TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, viernes dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Aprobado Acta No. 1002 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2021 00005 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa LUIS ALBERTO MAYORGA LOZANO contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2021 por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Neiva, mediante la cual se condenó a dicho señor a las penas principales de TRESCIENTOS NOVENTA (390) MESES DE PRISIÓN y MULTA DE TRECE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO (13.325) SMLMV y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por VEINTE (20) AÑOS, como coautor de los delitos de secuestro extorsivo agravado- Art. 169 y 170 numerales 3°, 6° y 10° del C.P.-, homicidio agravado –Art. 103 y 104 numerales 2° y 7° del C.P.-, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego–Art. 365 del C.P.- y concierto para delinquir- Art. 340 inc. 2° del C.P.-, negándosele la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
II.
ANTECEDENTES A.
HECHOS. Según lo consignado en el escrito de acusación y fallo de primera instancia, el 8 de septiembre del 2020, cuando Jaime Bautista Charry – Taxista de Radicación 41885 60 00 000 2021 00005 01 Procesado: Luis Alberto Mayorga Lozano Delito: Secuestro extorsivo agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal profesión- se movilizaba en el vehículo de su propiedad - placa THP-449- por el sector del Terminal de Transportes de Neiva, fue abordado por sujetos que tras contratar sus servicios, lo intimidaron con arma de fuego y lo llevaron contra su voluntad al norte de la ciudad, donde fue entregado a otro grupo liderado por Henry Bonilla, quien lo condujo a un predio cercano al Río Magdalena y zona boscosa de la Vereda Busiraco, donde estuvo privado de la libertad.
A partir del 9 de septiembre de 2020 y durante 2 meses más, los secuestradores pidieron telefónicamente a los familiares del retenido, el pago de $400.000.000.oo a cambio de su liberación, exigencia monetaria no acatada por no haberse presentado ninguna prueba de supervivencia de la víctima. Debido a lo anterior, Henry Bonilla ordenó la muerte del plagiado, la cual se ejecutó con armas cortopunzantes y cortocontundentes.
El 18 de noviembre de 2020 a través de fuente humana se conoció sobre el sitio donde el secuestrado fue asesinado y sepultado, recuperándose su cuerpo, cuya necropsia corroboró que la muerte violenta fue causada con mecanismo cortante en el cuello y corto punzante en el abdomen. A LUIS ALBERTO MAYORGA LOZANO se le atribuye haber ideado el plan criminal junto a Henry Bonilla, el proponerle a Víctor Alfonso Méndez Ramírez participar en la privación de la libertad de la víctima, el suministro de alimentos y su custodia hasta cuando se le segó la vida.
B. ACTUACIÓN PROCESAL Radicado el escrito de acusación, el 8 de abril de 2021 el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Neiva realizó la respectiva audiencia, el 14 de Radicación 41885 60 00 000 2021 00005 01 Procesado: Luis Alberto Mayorga Lozano Delito: Secuestro extorsivo agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal mayo siguiente se instaló la audiencia preparatoria, continuando el 14, 21 y 28 de mayo, 4 de junio y 3, 6, 13 y 27 de agosto de esa misma anualidad, escenarios procesales donde se dieron varias aceptaciones de cargos y preacuerdos, el 14 de octubre de 2021 LUIS ALBERTO MAYORGA LOZANO aceptó cargos, el 25 del mismo mes y año se legalizó ese allanamiento, se rompió la unidad procesal y se celebró la audiencia de individualización de pena y sentencia, y finalmente, el 26 de noviembre de 2021 se profirió y leyó el fallo objeto de alzada.
III. LA SENTENCIA Evocados los hechos, identificado el procesado, precisada la calificación jurídica de las conductas imputadas, el a quo se refirió a los elementos estructurales de cada uno de los delitos materia de allanamiento y relacionó los elementos de prueba a través de los cuales se desvirtúa la presunción de inocencia del acusado, entre otros, la declaraciones de los familiares de la víctima, el interrogatorio de los indiciados Yeison Andrés Mayorga y Víctor Alfonso Méndez Ramírez, el informe de la médico forense Diana Cecilia Galezo Chávarro y los resultados de las búsquedas selectivas en base de datos mediante los cuales se halló por georreferenciación el sitio desde donde se hicieron las llamadas extorsivas.
Agregó que la decisión unilateral del acusado de allanarse a cargos permite edificar la condena en su adversidad, sin ser necesaria una exhaustiva comprobación o examen del material probatorio, por cuanto el procesado a través de la aceptación de cargos, renunció a controvertir las pruebas de la Fiscalía. Después de invocar los extremos punitivos para cada uno de los delitos investigados y asegurar que debido al allanamiento a cargos, inaplicable resulta el aumento punitivo de la Ley 890 de 2004 respecto del homicidio Radicación 41885 60 00 000 2021 00005 01 Procesado: Luis Alberto Mayorga Lozano Delito: Secuestro extorsivo agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal agravado y el secuestro extorsivo agravado, partió de ésta última conducta punible y provisionalmente fijó la prisión en la mitad del cuarto mínimo, esto es, 354 meses, y le sumó 24 meses por el homicidio agravado, 6 meses por la fabricación, tráfico, por o tenencia de armas y 6 meses por el concierto para delinquir, individualizando la pena en 390 meses de prisión y negándole todo beneficio o subrogado penal.
IV. LA APELACIÓN La letrada aseguró que en la sentencia condenatoria no se indicó por qué el fallador se convenció más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad de su agenciado en el delito fabricación, tráfico, por o tenencia de armas de fuego agravado. De otro lado, puso de presente la exclusión de beneficios y subrogados penales en relación con las conductas punibles de homicidio agravado y secuestro extorsivo, según mandato del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
En su opinión, se vulneró el principio non bis in idem, pues “concurren agravantes que son los mismos, veamos, concierto para delinquir con el agravante de la coparticipación criminal del porte ilegal de armas”. En razón básicamente a lo antes sintetizado, la apelante abogó por la redosificación de la pena impuesta a MAYORGA LOZANO, excluyendo o retirando el ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego agravado, por carecerse de pruebas sobre la responsabilidad en el mismo.
Radicación 41885 60 00 000 2021 00005 01 Procesado: Luis Alberto Mayorga Lozano Delito: Secuestro extorsivo agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal V. CONSIDERACIONES Atendiendo la temática en torno a la cual giró el disenso de la defensa, la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿El acusado debe ser absuelto del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego agravado?;
(ii) ¿Se debe adoptar alguna decisión sobre la aplicación del artículo 26 de la Ley 1121 del 2006? (iii) ¿Se vulneró el principio non bis in idem al declararse al acusado responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas? A. A fin de absolver el primero de los anteriores interrogantes, dígase preliminarmente que en los procesos que culminan por la vía anticipada, esto es, por preacuerdo o allanamiento a cargos, no acreditándose vicio alguno en el consentimiento cuando se acepta la responsabilidad penal, como tampoco vulneración a garantías fundamentales, concierne al juez dictar la respectiva sentencia condenatoria, siempre y cuando los elementos materiales probatorios permitan derruir la presunción de inocencia del encartado, pues la pura y simple aceptación de cargos no es suficiente para el efecto.
Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia expresó: “…en ese acto ha de garantizarse que en la declaración de responsabilidad penal, fundada en la admisión de ésta por el acusado, no se afecte indebidamente la presunción de inocencia (art. 29 inc. 4-1 de la Constitución). Entre otros aspectos, esta prerrogativa implica que, para proferir sentencia condenatoria, deberá existir convencimiento de la responsabilidad del acusado, más allá de toda duda (arts. 7º inc. 3º y 381 del C.P.P.).
Y para lograr tal estándar de conocimiento no es suficiente el simple allanamiento a cargos, pues la declaración de responsabilidad ha de soportarse en una verificación probatoria lato sensu, que garantice que la Radicación 41885 60 00 000 2021 00005 01 Procesado: Luis Alberto Mayorga Lozano Delito: Secuestro extorsivo agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal presunción de inocencia que cobija al acusado fue desvirtuada con suficiencia” 1.
Lo anterior significa que la aceptación de cargos, como resulta de obviedad entenderlo, no podría por sí sola ser el soporte de un fallo condenatorio, porque su presupuesto es la existencia de un mínimo probatorio que permita desvirtuar la presunción de inocencia y determinar el compromiso penal del procesado en el ilícito investigado, según mandato del inciso final del artículo 327 del Código de Procedimiento Penal, cuyo texto se transcribe: “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscalía, no podrá comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.
También debe destacarse que en procesos que culminan por la vía anticipada, la responsabilidad penal no está sujeta al estudio exhaustivo de los elementos materiales probatorios, pues cuando el procesado acepta cargos, simultáneamente renuncia a la práctica probatoria y al juicio oral, por cuanto se entiende que existe un reconocimiento de participación en el delito, por lo tanto, el convencimiento más allá de duda sobre la responsabilidad del investigado, no exige un robusto arsenal probatorio sino un “mínimo de prueba” a partir de la cual se infiera la tipicidad del ilícito y la intervención en el mismo.
Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia concluyó: “Téngase en cuenta que el estándar probatorio de las sentencias emitidas en los procesos terminados anticipadamente difiere del requerido en las actuaciones en las que se agotan todas las etapas procesales. Éstas demandan la exhaustiva demostración de la materialidad del delito y de la responsabilidad a través de 1 CSJ.
SP9379-2017 – Sentencia del 28 de junio de 2017, Rad. 45.495, MP Dra. Patricia Salazar Cuéllar Radicación 41885 60 00 000 2021 00005 01 Procesado: Luis Alberto Mayorga Lozano Delito: Secuestro extorsivo agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal pruebas practicadas en el juicio, mientras que, en la forma abreviada, el fallo se funda en elementos materiales probatorios, evidencia física e informes recopilados por el ente acusador hasta el momento en que se aceptan los cargos o se suscribe el acuerdo de voluntades, según sea el caso.
Por ello, el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 establece que <<si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación>>. La exigencia probatoria es mucho menor, entonces, porque al aceptar la imputación, la Fiscalía cesa su labor investigativa y probatoria respecto de los hechos y cargos admitidos” 2.
Entrando ya en materia, empiécese respondiendo que si bien el a quo no estudió a profundidad el material probatorio con fundamento en el cual dedujo la estructuración del delito descrito y sancionado por el artículo 365 del Código Penal, por la elemental razón de tratarse de un proceso no concluido a través de los cauces normales u ordinarios, esto es, previo el agotamiento del juicio oral, donde es forzoso un amplio y profuso análisis del conjunto de pruebas, lo cierto es que sí brindó ilustración respecto de la forma como se obtuvo el convencimiento sobre la comisión del ilícito juzgado y la responsabilidad del acusado.
Es que en el fallo de primera instancia se declaró haberse evidenciado la consumación de los ilícitos enrostrados a Mayorga Lozano a través de variados elementos materiales probatorios, entre ellos, el Oficio calendado el 16 de marzo del 2021 y suscrito por el Coronel César Augusto Rojas López, sobre la inexistencia de autorización a favor de los procesados para portar armas de fuego.
Además, en cuanto a la responsabilidad del enjuiciado se 2 C.S.J. Sentencia del 10 de febrero de 2021, Rad. 57310. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa; sentencia del 31 de enero de 2018, Rad. 49535, M.P. Fernando León Bolaños Palacios Radicación 41885 60 00 000 2021 00005 01 Procesado: Luis Alberto Mayorga Lozano Delito: Secuestro extorsivo agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal dijo lo siguiente: “En el caso concreto sobre el compromiso que a título de COAUTOR tiene el inculpado LUIS ALBERTO MAYORGA LOZANO en la comisión de las conductas punibles por las cuales fue acusado, se confirmó su participación a través de las declaraciones de los familiares de la víctima, los medios de prueba anteriormente relacionados, y principalmente a través del interrogatorio como indiciado de Yeison Andrés Mayorga y de Víctor Alfonso Méndez Ramírez en los que hacen una narración pormenorizada sobre la función que cumplieron como receptores de la víctima para mantenerla privada de la libertad en el sitio en donde fue encontrado su cadáver, las situaciones que se vivieron durante ese lapso, las llamadas que se hicieron, la razón por la que no se pudo enviar a los familiares la prueba de su supervivencia; y en especial sobre la manera en que se le dio muerte…”.
En este orden de ideas, conclúyase que el a quo sí verificó el cumplimiento del estándar mínimo exigido a efectos de proferir condena por la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas, por cuanto no solo se constató el uso o empleo de un arma de fuego en el plagio de la víctima, sino que se aludió a la falta de permiso de la autoridad competente para el porte o tenencia de armas a nombre del imputado.
Además, la responsabilidad contra Luis Alberto Mayorga Lozano en los delitos juzgados, se dedujo de su libre, espontánea, consciente y voluntaria manifestación de haber participado en los hechos materia de proceso; motivos suficientes para despachar desfavorablemente la petición de la recurrente de eliminarse la codena por el delito contra la seguridad pública.
B. Pasando al estudio del segundo de los interrogantes, nótese que la letrada a través del recurso no brindó ninguna explicación sobre porqué se desconoció el artículo 26 de la Ley 1121 del 2006 en el sub judice, menos cómo repercutió negativamente para su agenciado esa circunstancia; pues Radicación 41885 60 00 000 2021 00005 01 Procesado: Luis Alberto Mayorga Lozano Delito: Secuestro extorsivo agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal no se concedió ninguna rebaja de pena a raíz del allanamiento a cargos, en cambio se inaplicó el aumento represivo consagrado en la Ley 890 de 2004, cuando se tasaron las sanciones por los delitos de secuestro extorsivo agravado y homicidio agravado, circunstancia que obviamente en lugar de perjudicar su situación punitiva, lo favoreció notoriamente.
Por lo tanto, dada la falta de concreción de la recurrente, pues nunca desarrolló un puntual y coherente disenso contra el fallo impugnado, especialmente sobre la normatividad invocada, no podría la Sala emitir ninguna consideración adicional en torno el asunto en cuestión. C. Respecto del último problema planteado, vale la pena empezar por recordar que sobre el principio non bis in idem, la Corte Suprema de Justicia manifestó lo siguiente: “Esta genérica expresión latina (Non bis in ídem) …comprende varias hipótesis.
Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación. Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración. Tres.
Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada. Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo Radicación 41885 60 00 000 2021 00005 01 Procesado: Luis Alberto Mayorga Lozano Delito: Secuestro extorsivo agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal comportamiento.
Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición. Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único. Se le denomina non bis in ídem material”3. Frente al reclamo de la defensa por habérsele deducido al procesado las mismas causales de agravación en los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas, es decir, la coparticipación criminal; respóndase que el agravante en el primer ilícito no fue la coparticipación criminal sino el haberse puesto de acuerdo o concertado para perpetrar el secuestro extorsivo, esto es, la circunstancia señalada en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal.
Ahora, si bien en la condena por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas se invocó la coparticiparon delictual prevista en el numeral 5º del inciso 3º del artículo 365 del Código Penal, lo cierto es que la misma no produjo ninguna consecuencia sustancial, porque en la labor de dosificación punitiva se acudió a las sanciones señaladas para esa conducta punible en su modalidad básica o simple, reprimida con pena entre 9 y 12 años de prisión. Pero si lo que la defensa intentó fue evidenciar que la coparticipación criminal fue utilizada doblemente, agravando el porte de armas y usándola como elemento del tipo penal de concierto para delinquir; manifiéstese que según precisión de la Corte Suprema de Justicia, uno de los elementos estructurales del concierto para delinquir es el “acuerdo de voluntades entre varias persona4”5, circunstancia que no impide que la participación plural de sujetos en la 3 C.S.J. Sentencia del 26 de marzo de 2007, Radicación 25.629, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón 4 Cfr. CSJ AP, 25 jun. 2002.
Rad. 17089, CSJ SP, 23 sep. 2003. Rad. 19712 y CSJ SP, 15 jul. 2008. Rad. 28362, entre otras. CC C-241/97. 5 Criterio confirmado en SP5660-2018, Sentencia del 11 de diciembre de 2018, Rad. 52.311, MP Dra. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación 41885 60 00 000 2021 00005 01 Procesado: Luis Alberto Mayorga Lozano Delito: Secuestro extorsivo agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal comisión de otro ilícito, pueda configurar un agravante, pues se trata de ilicitudes autónomas y con elementos estructurales diversos, por lo que válidamente podrían concursar.
Obsecuente a lo antes motivado y concluido, resueltos estarían en lo medular los variados cuestionamientos probatorios y jurídicos planteados por la defensa en sentido adverso a sus aspiraciones, como también los problemas jurídicos inicialmente planteados, imponiéndose avalar o confirmar la sentencia condenatoria en los temas objeto de inconformidad.
En razón y mérito de lo expuesto, Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia condenatoria de procedencia y fecha arriba señaladas.
SEGUNDO. MANIFESTAR que la presente decisión queda notificada virtualmente en estrados y contra la misma podrá interponerse el recurso de casación dentro del término indicado en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Radicación 41885 60 00 000 2021 00005 01 Procesado: Luis Alberto Mayorga Lozano Delito: Secuestro extorsivo agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS6 (Providencia virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) Folio N° Tomo N° del libro de sentencias penales. 6 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.