TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 41001-6000-584-2018-00353-03 Procedencia Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva Contra Jhon Edgar Torres Díaz y otros. Delito Concierto para Delinquir Agravado. Asunto Apelación auto.
Decisión Confirma. Aprobación Acta No. 1003 Neiva, dos (02) de septiembre de dos mil veintidós (2022) I.- ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por el defensor de Jhon Edgar Torres Díaz contra lo resuelto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva el pasado diez de diciembre, que negó la solicitud de rechazo de una prueba.
II.- DE LOS HECHOS Según se consigna en el escrito de acusación, “JHON EDGAR TORRES DÍAZ (…) alias COSTEÑO, (…) miembro activo de la Policía Nacional, (…) se CONCERTÓ con otras personas, (…) [como] MISAEL PALOMAR BERMÚDEZ, (…) [para] integrar el grupo delincuencial LOS GAMA. [Este operó] desde mayo de 2018 (…) hasta la fecha de su captura (…) [y tenía como] fin de cometer delitos de tráfico de estupefacientes y contra la administración pública. [Destaca que el acusado] al Rad. 41001-6000-584-2018-00353-03 Jhon Edgar Torres Díaz P á g i n a 2 | 10 interior de dicha organización realizaba un aporte importante (…) [era] el encargado de interceptar los vehículos que (…) transportaban estupefacientes (…) [a los que les hacían] exigencias de dinero o [amenazaban con] apoderarse de las sustancia ilícita a cambio de no judicializarlos, previa comunicación con PALOMAR BERMÚDEZ, quien le aportaba las características de los automotores, todos estos hechos ocurridos en el municipio de Neiva Huila y en los municipios de Guamo, Saldaña y Espinal en el Tolima” III.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La fiscalía presentó escrito de acusación1 contra Jhon Edgar Díaz Torres por el delito de “concierto para delinquir agravado”, cargos que ratificó el 4 de mayo de 2020, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva.
En sesión de juicio oral del pasado 10 de diciembre de 2021, la defensa solicitó rechazar la incorporación de algunos elementos cognoscitivos porque nunca las “enunció” el ente acusador en la audiencia preparatoria. Esto es el acta de audiencia de control posterior de actuación derivada de la orden de interceptación al abonado celular 3184373156, realizada por el Juzgado Décimo Penal Municipal de Control de Garantías de Neiva el veinte de agosto de 2019.
El requerimiento aludido fue resuelto en forma adversa por lo que es apelada por la defensa de Torres Díaz. IV.- LA IMPUGNACIÓN2 Aduce3 que el acta del juez de control de garantías4 nunca se relacionó junto a la legalización de los resultados de las interceptaciones telefónicas del abonado 3184373156, ni fue anunciado en la audiencia preparatoria5, por eso objetó su incorporación y luego reclamó rechazarla.
Destaca que jamás pueden introducirse pruebas que de ningún modo fueron decretadas. Advierte que una cosa es el descubrimiento probatorio y otra la enunciación del elemento material probatorio 1 Folio 221 a 273, ítem 001, expediente digital. 2 Después de minuto 21:84, juicio oral segundo audio, ítem 153, expediente digital. 3 Record 38:31, juicio oral segundo audio, ítem 153, expediente digital. 4 audiencia de control posterior de actuación derivada de la orden de interceptación al abonado celular 3184373156, realizada por el Juzgado Décimo Penal Municipal de Control de Garantías de Neiva el veinte de agosto de 2019 5 Evacuada el 25 de noviembre de 2020 Rad. 41001-6000-584-2018-00353-03 Jhon Edgar Torres Díaz P á g i n a 3 | 10 para su posterior incorporación, diligencia que soslayara realizar el órgano persecutor, por eso su solicitud probatoria ahora sorprende a la defensa.
El juzgador aclaró que contra la orden de incorporación probatoria en absoluto procede recurso alguno. Así mismo, aduce que la defensa debía presentar nueva solicitud de exclusión, inadmisión o rechazo en el momento procesal que corresponde. Zanjado ese punto, el letrado reiteró el rechazo de la aludida acta, pero el a quo se mantuvo en su decisión6.
Destaca que “la defensa técnica no tuvo observaciones al descubrimiento probatorio” por eso refuta que aquella solicitud ahora lo sorprenda. Subraya que “el ente acusador hizo alusión que los DVD irían acompañadas de las actas de control de garantías, de modo que también hubo una enunciación probatoria respecto de las actas (…) [aunque el juez] indicó que (…) era [in]necesaria su incorporación (…) si en el juicio oral se presentaba debate podría decidirse (…) porque era una actuación para acreditar”.
Concluye que es “necesaria, razonable y proporcional la incorporación del acta”. V.- LA SUSTENTACIÓN ORAL DEL RECURSO7 Diferencia el letrado el descubrimiento probatorio de la enunciación que se realiza en audiencia preparatoria. Agrega que los documentos presentados en el inicio del descubrimiento probatorio comprenden el universo de elementos encontrados en la investigación, sin que necesariamente todos ellos deban ofrecerlos como pruebas.
Para validar una prueba se debe enlistar en la respectiva “enunciación”, sin embargo, aquí la fiscalía solo cumplió con el descubrimiento, pero omitió la siguiente fase. Destaca que el director de la audiencia manifestó que el documento ofrecido por la fiscalía podía servir de garantía de legalidad de la interceptación telefónica más nunca como prueba, por ende, plantea su “rechazo”.
Trae a colación normatividad imprecisa tanto en los artículos como en la jurisprudencia para fulminar que si se 6 Record 04:27, juicio oral tercer audio, ítem 154, expediente digital 7 Record 55.59, juicio oral segundo audio, ítem 153, expediente digital. Rad. 41001-6000-584-2018-00353-03 Jhon Edgar Torres Díaz P á g i n a 4 | 10 trata de rechazo de una prueba es porque la misma jamás fue enunciada y descubierta, que se requiere de las dos para su procedencia. Agrega que el acta ofrecida sin que fuera enunciada previamente sorprende a la defensa técnica y material.
El anterior aserto se fundamenta en que al admitirla el togado modifica, altera o adiciona la línea defensiva que ya ha estructurado. Por esto se opone a su ingreso al juicio y reclama revocar la decisión para que se rechace. En el traslado a los no recurrentes, la Fiscalía8 exige mantener la decisión porque lo que cuestiona la defensa se ofreció respetando al debido proceso y el principio de legalidad.
Advierte que el letrado conocía y tuvo acceso a la evidencia en el descubrimiento probatorio sin que deprecara su exclusión, inadmisión o rechazo. Subraya que enunció cada CD con su respectiva acta de control de garantías. Solicita al superior jerárquico que se pronuncie respecto la inistencia de interposición de recursos de la defensa respecto al tema de actas de garantías que acompañan las pruebas, esto porque está pendiente de presentar e incorporar más. Su clarificación evitará mayor dilación del proceso con recursos.
VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. El Tribunal es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Jueces del Circuito de este Distrito Judicial.9 Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.
El problema jurídico por resolver se circunscribe en determinar si el acta de audiencia de control posterior de actuación derivada de la orden de interceptación al abonado celular 3184373156, realizada por el Juzgado Décimo Penal Municipal de 8 Record 32:30, juicio oral tercer audio, ítem 154, expediente digital 9 de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004.
Rad. 41001-6000-584-2018-00353-03 Jhon Edgar Torres Díaz P á g i n a 5 | 10 Control de Garantías de Neiva el veinte de agosto de 2019, fue enunciado en la audiencia preparatoria. De encontrar que se omitió esa diligencia se procederá a determinar si el efecto jurídico es su rechazo. Destáquese entonces que el recurrente centra su alzada en que el acta del juez de control de garantías nunca fue parte de la enunciación probatoria del ente acusador en la audiencia preparatoria.
Por eso existe vulneración a la defensa por sorprenderlo con un documento que nunca se perfiló como prueba y hacerlo ahora es inadmisible. Para responder, se subraya que la Corte Suprema de Justicia explicó cuál es la finalidad de la audiencia preparatoria y en qué consisten las diferentes etapas que la conforman10. En ese sentido, indicó que el propósito de dicha audiencia es realizar el principio de “depuración probatoria”, para lo cual se han dispuesto cuatro fases: descubrimiento, enunciación, estipulación y solicitud probatoria, actos que les compete a las partes y cuya secuencia en absoluto es un asunto de forma, sino presupuesto de las condiciones de validez de la prueba, necesarias para llevarle al juez el conocimiento “de los hechos y circunstancias materia del juicio y de la responsabilidad penal del acusado”.
En efecto, la enunciación precede a la estipulación, debido a que de ninguna manera se puede pactar sin conocer los medios de prueba con los que cuentan la Fiscalía y la defensa para que sustenten sus teorías del caso. La solicitud probatoria es ulterior pues la estipulación probatoria, como manifestación de voluntad bilateral, excluye de la discusión de hechos y circunstancias aceptadas por las partes, que en absoluto serán objeto de debate en el juicio, como no sea para confrontarlas respecto de su incidencia en el análisis conjunto de la prueba.
En ese orden, de ninguna manera se puede equiparar la enunciación con la solicitud, pues mientras aquella está dirigida a que la Fiscalía y la defensa indiquen los medios probatorios que harán valer en la audiencia del juicio oral, la solicitud está encaminada a sustentar su pertinencia y conducencia11, cuestiones conceptual y sustancialmente distintas, pues si los 10 CSJ.
AP. Rad. 27608 del 29 de junio de 2007 y AP. Rad 36562 del 13 de junio de 2012 11 artículos 357 y 375 de la Ley 906 de 2004 Rad. 41001-6000-584-2018-00353-03 Jhon Edgar Torres Díaz P á g i n a 6 | 10 dos actos fueran iguales o equivalentes, ningún sentido tendría que el legislador se hubiera referido a la solicitud de pruebas cualificando su contenido, en el sentido de exigir de manera explícita que las pruebas solicitadas deberán tener relación con los hechos de la acusación (pertinencia), los cuales se podrán demostrar a través de los medios lícitos (conducencia) que las partes libremente deciden que sean aducidos al proceso12.
La Corte señala que “esta facultad, inserta profundamente en el derecho de defensa y su correlato de contradicción, sólo puede ser ejercida, no apenas porque así lo consagre el legislador dentro del derrotero antecedente consecuente, sino porque la lógica probatoria así lo impone, luego de que se ha hecho la postulación argumental de quien solicita la práctica del medio suasorio y, huelga anotarlo, previo al pronunciamiento del juez de conocimiento aceptando o negando su práctica”13.
Lo anterior demuestra que en absoluto se trata de una secuencia formal, sino de actos con contenidos precisos y distintos que corresponden a la dialéctica del trámite y que imponen a las partes el deber ineludible de precisar en la solicitud de pruebas la pertinencia, conducencia y utilidad de estas, con el fin de entregarle al juez, con la garantía de la previa contradicción y confrontación probatoria entre las partes, los elementos de reflexión indispensable para que decida acerca de la validez, eficacia y aptitud de los medios de prueba que habrían de practicarse en el juicio oral y evaluarse en la sentencia, carga que de incumplirse lleva irremediablemente a que se nieguen las que han sido solicitadas.
Ahora bien, en razón a la solicitud de rechazo14 planteada por la defensa de Jhon Édgar Torres Díaz, destáquese que el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, traza: “Exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba. Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten 12 artículo 357 de la Ley 906 de 2004 13 CSJ.
AP, radicado 27.608 del 29 de junio de 2007 14 Artículo 356 Desarrollo De La Audiencia Preparatoria. En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá: 1.- Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo.
Si no lo estuviere, el juez lo rechazará. Rad. 41001-6000-584-2018-00353-03 Jhon Edgar Torres Díaz P á g i n a 7 | 10 inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba. (…) Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios”.
Sobre las figuras expuestas la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante AP644-2017 con ponencia del doctor Eyder Patiño Cabrera, lo siguiente: “Para mayor claridad, es oportuno afirmar que la exclusión es la consecuencia de declarar ilícito o ilegal un medio de prueba, evento que tiene su génesis en el precepto 29 Superior, el cual es desarrollado por el 23 del Código de Procedimiento Penal aplicable.
El rechazo, en cambio, es una sanción normativamente prevista en el canon 34615, exclusivamente aplicable a la omisión del descubrimiento probatorio. Por otro lado, la inadmisión es la consecuencia de hallar que el medio de prueba solicitado, siendo pertinente, está incurso en una de las causales del artículo 376 ídem, es decir, que es repetitivo, o puede llevar más confusión que claridad, o del mismo se deriva un perjuicio indebido.” Destáquese entonces que el descubrimiento probatorio se realizó atendiendo a lo que admitió el defensor16 pues descartó que tuviera observaciones17 para hacer.
Si ese trámite fue así, como lo fue, de ningún modo puede cuestionar por esa razón el ofrecimiento probatorio del acta de audiencia de control posterior, realizada por el Juzgado Décimo Penal Municipal de Control de Garantías de Neiva el veinte de agosto de 2019, de la interceptación al abonado celular 3184373156. Destáquese además que el escrito de acusación enlistaba “todos los resultados de las labores de interceptación de comunicaciones telefónicas como también análisis link y búsquedas selectivas en bases de datos, se hallan en medio magnético dvd, 15 Artículo 346.
Sanciones por el incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento: los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.
El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada. 16 Record 26:06, juicio oral tercer audio, ítem 154, expediente digital. 17 Record 02:40, juicio oral primer audio, ítem 034, expediente digital. Rad. 41001-6000-584-2018-00353-03 Jhon Edgar Torres Díaz P á g i n a 8 | 10 los cuales se encuentran embalados, rotulados, y sometidos al procedimiento de cadena de custodia, en el almacén de evidencias de la fiscalía general de la nación”.
Ahora bien, el ente acusador fue claro respecto de lo que enunciaba18 pues en la audiencia preparatoria explicó que procedía: “a realizar la enunciación de los documentos que se harán valer en juicio oral … solicitud y análisis de EMP y evidencia física19 (…) todos los informes de resultados de interceptación de comunicaciones, los informes de análisis link, los informes de BSBD que se hallan en medios magnéticos (…) embalados y rotulados, es decir los CDS Y LOS DVDS que contienen las interceptaciones telefónicas de los números celulares que se descubrieron al señor defensor, cuyos números precisos en este caso los CDS con las conversaciones interceptadas del abonado (…) 3184373156 (…)., un cd con las interceptaciones del número celular 3184373156, (…) también se acompaña del acta correspondiente del control que se hizo ante el juez de control de garantías para acreditar la legalidad de toda esa actividad investigativa (30:24).
Como se observa, la argumentación del recurrente se aparta de la realidad ocurrida en aquella diligencia, pues, en verdad, la fiscalía enunció en la fase procesal que correspondía los documentos que pretende incorporar. De esa formar lo procedente es confirmar lo resuelto en aquel auto. 18 Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal, radicado 41001600058420160144702, con ponencia del doctor José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero se señaló que “(…)son inadmisibles las órdenes de interceptación a abonados telefónicos, prórroga y cancelación, análisis de interceptaciones, órdenes de vigilancia y seguimiento (…), así como las respectivas actas expedidas por los jueces de garantías que legalizaron dichas actividades, como quiera que las mismas no tienen el carácter de pruebas, por no estar encaminadas a demostrar los hechos jurídicamente relevantes, es decir, la estructuración de los delitos endilgados o la responsabilidad del acusado, lo cual significa que son ajenos al tema de prueba.
En ese sentido, son simplemente actos preparatorios del debate que, al igual que los informes de policía, denuncias, querellas, entrevistas, etc., pueden ser utilizados por imperio de la ley, para refrescar memoria e impugnar credibilidad, lo cual implica que no necesitan ser pedidas como pruebas en la audiencia preparatoria y muchos menos el juzgador debe decretarlas, sino que basta con ser descubiertas.
Esto conlleva también que la Fiscalía debe tener a disposición de las partes los documentos referidos en precedencia. …”. Por tanto, al esbozar la Fiscalía en la audiencia de juzgamiento la introducción del elemento en cuestión, procedió debidamente el juzgador de instancia a ordenar su incorporación por intermedio del investigador, entonces, cualquier glosa que se le haga y que apunta a la legalidad de las actuaciones, atendida la calidad y cualidad del medio probatorio a través de la cual se introduce, ya hace parte del resorte exclusivo del juzgador en la valoración que del mismo haga en su oportunidad, en este caso encontrándosele la razón a lo expuesto, argumentado y decidido por el fallador de instancia. 19 Record 22:04, audio preparatoria 1 sesión, ítem 036, carpeta digital.
Rad. 41001-6000-584-2018-00353-03 Jhon Edgar Torres Díaz P á g i n a 9 | 10 De otro lado, el representante de la Fiscalía presentó solicitud especial en lo concerniente a emitir un pronunciamiento hacia futuro o que se extienda a los otros elementos de prueba con los que cuenta que guardan similar situación a la ya resuelta, esto es, actas de garantías que se pretenden incorporar para probar la legalidad de extracciones de información y otras actividades que fueron desplegadas y sujetas a control de legalidad por el ente acusador, para prever que la defensa presente una escalada de recursos a cada una de las actas generando de alguna manera una dilatación del proceso.
Respecto a la solicitud del ente acusador, es al abogado defensor al que le incumbe, de acuerdo con las situaciones particulares que se presente hacer las postulaciones que corresponde. Desde luego, insistir en lo mismo implica que debe asumir una carga argumentativa mayor para apartarse de las decisiones y precedentes ya sentados. Baste lo anteriormente expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala de Decisión Penal, RESUELVA 1º.- CONFIRMAR el auto proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva, por las razones aquí expuestas. 2º.- Remítase la carpeta al lugar de origen para que continúe con el trámite correspondiente.
Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Las partes quedan notificadas en estrados Cúmplase y devuélvase. Rad. 41001-6000-584-2018-00353-03 Jhon Edgar Torres Díaz P á g i n a 10 | 10 HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria