Fallo de Tutela 2ª inst. Vence 01 sept AVISO 992 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Aprobado Según Acta No. 09991 Neiva, primero (1º) de septiembre de dos mi veintidós (2022)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por apoderada especial de la NUEVA E.P.S S.A. contra el fallo del 25 de julio de 2022 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, mediante el cual concedió el amparo constitucional a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y a la integridad física a favor de EDNA MARGARITA CORTÉS GUTIÉRREZ, invocados a través de la agente oficiosa Ivonne Yurany Guzmán y a su vez por intermedio del Personero Delegado de los Derechos Humanos de esta ciudad.
Al trámite fue vinculada la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES, y la E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de esta capital. 2. LOS HECHOS2 Expone la parte demandante que EDNA MARGARITA CORTÉS GUTIÉRREZ, de 43 años de edad y afiliada a NUEVA E.P.S S.A. en el 1 Proyecto discutido vía correo electrónico en virtud del Acuerdo PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020. 2 Archivo 01 del expediente electrónico.
Tutela de 1ª Instancia Accionante: EDNA MARGARITA CORTES GUTIÉRREZ Accionado: NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 41 001 -31- 09- 001- 2022- 00063- 01 4575 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 2 régimen contributivo, presenta diagnóstico de “TUMOR MALIGNO DE LA MAMA NO ESPECIFICADA, (METASTASIS EN CEREBRO): CA MAMA IZQUIERDA: CARCINOMA DUCTAL INFILTRANTE HER 2: POSITIVO, FE 20% RP: 20% ESTADIO IV.
T3NXM1 DX 30/09/2020, LESIONES CEREBRALES METASTÁSICAS, LESIONES LITICAS EN CUERPOS VERTEBRALES A NIVEL DORSOLUMBAR Y CRESTAS ILIACAS, PROGRESIÓN METASTÁSICA A SN Y COLUMNA DORSAL EN MAYO 2021”, por lo que el médico tratante le prescribió el servicio de enfermería por 12 horas de lunes a sábado, dado que no cuentan recursos para asumir el costo de lo prescrito por el galeno. Afirma la parte actora que el servicio de enfermería no ha sido prestado por la referida E.P.S., pretendiendo con la presente acción, además de la protección de los derechos fundamentales de la señora EDNA MARGARITA, se ordene a NUEVA E.P.S S.A. autorizar y proporcionar el servicio de enfermería conforme a lo prescrito por el profesional de la salud, y se le otorgue y garantice el tratamiento médico integral.
3. DEL FALLO DE INSTANCIA3 Sintetiza los hechos, la actuación procesal surtida y las respuestas allegadas por los accionados; relaciona el precedente normativo y jurisprudencial, considerando luego el a quo cumplidos los requisitos de procedencia de la acción de tutela, así como los esenciales para otorgar el servicio de enfermería, en razón a lo prescrito por el galeno tratante y la calidad de sujeto de especial protección constitucional de la señora EDNA MARGARITA, dada su patología cancerosa en la cual, además, sustentó el otorgamiento del tratamiento integral a favor de la paciente. 3 Archivo 09 del expediente electrónico.
Tutela de 1ª Instancia Accionante: EDNA MARGARITA CORTES GUTIÉRREZ Accionado: NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 41 001 -31- 09- 001- 2022- 00063- 01 4575 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 3 4.
FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN 4 La apoderada de NUEVA E.P.S S.A. manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia, concretamente con “Asumir la cobertura de SERVICIO DE CUIDADOR (en virtud a las actividades que debe realizar)”, así como, lo relacionado al “CUBRIMIENTO DE VIÁTICOS Y UN TRATAMIENTO INTEGRAL”. Argumenta que la accionante debe recibir el servicio de cuidador, en principio garantizado por su núcleo familiar, “derivado de la responsabilidad legal, social y moral”; que en cuanto al tratamiento integral, este se supedita a órdenes o requerimientos futuros por la red de prestadores de la E.P.S, para los cual no se evidencian soportes actuales que adviertan una acción u omisión de su parte, de lo contrario se estaría prejuzgando por situaciones que no han acontecido.
Finalmente, peticiona la revocatoria de la sentencia proferida en primera instancia, haciendo hincapié en “LA AUTORIZACIÓN DE ATENCIÓN DOMICILIARIA POR CUIDADOR, PARA ACOMPAÑAMIENTO Y ACTIVIDADES DE AUTOCUIDADO”, al ser responsabilidad del grupo familiar de la paciente, aunado a los viáticos, al no conformar parte del servicio médico, y de forma subsidiaria, que se conceda la facultad de recobro ante la entidad correspondiente. 5.
CONSIDERACIONES Adviértase, inicialmente que este Tribunal resulta competente para conocer de la presente impugnación, por ser el superior funcional de la autoridad que profirió el fallo de primera instancia, de conformidad 4 Archivo 11 del expediente electrónico. Tutela de 1ª Instancia Accionante: EDNA MARGARITA CORTES GUTIÉRREZ Accionado: NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 41 001 -31- 09- 001- 2022- 00063- 01 4575 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 4 con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la disposición constitucional que contiene la figura de la tutela –Art. 86–, y establece lineamientos generales al juez que conozca la impugnación, indicando que estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo, para de esa manera determinar si se hace o no viable proteger los derechos fundamentales invocados a favor de la accionante.
Sobre las garantías constitucionales reclamadas, las cuales, según manifestación de la accionante, se vulneraron por parte de la NUEVA E.P.S S.A., al no brindarle la prestación del servicio de enfermería prescrito por el médico tratante en pro de su estado de salud, recuérdese que según lo dicho por la jurisprudencia la salud es un derecho fundamental porque es autónomo, predicable de manera universal respecto de todas las personas sin excepción, porque está orientado a dignificar la vida de la población. En sentencia T-060 de 2007, la Corte Constitucional dijo que el carácter fundamental del derecho a la salud se predica del sujeto y del objeto.
Sobre el particular, precisó: “El carácter universal del derecho a la seguridad social en salud apareja como consecuencia su fundamentabilidad, esto es, su carácter de derecho fundamental, tanto respecto del sujeto como del objeto de este derecho, ya que se trata, de un lado, de un derecho que es predicable de manera universal y sin excepción respecto de todas las personas sin posibilidad de discriminación alguna; de otro lado, se trata de un derecho que es predicable respecto de una necesidad básica de los individuos o seres humanos, esto es la salud, lo cual implica a su vez, la obligación de prestar todos los servicios necesarios para su prevención, promoción, protección y recuperación, tal y como lo prevé el artículo 49 Superior.
Este carácter fundamental del derecho a la salud se justifica también por la importancia y relevancia del mismo para la vida digna de las personas. En este sentido, esta Corte ha hecho énfasis en la fundamentabilidad del derecho a la salud en los casos de los menores de edad, de personas de la tercera edad, o de sujetos de especial protección constitucional.
Adicionalmente, esta Corte ha reconocido también la Tutela de 1ª Instancia Accionante: EDNA MARGARITA CORTES GUTIÉRREZ Accionado: NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 41 001 -31- 09- 001- 2022- 00063- 01 4575 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 5 fundamentabilidad del derecho a la salud por conexidad con otros derechos fundamentales como la vida digna e integridad personal.”5 El asunto que suscita ahora el análisis de esta Sala, se concretará al servicio de enfermería que requiere la accionante de acuerdo a lo prescrito por el galeno tratante, ordenado en el fallo de primera instancia, y del tratamiento integral, por ser los temas de inconformidad planteados en la impugnación por NUEVA E.P.S S.A. Advirtiéndose que no se generó discusión sobre las afectaciones en salud que padece la accionante EDNA MARGARITA, conforme lo refieren los soportes médicos aportados con la demanda, y tampoco sobre la orden médica que prescribiera el servicio de “enfermera en casa 12 horas al día de lunes a sábado”.
Así mismo, ha de aclararse que el servicio que se ha ordenado prestar en primera instancia resulta ser el prescrito por el médico tratante, esto es el de enfermería, y no el de cuidador como lo refiere la E.P.S en su impugnación6, sobre lo cual no ostenta el juez constitucional facultades para hacer variaciones a la orden médica, por más inconformidad que exponga la demandada.
La Corte Constitucional7 ha expuesto la diferenciación de estos servicios, así: “El auxilio que se presta por concepto de servicio de enfermería debe ser específicamente ordenado por el galeno tratante del afiliado y su suministro depende de unos criterios técnicos-científicos propios de la profesión, que no pueden ser obviados por el juez constitucional, por tratarse de una función que le resulta completamente ajena.
El servicio de cuidador consiste, principalmente, en el apoyo físico y emocional que se debe brindar a las personas en condición de dependencia para que puedan realizar las actividades básicas que por su estado de salud no puede ejecutar de manera autónoma. Por ello, se tiene que esta actividad no exige necesariamente de los 5 Ver Sentencia C-463 de 2008 6 “Se REVOQUE la sentencia del JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, en especial respecto de LA AUTORIZACIÓN DE ATENCIÓN DOMICILIARIA POR CUIDADOR, PARA ACOMPAÑAMIENTO Y ACTIVIDADES DE AUTOCUIDADO…”. 7 Sentencia T-017 de 2021.
Tutela de 1ª Instancia Accionante: EDNA MARGARITA CORTES GUTIÉRREZ Accionado: NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 41 001 -31- 09- 001- 2022- 00063- 01 4575 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 6 conocimientos calificados de un profesional en salud. Razón por la cual, esta Corte ha entendido que, al menos en principio, debe ser garantizado por el núcleo familiar del afiliado y no por el Estado, teniendo en cuenta que la finalidad del cuidador es garantizar la atención ordinaria que el paciente requiere dada su imposibilidad de procurárselos por sí mismo.” Entendiendo así que NUEVA E.P.S S.A. dirige su descontento contra la orden de asumir la prestación del servicio de enfermería en favor de la señora EDNA MARGARITA, en el mismo pronunciamiento antes referido, el Alto Tribunal Constitucional en lo que concierne al suministro domiciliario de dicho servicio ha reiterado que: “Respecto de las atenciones que pueda requerir un paciente en su domicilio, se tiene que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de enfermería se requiere de una orden médica proferida por el profesional de la salud correspondiente, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en lo relacionado con la atención de cuidador, se trata de casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, frente a lo que la Corte ha concluido que es un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este se encuentra materialmente imposibilitado para ello, se hace obligación del Estado entrar a suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado.” (resaltado fuera de texto) Reitérese que no debatió la entidad impugnante la existencia de la orden para el servicio de enfermería en favor de la paciente EDNA MARGARITA CORTÉS, prescripción que de acuerdo a la jurisprudencia enunciada es la que se requiere para otorgar la atención, para la cual el médico tratante analiza el estado de necesidad y cuidado que demanda la accionante dados sus quebrantos de salud, tal como lo resaltara el juzgado de primera instancia, limitándose la E.P.S accionada en su recurso a manifestar que compete a la familia de la paciente asumir su cuidado, sin cuestionar ni allegar prueba de la disponibilidad del grupo familiar para ejercer las actividades diarias básicas, para las cuales consideró el galeno tratante que la atención adecuada para la paciente debía provenir del servicio de enfermera en casa, 12 horas al día, de Tutela de 1ª Instancia Accionante: EDNA MARGARITA CORTES GUTIÉRREZ Accionado: NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 41 001 -31- 09- 001- 2022- 00063- 01 4575 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 7 lunes a sábado.
Por consiguiente, tal como lo concluyera el a quo, es procedente por esta vía tutelar acceder al servicio médico reclamado a favor de la señora CORTÉS GUTIÉRREZ, al constatarse acorde con los lineamientos jurisprudenciales sobre el tema. Pasando ahora al amparo de la cobertura del tratamiento integral a favor de la accionante, también cuestionado por la entidad recurrente, el a quo tuvo en cuenta la condición de vida y salud de la señora EDNA MARGARITA, al enfatizar que, derivado de la gravedad de su padecimiento, “se encuentra postrada en cama”, aunado al diagnóstico de cáncer, con lo cual señala que “por ello merece una protección constitucional reforzada por parte del Estado”.
Así mismo, se señaló, que esta cobertura está “representada en medicamentos y/o servicios ordenados, citas médicas, viáticos (siempre y cuando cumpla con los requisitos de la empresa prestadora de salud)”. Frente a dichos argumentos presenta oposición la NUEVA E.P.S. S.A. al considerarlo una mera expectativa, indeterminada, sobre hechos futuros e inciertos, así mismo, advierte que los viáticos tratan atenciones que no se encuentran financiadas con los recursos de la salud.
Respecto al otorgamiento del tratamiento integral en salud, y específicamente para pacientes con enfermedades catastróficas como el cáncer, la Corte ha considerado: “Por ser el derecho a la salud un derecho fundamental, puede ser protegido mediante tutela cuando resulte amenazado o vulnerado y no exista otro medio idóneo de defensa judicial, presupuesto que cobra mayor relevancia cuando los presuntos afectados sean sujetos de especial protección constitucional, como quienes padecen enfermedades degenerativas, catastróficas y de alto costo, entre ellas, el cáncer.
Este trato diferenciado tiene fundamento en el inciso 3º del Artículo 13 de la Constitución Política y en los Artículos 48 y 49 del mismo texto. Al respecto, en la Sentencia T-920 de 2013 la Corte señaló que: Tutela de 1ª Instancia Accionante: EDNA MARGARITA CORTES GUTIÉRREZ Accionado: NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 41 001 -31- 09- 001- 2022- 00063- 01 4575 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 8 “[E]s necesario hacer alusión a las enfermedades catastróficas o ruinosas, las cuales cobran una especial relevancia en la medida que al encontrarse estos sujetos en estado de debilidad manifiesta, merecen una singular atención por parte del Estado y de la sociedad.
Tal es el caso de las personas portadoras del VIH/SIDA, y de las que padecen cáncer, quienes se encuentran en una condición de debilidad manifiesta consustancial a su patología y afrontan una serie de necesidades particulares que requieren de una protección reforzada.” A quienes padecen enfermedades catastróficas, como el cáncer, se les debe garantizar siempre un tratamiento integral.
El tratamiento integral está regulado en el Artículo 8° de la Ley 1751 de 2015, implica garantizar el acceso efectivo al servicio de salud, lo que incluye suministrar “todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS o no”8.
Igualmente, comprende un tratamiento sin fracciones, es decir “prestado de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad”9. Particularmente, este tratamiento debe garantizarse siempre a quienes sean diagnosticados con cáncer, debido a que esta es una enfermedad que por su gravedad y complejidad requiere un tratamiento continuo que no puede sujetarse a dilaciones injustificadas ni prestarse de forma incompleta.
Este tratamiento debe ser prestado por el personal médico y administrativo, teniendo en cuenta los riesgos latentes de que se cause un perjuicio irremediable sobre la salud y la vida del paciente.”10 (resaltado fuera de texto) En este orden de ideas, teniendo en cuenta el análisis jurisprudencial para el reconocimiento de la cobertura del tratamiento integral en salud a pacientes que, como la demandante, presentan patologías cancerosas, se advierte en el presente asunto acertada su concesión por parte del despacho de primera instancia, no hallando éxito las argumentaciones de Nueva EPS en su impugnación para derrocar lo ordenado. 8Al respecto, ver entre otras las sentencias T-872 de 2012 y T-395 de 2015. 9 T-611 de 2014. 10 Sentencia T-081/16.
Tutela de 1ª Instancia Accionante: EDNA MARGARITA CORTES GUTIÉRREZ Accionado: NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 41 001 -31- 09- 001- 2022- 00063- 01 4575 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 9 En conclusión, este Tribunal comparte el amparo de los derechos fundamentales concedido por el juez constitucional de primera instancia, y las consecuentes órdenes a NUEVA E.P.S. S.A. de suministrar el servicio de enfermería a la señora EDNA MARGARITA, por 12 horas de lunes a sábado, atendiendo las especificaciones de la prescripción del médico tratante, así como el otorgamiento del tratamiento integral en salud a favor de la actora, por lo cual habrá de confirmarse el fallo impugnado.
De otro lado, en cuanto a la petición subsidiaria de recobro ante el ADRES, esta resulta improcedente como quiera que el derecho al mismo surge no por el pronunciamiento del juez constitucional, sino por el propio legislador que lo ha previsto, sumado a que tal pretensión no corresponde a la finalidad de la acción tutelar, y cuenta con un procedimiento especial al cual debe acudir en primera medida la E.P.S. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 6.
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR el fallo proferido el veinticinco de julio de 2022, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, que concedió el amparo de tutela a EDNA MARGARITA CORTÉS GUTIÉRREZ, atendiendo lo considerado.
SEGUNDO: NO ACCEDER a ordenar el recobro ante el ADRES, solicitado por Nueva E.P.S., tal como se indicó. Tutela de 1ª Instancia Accionante: EDNA MARGARITA CORTES GUTIÉRREZ Accionado: NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 41 001 -31- 09- 001- 2022- 00063- 01 4575 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 10 Tan pronto surta ejecutoria la presente decisión, por secretaría remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión –art. 32 Dto. 2591 de 1991-.
Cópiese y Notifíquese JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO11 Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado INGRID KAORLA PALACIOS ORTEGA Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria COPIADO AL TOMO: _______ FOLIO: ______ de libro de tutelas. 11 Se implantan firmas digitalizadas o escaneadas de conformidad al ACUERDO PCSJA20-11567 del cinco de junio de 2020, Consejo Superior de la Judicatura, Artículo 22.