TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 41-770-60-00000-2021-00002-01 Procedencia Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Neiva Contra Carlos Arturo Giraldo Narváez Delito tráfico fabricación o porte de estupefacientes agravado Asunto Apelación sentencia anticipada Decisión Se abstiene de resolver.
Aprobación Acta No. 1015 Neiva, cinco (05) de septiembre de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la defensa de Carlos Arturo Giraldo Narváez contra la sentencia del doce de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Neiva, que lo condenó como autor del delito doloso de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, según acordó con la Fiscalía. SITUACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA El nueve de abril de 2021 a las 12:40 de la tarde, servidores de la Policía Nacional y el Ejército realizaban labores de control en el kilómetro 27+700 de la vereda Bajo Brasil del municipio de Suaza.
Al registrar la camioneta Chevrolet, captiva sport, modelo 2012, de placas DKR 337, ocupada por el conductor Carlos Arturo Carlos Arturo Giraldo Narváez Rad: 41-770-60-00000-2021-00002-01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 2 | 8 Giraldo Narváez y su acompañante Jully Castillo Carvajal, encontraron en el tanque de combustible 54 botellas plásticas.
Aquello frascos contenían una sustancia color beige, con olor semejante a la cocaína. Este contenido fue incautado y sometido al análisis físico y químico de la prueba PIPH. Según el informe de investigador de campo del 9/04/2021 arrojó resultado positivo para cocaína y sus derivados, con un peso de 44.82 kilogramos. El 16 de septiembre 2021 la fiscalía, defensa y acusado solicitan variar la audiencia de acusación para presentar preacuerdo, en el que concertaron como única rebaja compensatoria eliminar la causal de agravación punitiva contemplada en el numeral 3º del artículo 384 C.P. Como consecuencia de lo anterior, las penas principales a imponer serían de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de tres mil ochocientos sesenta y cuatro coma seiscientos treinta y dos (3.864,632) S.M.L.M.V. y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la de prisión. Acto seguido, en la actuación procesal del artículo 447 del C.P.P, la fiscalía solicita levantar la medida cautelar que pesa sobre el vehículo incautado.
Por su parte, la defensa guardó silencio frente a las condiciones sociales, personales y familiares del enjuiciado y a la probable determinación de algún subrogado penal. El doce de noviembre de 2021, el a quo emite fallo conforme a lo pactado. Sin embargo, la defensa recurre la decisión para solicitar la prisión domiciliaria como padre cabeza de hogar.
SENTENCIA IMPUGNADA1 Aduce que los elementos materiales probatorios acreditan la materialidad de la conducta punible contra la salud pública. Además, el preacuerdo suscrito por Carlos Arturo Narváez reconoce que la Fiscalía tiene suficientes elementos cognoscitivos para inferir, más allá de toda duda razonable, la existencia del delito y su 1 Archivo fallo condenatorio.
Carlos Arturo Giraldo Narváez Rad: 41-770-60-00000-2021-00002-01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 3 | 8 compromiso punitivo, por ello estima satisfecho lo normado en el artículo 3812 de la Ley 906 de 2004 para condenar. Niega la suspensión de la ejecución de la pena, debido a que las exigencias de la ley para su concesión son concurrentes; lo que significa que deben cumplirse todos y cada uno, no uno ni una parte.
Según define el artículo 633 del Código Penal la sanción impuesta no debe superar los cuatro años de prisión, como aquí ocurre. El artículo 384 y 38B5 sobre la prisión domiciliaria impide que se de ese beneficio 2 Artículo 381.Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. 3 Artículo 63. Suspensión de la ejecución de la pena La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento. 4 Artículo 38. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine.
El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia.
PARÁGRAFO. La detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el lugar de residencia en los mismos casos en los que procede la prisión domiciliaria. En estos casos se aplicará el mismo régimen previsto para este mecanismo sustitutivo de la prisión. 5 Articulo 38B. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2.
Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además, deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido Carlos Arturo Giraldo Narváez Rad: 41-770-60-00000-2021-00002-01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 4 | 8 porque la conducta punible contra la salud pública realizada por el penado esta enlistada en las prohibiciones del inciso segundo del artículo 68A6 ibidem.
SUSTENTACIÓN RECURSO DE APELACIÓN7 Arguye la defensa que el juez de instancia solo tuvo en cuenta lo reglado en los artículos 63, 38, 38B y 68A del Código Penal, pero dejó por fuera diferentes criterios, procedentes jurisprudenciales como normatividad que dan posibilidad de cumplir la pena a través de la prisión domiciliaria. Resaltó que debió tomar en cuenta la ley 750 de 20028. impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 6 Artículo 68A.
Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales.
Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.
PARÁGRAFO 2 o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena. 7 Archivo. Sustentación recurso apelación. 8 Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario.
Carlos Arturo Giraldo Narváez Rad: 41-770-60-00000-2021-00002-01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 5 | 8 Refiere que las declaraciones extraprocesales arrimadas junto a la sustentación de la alzada de Blanca Libia Giraldo Román y María Margarita Garzón Charat “identifican” a su agenciado como padre cabeza de familia.
Advierte que con María Nancy Pérez Velázquez convive hace nueve (09) años en unión marital de hecho. Sostiene que tiene una hija de trece (13) años llamada A.M.P.V. que depende económicamente de él. Así mismo, del arraigo realizado por el abogado Criminalista- Investigador sostiene que el lugar de domicilio es en Puerto Boyacá, barrio Villa - MZ B CS 36 piso 2.
Residía en dicho inmueble con su hija A.M.P.V y su compañera permanente María Nancy Pérez Velásquez quien se desempeña como ama de casa. Aunado a ello, Georgina Narváez de Giraldo, progenitora de su agenciado, es una señora de setenta y cuatro (74) años que presenta un avanzado estado de pérdida de la visión, su sobrina G.C.G. de dieciséis (16), que presenta un retardo psicomotor severo desde su nacimiento.
Ambas damas también dependen de él. Todas estas circunstancias acreditan que Giraldo Narváez es padre cabeza de familia. CONSIDERACIONES Competencia: - La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional9, al haber sido interpuesta en su oportunidad y sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por una parte habilitada para hacerlo como la defensa.
Problema jurídico planteado: Según lo expuesto, el cuestionamiento a resolver se circunscribe a los siguiente ¿le asiste interés a la defensa para recurrir, pese haber guardado silencio en la postulación de algún subrogado penal? El letrado solicita conceder la prisión domiciliaria normada en la ley 750 de 2022, porque estima que su prohijado satisface los presupuestos establecidos de la citada normatividad y pese a ello el a quo no se pronunció al respecto.
No obstante, al 9 A voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. Carlos Arturo Giraldo Narváez Rad: 41-770-60-00000-2021-00002-01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 6 | 8 escuchar la grabación de la aludida audiencia se aprecia que el profesional del derecho, al corrérsele el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, ningún pronunciamiento hizo sobre la concesión de algún subrogado penal, en especial el relacionado con la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.
Así las cosas, si en el desarrollo de la audiencia de individualización de la pena y sentencia omitió la postulación y demostrar que su agenciado cumplía con los requisitos que exige la ley 750 de 2002, lo que conllevó a que tampoco fuera estudiado y decidido en el fallo de primera instancia, ese olvido impediría a la Sala emitir el pronunciamiento reclamado, para preservar el principio de la doble instancia y por falta de interés para recurrir del postulante.
Sobre este aspecto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia: “Así, entonces, la sustentación de la apelación es carga para el impugnante y constituye presupuesto ineludible para acceder a la segunda instancia, pero una vez cumplido el requisito, la fundamentación expuesta en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados, (…)”.
“De manera que, si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del ad quem, y ellos están referidos a discutir los términos y conclusiones a que arribó el a quo, resulta evidente la relación de necesidad que se produce entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del funcionario judicial de segunda instancia. Por tanto, providencia apelada y recurso, conforman una tensión que debe resolver el superior.
Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el funcionario judicial de integrar a la estructura de su decisión la exposición del punto que se trata y los fundamentos jurídicos de ella”10 Es que durante la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, las partes procesales se hallan limitadas a referirse exclusivamente a los objetivos legalmente trazados para ella, esto es a: (i) las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del hallado penalmente responsable;
(ii) la probable determinación de la pena; (iii) la necesidad de la sanción; (iv) su 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 2 de mayo de 2002. Radicación 15262. Carlos Arturo Giraldo Narváez Rad: 41-770-60-00000-2021-00002-01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 7 | 8 proporcionalidad, (v) su razonabilidad, (vi) el cumplimiento de los fines normativos y;
(vii) la concesión o no de sustitutos penales. De esta forma, como la concesión de la prisión domiciliaria con fundamento en la Ley 750 de 2002 nunca la deprecó el apelante en la oportunidad requerida, el recurrente carecería de interés para reclamarla por la vía vertical, lo que conlleva a que la Sala se abstenerse de resolver ante la evidente falencia, como se hará. Por lo anterior, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA HUILA, en Sala de Decisión Penal, R E S U E L V E Primero. – Abstenerse de resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la defensa, respecto a la prisión domiciliaria con fundamento en la Ley 750 de 2002.
Segundo. - Contra la presente decisión procede el recurso de reposición. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. (Decisión adoptada de forma virtual) La exposición de la decisión estará a cargo del ponente o de quien la sala designe11.
HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado 11 Art. 164 Ley 906 de 2004 Sentencia C-163 de 2019 Carlos Arturo Giraldo Narváez Rad: 41-770-60-00000-2021-00002-01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 8 | 8 JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria