TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, viernes dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Aprobado Acta No. 1004 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2022 00058 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la NUEVA EPS contra el fallo proferido el pasado 27 de julio por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Neiva, mediante el cual se tutelaron los derechos a la salud, integridad física y vida en condiciones dignas de Franky Sneider Bahamón Ortiz.
II. LA TUTELA Según la Personería Municipal de Neiva, Franky Sneider Bahamón Ortiz está afiliado al régimen subsidiado en salud a través de la Nueva E.P.S y sufre de “secuelas neurológicas de trauma craneoencefálico severo por proyectil de arma de fuego, desnutrición proteico calórica y epilepsia”, por lo que el 31 de mayo anterior su médico tratante ordenó “continuar con cuidador 24 horas”, servicio negado por la citada entidad.
Radicación: 41001 3107 002 2022 00058 01 Accionante: Franky Sneider Bahamón Ortiz a través de la Personería Municipal de Neiva Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, integridad física y vida en condiciones dignas Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Explicó que el paciente requiere dicho acompañamiento, por cuanto solo vive con su mamá, quien tiene a cargo de manera exclusiva su manutención. Además, negó que Franky o su progenitora tengan los recursos para costear los servicios de un cuidador.
En razón a lo anterior pidió el amparo a los derechos fundamentales de Franky Sneider Bahamón Ortiz y solicitó se ordene a la Nueva E.P.S. y a las Secretarías de Salud Municipal y Departamental, prestarle el servicio de cuidador durante 24 horas y suministrarle tratamiento integral a sus enfermedades. III. EL FALLO El a quo tuteló los derechos fundamentales a la salud, integridad física y vida en condiciones dignas de Franky Sneider Bahamón Ortiz y ordenó a la Nueva EPS autorizar y suministrar “el servicio de cuidador domiciliario por 24 horas diarias de lunes a domingos en los precisos términos de la orden médica del 22 de febrero de 2022, esto es, por un término máximo de seis (6) meses, en consecuencia, tendrá vigencia hasta el 22 de agosto de 2022, posterior a ello éste beneficio no tendrá ningún efecto para ésta acción de tutela, todo lo anterior bajo las prescripciones, en los términos y de la forma como lo disponga su médico tratante”, sin embargo, negó el tratamiento integral.
Con fundamento en jurisprudencia sobre los derechos a la salud y acceso a servicios no incluidos en el plan de beneficios en salud, declaró satisfechas las exigencias para autorizarse el servicio de cuidador durante 24 horas al día al paciente Franky Sneider, pues dado su grave estado de salud, depende totalmente de un tercero para realizar sus actividades básicas diarias, media la orden del médico tratante y su progenitora carece de los recursos para pagar ese servicio y no cuenta con la capacidad física para atender personalmente a su descendiente.
Radicación: 41001 3107 002 2022 00058 01 Accionante: Franky Sneider Bahamón Ortiz a través de la Personería Municipal de Neiva Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, integridad física y vida en condiciones dignas Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Finalmente, negó el tratamiento integral, por no existir certeza sobre el tratamiento médico requerido por el paciente, como tampoco de la desidia de la EPS demandada para atender futuros reclamos.
IV. LA IMPUGNACIÓN La Nueva EPS expresó desacuerdo con el fallo de primera instancia, alegando la imposibilidad de ordenarle la prestación del servicio de cuidador, por ser esta carga una responsabilidad exclusiva de la familia del paciente. Recordó que según la Ley 100 de 1993, los afiliados y beneficiaros del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben usar racionalmente los recursos públicos asignados al área de la salud, por lo que no estando incluido en el PBS el referido servicio, en cabeza de los familiares del paciente recae el deber de cuidado personal de Franky Sneider, por lo que pidió se revoque el fallo impugnado.
V. CONSIDERACIONES Atendiendo la situación planteada en el escrito de tutela y los argumentos del impugnante, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Erro el a quo al ordenarle a la NUEVA ESP se sirviera autorizar y prestar el servicio de cuidador por 24 horas diarias y durante 6 meses al paciente Franky Sneider Bahamón Ortiz? A fin de resolver el anterior interrogante, dígase inicialmente que el artículo 49 de la Constitución Política consagra la atención en salud como un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso debe garantizarse a través de la prestación de servicios de promoción, protección y recuperación a los usuarios.
Sobre el tema la Corte Constitucional enunció: Radicación: 41001 3107 002 2022 00058 01 Accionante: Franky Sneider Bahamón Ortiz a través de la Personería Municipal de Neiva Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, integridad física y vida en condiciones dignas Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal “La salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran estrechamente ligadas: por una parte, se trata de un servicio público vigilado por el Estado; mientras que, por la otra, se configura en un derecho que ha sido reconocido por el legislador estatutario como fundamental, de lo que se predica, entre otras, su carácter irrenunciable.’’1 Además, la Corte Constitucional e ha pronunciado en múltiples ocasiones, resaltando el carácter fundamental del derecho a la salud, dado su vínculo con la vida e integridad personal del sujeto cuya protección reclama2.
Además, el mismo abarca, entre otros aspectos, el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad3. Este derecho fundamental debe preservarse con eficiencia, oportunidad y calidad en la prestación de los servicios médicos, resultando improcedente la imposición de trámites administrativos adicionales, los cuales terminan agravando el estado de salud del paciente, llegando a requerir una atención más especializada y compleja, haciendo así más costosos los servicios negados.
Pasando ahora al estudio de la prestación de servicios especiales, como el de cuidador en materia de salud, la jurisprudencia constitucional brindó la siguiente ilustración: “… el cuidado es un elemento de la salud y, por tanto, no puede ser tratado como un mero asunto económico, sino como un elemento esencial del derecho fundamental.
El segundo elemento consiste en que no se puede desconocer el goce de derechos fundamentales de quienes participen en las actividades de cuidado. Por ejemplo, el Estado no puede obligar a una persona a cuidar a un familiar suyo, si esto implica que debe renunciar a su proyecto de vida (dignidad humana y autodeterminación), al ejercicio de 1 Sentencia de la Corte Constitucional T-121 del 2015. 2 Entre otras, ver las sentencias de la Corte Constitucional T-711 de 2011 y T-227 de 2003. 3 Sentencia T-760 de 2008.
Radicación: 41001 3107 002 2022 00058 01 Accionante: Franky Sneider Bahamón Ortiz a través de la Personería Municipal de Neiva Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, integridad física y vida en condiciones dignas Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal profesión u oficio, así como del trabajo, entre otros.
El tercer elemento hace referencia a que el Estado no puede asumir ni distribuir cargas bajo el criterio del estereotipo; ello significa: a) que el legislador no puede consagrar normas que obliguen a las mujeres a cuidar a sus familiares por el hecho de ser madres, hermanas, hijas o amas de casa, y; b) que las EPS no pueden negar la prestación de un servicio o tecnología –como el servicio de cuidador– con el argumento de que el usuario cuenta con el apoyo de su esposa, madre o hija.
El cuarto elemento es la capacidad institucional. Esto significa que el Estado debe destinar recursos y vigilar su adecuado uso por parte de los responsables”4. (Destaca la Sala). En cuanto a la atención domiciliaria bajo la modalidad de cuidador a cargo de la E.P.S. vale la pena traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-260 de 2020, donde textualmente explicó: “Con relación a los cuidadores, la Sala resalta tres cuestiones básicas.
(i) Son personas cuya función principal es ayudar en el cuidado del paciente en asuntos no relacionados con el restablecimiento de la salud, sino con la atención de las necesidades básicas5 (ii) Esta figura es definida6 como aquel que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las empresas promotoras de salud.
Y (iii) se trata de un servicio que debe ser principalmente brindado por los miembros del núcleo familiar del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que se espera de los parientes de un enfermo. Sin embargo, una EPS, excepcionalmente, podría prestar el servicio de cuidadores con fundamento en un segundo nivel de solidaridad para con los enfermos, el cual le correspondería asumir en caso de que falle el mencionado primer nivel de solidaridad y de que exista concepto del 4 Corte Constitucional, Sentencia SU508 del 7 de diciembre de 2020.
Ms.Ps. Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas 5 Sentencia T- 471 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. 6 Numeral 3 del artículo 3 de la Resolución 1885 de 2018 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”.
Radicación: 41001 3107 002 2022 00058 01 Accionante: Franky Sneider Bahamón Ortiz a través de la Personería Municipal de Neiva Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, integridad física y vida en condiciones dignas Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal médico tratante que lo avale, tal y como pasa a explicarse.7 57.
En efecto, esta Corte ha entendido que el artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 dispone que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido, se entiende incluido y, por ende, debe prestarse.8 Así, se tiene que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no se encuentra expresamente excluida en el listado previsto en la Resolución 244 de 2019,9 pero tampoco es reconocida en el PBS, Resolución 3512 de 2019. 58.
Ante este escenario, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, como una medida excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador en el caso de que: (i) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir el servicio de cuidador; y (ii) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, pues existe una imposibilidad material para hacerlo.
Por imposibilidad material se entiende cuando el núcleo familiar del paciente: (a) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia;
(b) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (c) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio.10”(Destaca la Sala). Entrando ya en materia, obsérvese que la Personería Municipal de Neiva pidió el amparo a los derechos fundamentales de Franky Sneider Bahamón Ortiz, presuntamente desconocidos por la Nueva EPS a raíz de no haberle prestado el servicio de “cuidador 24 horas”, ordenado el 31 de mayo de 2022 por el médico 7 Esta postura se encuentra ampliamente explicada en la Sentencia T-458 de 2018.
M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 8 Al respecto, se encuentra, entre otras, las Sentencias T-364 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo; y T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 9 Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud. 10 Este tema también ha sido desarrollado, entre otras, en las sentencias T-065 de 2018.
M.P. Alberto Rojas Ríos, SPV Carlos Bernal Pulido, AV Diana Fajardo Rivera; y T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Radicación: 41001 3107 002 2022 00058 01 Accionante: Franky Sneider Bahamón Ortiz a través de la Personería Municipal de Neiva Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, integridad física y vida en condiciones dignas Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal tratante.
Frente a este reclamo, la Nueva EPS al descorrer el traslado de la tutela y también al impugnar el fallo de primera instancia, alegó que el servicio de cuidador es responsabilidad exclusiva de la familia de la paciente, en razón al principio de solidaridad que rige el Sistema de Seguridad Social. Sobre el particular, declárese de entrada haberle asistido la razón al a quo en su orden de tutelar los derechos a la salud, integridad física y vida en condiciones dignas de Franky Sneider Bahamón Ortiz, pues en el presente caso se cumplieron las exigencias jurisprudenciales para ordenarse el servicio de cuidador domiciliario, ya que se cuenta con la respectiva orden del neurólogo tratante adscrito a la Nueva EPS y expedida el 31 de mayo de 2022.
Además, en la visita domiciliaria practicada el 1° de julio de 2022 por el médico general, expresó: “Se hace constar que el paciente mencionado presenta secuelas neurológicas de un trauma craneoencefálico severo como consecuencia de un proyectil de arma de fuego que requirió manejo quirúrgico, actualmente es totalmente dependiente para sus actividades básicas diarias (barthel de 0 puntos), como traslados, aseo, alimentación, baño, cambios de posición, con incontinencia urinaria y fecal por lo que utiliza de manera permanente pañales, además presente epilepsia refractaria en manejo con anticonvulsivantes”11.
Adicionalmente, nótese que Franky Sneider solo convive con su mamá Doris Hayde Ortiz Pineda, quien se encarga de manera exclusiva de todos sus cuidados y responde por su manutención, siendo insuficiente su sola presencia para garantizar el cuidado de Franky Sneider, pues debe ejercer un oficio o trabajo a fin de obtener ingresos para su propia subsistencia y la de su convaleciente hijo, resultándole imposible asumir el pago de los servicios de un cuidador.
Agréguese que estas afirmaciones no 11 Archivo 04DemandaTutelaAnexos.pdf del expediente electrónico de 1° instancia. Radicación: 41001 3107 002 2022 00058 01 Accionante: Franky Sneider Bahamón Ortiz a través de la Personería Municipal de Neiva Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, integridad física y vida en condiciones dignas Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal las desvirtuó la Nueva EPS.
Sobre este asunto, la Corte Constitucional concluyó: “las E.P.S. cuenta con información acerca de la condición económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo (…) ”12. (…) 2. La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la E.P.S. o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos13.
Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las E.P.S. o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente14.
(…) 4. Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante15, pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado16.” (Destaca la Sala) De otro lado, destáquese que si bien Franky Sneider Bahamón Ortiz es una persona 12 Sentencia T-118 de 2011. 13 Ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002, T-906 de 2002, T-861 de 2002, T-699 de 2002, T- 447 de 2002, T-279 de 2002, T-113 de 2002. 14 Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004, se señaló lo siguiente: "El accionante también afirma en su demanda no tener capacidad económica para cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad económica que estos aleguen".
En el mismo sentido, ver también la sentencia T-861 de 2002 y la T-523 de 2001, entre otras. 15 Ver las siguientes sentencias: T-867 de 2003 y T-861 de 2002. 16 Sentencia T-744 de 2004. Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-984 de 2004, T- 236A de 2005, T-805 de 2005 y T-888 de 2006. Radicación: 41001 3107 002 2022 00058 01 Accionante: Franky Sneider Bahamón Ortiz a través de la Personería Municipal de Neiva Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, integridad física y vida en condiciones dignas Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal de apenas 22 años de edad17, debido al trauma craneoencefálico severo sufrido como resultado de haber sido impactado por un proyectil con arma de fuego, no puede moverse por sus propios medios, dependiendo totalmente de la ayuda de alguien para cumplir sus actividades básicas y cotidianas.
En otras palabras, por tratarse de una persona en situación de debilidad manifiesta, necesario resulta que el referido servicio de cuidador sea prestado, máxime si el deber de solidaridad invocado por la Nueva EPS para negarlo, no puede conllevar a que la familia del paciente sacrifique el goce de sus propios derechos en pro de aquel a quien debe socorrer, menos si le resulta imposible asumir ese costo.
Ahora, como la revisión de la orden médica emitida el pasado 31 de mayo revela con nitidez que el servicio de cuidador se dispuso durante 24 horas, sin haberse establecido plazo máximo de su prestación18, se mantendrá la tutela pero el fallo será modificado en el sentido de ordenarle a la Nueva EPS se sirva suministrar a Bahamón Ortiz el servicio de cuidador domiciliario durante 24 horas, hasta cuando el médico tratante así lo estime, máxime si en cuenta se tiene que el paciente padece un trauma 17 Nacido el 25 de julio del 2000, según cédula de ciudadanía anexada. 18 Radicación: 41001 3107 002 2022 00058 01 Accionante: Franky Sneider Bahamón Ortiz a través de la Personería Municipal de Neiva Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, integridad física y vida en condiciones dignas Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal craneoencefálico severo, lo cual le generó una “incapacidad para su movilización”.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. MODIFICAR el fallo impugnado en el sentido de ordenarle a la Nueva EPS, se sirva suministrar a Bahamón Ortiz el servicio de cuidador domiciliario durante 24 horas de lunes a domingo y hasta cuando el médico tratante así lo estime.
SEGUNDO. CONFIRMAR en todos los demás ordenamientos la providencia de fecha y origen anotados.
TERCERO. DISPONER se envíe por Secretaría el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS (Providencia virtual) 19 19 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.
Radicación: 41001 3107 002 2022 00058 01 Accionante: Franky Sneider Bahamón Ortiz a través de la Personería Municipal de Neiva Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, integridad física y vida en condiciones dignas Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual)