se debe precisar además, que la congestión judicial que se dice existe en los juzgados -y no se desconoce- entre otras muchas razones ante la dificultad de reparar el daño en delitos menores o como algunos la llaman, la delincuencia callejera o convencional no es argumento jurídico serio que sirva para sustentar la tesis de quienes sostienen que quienes aceptan cargos acceden a una rebaja importante en la pena sin cumplir con el deber de reintegrar a la víctima el incremento patrimonial obtenido con el delito.
Así lo ordena el artículo 349 del Código de Procedimiento penal y el desconocimiento de ese mandato frente a la aceptación de cargos, que es una modalidad de acuerdos, se reitera, desacata el cumplimiento de las finalidades de la justicia anticipada consagrada en el artículo 349 de la misma ley. De manera que los efectos pragmáticos para propiciar el allanamiento de cargos sin condiciones distintas a la aceptación pura y simple del imputado o acusado, sin la reparación del daño, es complicada ante la dificultad que supone esa visión para la realización de los derechos de las partes en el proceso penal.
Por lo tanto, la Corte reafirma mayoritariamente la tesis consolidada desde el año 2017, según la cual, allanamiento y preacuerdos son especies de un mismo género y por lo tanto están sometidos a las mismas exigencias cuando el sujeto activo del delito obtiene incremento patrimonial derivado del mismo”. Significa lo anterior que el descuento de hasta 50% de la pena por el allanamiento que reclama el apelante solo resultaba procedente si LUIGY STERLING MORENO CORTES reintegraba el incremento patrimonial derivado del punible, incremento que en el sub júdice, conforme a la imputación fáctica y jurídica (hurto), se materializó; no obstante, pese a la advertencia que en ese sentido le hiciera la Juez con Función de Control de Garantías en la audiencia en que se produjo el allanamiento y a las oportunidades y aplazamientos a los que accedió el Juez de Conocimiento -relacionados en el acápite de antecedentes-, en procura de que se indemnizara a las víctimas o se reintegrara el porcentaje exigido por el artículo 349 del C.P.P., dicha devolución jamás se concretó. Por manera que de forma acertada la A Quo se abstuvo de otorgar el reseñado beneficio punitivo pretendido por el procesado, por lo que el recurso no está llamado a prosperar.
Radicación: 41001 60 00 000 2019 00102 01 Procesado: Luigy Sterling Moreno Cortés. Delito: Concierto para delinquir y otros. 10 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Por último, LUIGY STERLING MORENO CORTES alegó situaciones atinentes a la precariedad económica que enfrenta su familia mencionando la pandemia por COVID-19; empero, dígase al apelante que, de un lado, dicho planteamiento no se postuló en la oportunidad procesal prevista para el efecto, ni siquiera en el traslado del artículo 447 del C.P.P., y del otro, el allanamiento aconteció en el mes de mayo de 2019, la sentencia se emitió dos años después en el mes de abril de 2021, los hechos datan de los años 2018 y 2019, mientras que la pandemia inició en el año 2020, luego, cae por su propio peso la justificación esbozada por el impugnante, pues no solo la pandemia no cobijó la comisión de los hechos, sino que tampoco existía para cuando MORENO CORTES se allanó, al paso que el proceso se prolongó por dos años a la espera de la reparación, lapso más que suficiente, sin que fuera atendida la carga que le fue advertida reiterativamente al encausado desde el momento mismo en que decidió aceptar su responsabilidad.
Corolario, confirmará la Sala la sentencia confutada en lo que fue objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia de fecha y origen anotados, mediante la cual fue condenado LUIGY STERLING MORENO CORTES a 233 meses de prisión, de acuerdo con los argumentos esbozados en la parte motiva de este proveído. Radicación: 41001 60 00 000 2019 00102 01 Procesado: Luigy Sterling Moreno Cortés. Delito: Concierto para delinquir y otros. 11 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal SEGUNDO. - Esta providencia se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal.
TERCERO. - Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse dentro del término señalado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria