TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, primero (01) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Aprobación Acta n.º 917 I.- ASUNTO La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Javier Lizcano Losada, contra el auto proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, el 24 de junio de 2021, que negó excluir algunos elementos de prueba ofrecidos por la Fiscalía. II.- HECHOS En el escrito de acusación fueron plasmados de la siguiente manera: …. en la carrera 6-23 del barrio Panamá de Campoalegre y en la calle 7 No 10 A-52 del barrio Sevilla (…), en diferentes ocasiones: … la menor K.Y.L.B de 6 y 10 años, para la época de los hechos, según entrevista forense (…) [pues] tuvieron ocurrencia en dos oportunidades, (…) en la residencia en donde vivía con sus padres.
(…) Aduce (…) que no recuerda fechas, que los episodios ocurrían en horas de la noche cuando se encontraba durmiendo y su padre iba a su habitación a tocarle la zona V (vagina) por encima de la ropa. Igualmente manifiesta que los hechos se Rad: 41001-60-01-279-2019-00088-01 Javier Liscano Losada P á g i n a 2 | 9 dieron a conocer cuando en su lugar de estudio le colocaron un psicólogo por su bajo rendimiento académico.
Respecto de (…) S.L.B (…) de 06 años de edad para la época de los hechos (…) aduce (…) que su padre colocaba videos feos en el televisor (de personas desnudas que se besaban), y que posteriormente la llevaba a la habitación (…), [donde] le bajaba la ropa interior hasta la rodilla, la volteaba y le daba picos en la cola; (…) que los hechos sucedieron en el barrio Sevilla municipio de Campoalegre, y que se dieron a conocer cuando su mamá se dio cuenta que (…) miraba videos pornográficos en su celular, motivo por el cual le indagó por qué lo hacía y esta le manifestó lo que ocurría con su progenitor”.
III.- ANTECEDENTES PROCESALES El ente persecutor presentó escrito de acusación1 contra Javier Lizcano Losada por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, que verbalizó el 29 de abril de 2021 ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, con el consabido descubrimiento probatorio2. El 09 de abril de ese año, luego de cumplirse el trámite atinente a la culminación del descubrimiento, enunciación y oportunidad para realizar estipulaciones probatorias, el defensor expresó su oposición a que se decretara como prueba de la fiscalía el testimonio de la Psicóloga forense Claudia Patricia Vargas Cedeño. Estos reparos fueron despachados en forma adversa, decisión que ahora es revisada.
III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA3 La Jueza Tercera Penal del Circuito de Neiva negó la solicitud de exclusión del testimonio de la Psicóloga Claudia Patricia Vargas Cedeño. Empieza por aclarar que la prueba testimonial de la Fiscalía “va dirigida desde el descubrimiento probatorio a la existencia de unas diligencias que fueron encomendadas a medicina legal y que le corresponde por designación a esta funcionaria expedir los conceptos y condensarlo en el respectivo informe”. 1 Folio 43 a 55 CO 2 en los términos previstos por el artículo 344 de la Ley 906 de 2004 3 Después del minuto 00.50.15 Rad: 41001-60-01-279-2019-00088-01 Javier Liscano Losada P á g i n a 3 | 9 Cuestiona el defensor que haya entendido “que existía esa diligencia o ese concepto y que la Fiscalía de manera dolosa lo está ocultando y no lo está descubriendo”.
Tampoco “que debe empezarse desde ya a señalar cuáles son los pergaminos de la funcionaria para que pueda ser escuchada dentro de estas diligencias” Advierte que la validación de la calidad del testigo, “en este caso, si va a rendir una peritación, se acredita, se fundamenta y se sostiene al momento de la presentación” en el juicio oral.
Además, expone que si la defensa considera tener elementos “con los cuales pueda desvirtuar ese conocimiento que se presume, esas calidades que se aducen pueden válidamente hacerlo y descalificar (…) la probidad de ese testigo respecto del concepto y diagnóstico que va a rendir.” Asevera que la Fiscalía anunció que solicitó “la práctica de una peritación y que está a la espera [que] se haga entrega del respectivo informe con su diagnóstico para el traslado respectivo”, lo que hará dentro del término de ley.
IV.- SUSTENTACIÓN DEL RECURSO4 El apoderado de la defensa insiste en el rechazo del testimonio de la Psicóloga Claudia Patricia Vargas Cedeño. Cuestiona que si bien la Fiscalía en la solicitud probatoria adujo que “ese informe no se ha rendido y que está pendiente”, soslayó los presupuestos de los artículos 412, 413 y 415 del CPP, pues “lo correcto era que al momento de hacer la solicitud de citación de este perito para que rinda su peritaje en la audiencia pública” allegara “una certificación que probara la idoneidad de ese perito tal y como lo exige el rigor procesal”.
V.- PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía5 pide “que no se conceda dicho recurso” en el entendido que en absoluto fue debidamente sustentado. Rad: 41001-60-01-279-2019-00088-01 Javier Liscano Losada P á g i n a 4 | 9 A su turno, el apoderado de víctimas6 pide confirmar el auto recurrido. Confuta que para decretar el testimonio de Claudia Patricia Vargas Cedeño debe la Fiscalía “acreditar la idoneidad de la perita”, toda vez que aquella refrendación “se hace, como bien lo manifestó el despacho y dispone el Código de Procedimiento Penal, en el momento en que se le requiere para que rinda su dictamen”.
VI.- CONSIDERACIONES Competencia: La sala es competente para conocer de la providencia impugnada7, por cuanto versa sobre un auto proferido en primera instancia por un Juzgado con categoría de Circuito. La Corte Suprema de Justicia explicó cuál es la finalidad de la audiencia preparatoria y en qué consisten las diferentes etapas que la conforman8.
En ese sentido, indicó que el propósito de dicha audiencia es realizar el principio de “depuración probatoria”, para lo cual se han dispuesto cuatro fases: descubrimiento, enunciación, estipulación y solicitud probatoria, actos que les compete a las partes y cuya secuencia en absoluto es un asunto de forma, sino presupuesto de las condiciones de validez de la prueba, necesarias para llevarle al juez el conocimiento “de los hechos y circunstancias materia del juicio y de la responsabilidad penal del acusado”.
En efecto, la enunciación precede a las estipulaciones porque de ningún modo se puede pactar sin conocer los medios de prueba con los que cuentan la Fiscalía y la defensa para sustentar su teoría del caso. Así mismo, la solicitud es ulterior dado que la estipulación probatoria como manifestación de voluntad bilateral excluye de la discusión hechos y circunstancias aceptadas por las partes y que de ningún modo serán objeto de debate en el 4 Después de minuto 01.15.44 5 Después del minuto 01.18.48 6 Después de minuto 01.19.15 7 de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º, del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 8 CSJ.
AP. Rad. 27608 del 29 de junio de 2007 y AP. Rad 36562 del 13 de junio de 2012 Rad: 41001-60-01-279-2019-00088-01 Javier Liscano Losada P á g i n a 5 | 9 juicio, a no ser para confrontarlas respecto de su incidencia en el análisis conjunto de la prueba. En ese orden, de ninguna forma se puede equiparar la enunciación con la solicitud, pues mientras aquella está dirigida a que la Fiscalía y la defensa indiquen los medios probatorios que harán valer en la audiencia del juicio oral, la solicitud está encaminada a sustentar su pertinencia y conducencia9, cuestiones conceptual y sustancialmente distintas, pues si los dos actos fueran iguales o equivalentes, no tendría sentido que el legislador se hubiera referido a la solicitud de pruebas cualificando su contenido, en el sentido de exigir de manera explícita que las pruebas solicitadas deberán tener relación con los hechos de la acusación (pertinencia), los cuales se podrán demostrar a través de los medios lícitos (conducencia) que las partes libremente deciden que sean aducidos al proceso10.
La Corte señala que “esta facultad, inserta profundamente en el derecho de defensa y su correlato de contradicción, sólo puede ser ejercida, no apenas porque así lo consagre el legislador dentro del derrotero antecedente consecuente, sino porque la lógica probatoria así lo impone, luego de que se ha hecho la postulación argumental de quien solicita la práctica del medio suasorio y, huelga anotarlo, previo al pronunciamiento del juez de conocimiento aceptando o negando su práctica”11.
Lo anterior demuestra que en absoluto se trata de una secuencia formal, sino de actos con contenidos precisos y distintos que corresponden a la dialéctica del trámite y que imponen a las partes el deber ineludible de precisar en la solicitud de pruebas la pertinencia, conducencia y utilidad de estas, con el fin de entregarle al juez, con la garantía de la previa contradicción y confrontación probatoria entre las partes, los elementos de reflexión indispensable para que decida acerca de la validez, eficacia y aptitud de los medios de prueba que habrían de practicarse en el juicio oral y evaluarse en la sentencia, carga que de no cumplir lleva irremediablemente a que se nieguen las que han sido solicitadas. 9 artículos 357 y 375 de la Ley 906 de 2004 10 artículo 357 de la Ley 906 de 2004 Rad: 41001-60-01-279-2019-00088-01 Javier Liscano Losada P á g i n a 6 | 9 Como director del proceso y garante de las condiciones de validez de la prueba, el juez debe facilitar, procurar y solicitar a las partes que fundamenten sus solicitudes probatorias, exigencia que de omitir satisfacerse conduce a su inadmisión si en absoluto se cumplen con las exigencias materiales que se ha mencionado; pero cuando es el juez quien omite preservar esa secuencia procesal por un indebido entendimiento del rol que le compete, en absoluto puede después negarlas argumentando una situación que a él le corresponde preservar en procura de que el proceso cumpla con uno de sus fines supremos: la aproximación racional a la verdad.
Debe decirse que hasta aquí la directora de la audiencia cumplió con las aludidas fases. Empero, la defensa pretende agregar otro sí a la prueba pericial deprecada para “hacer la solicitud de citación de este perito (…) [y pueda rendir] su peritaje en la audiencia pública”. Reclama que primero se allegue “una certificación que [demuestre su] ( )idoneidad”, referida por los artículos 412, 413 y 415 del CPP.
Con sustento en lo anterior, reclama rechazar el testimonio de la psicóloga Claudia Patricia Vargas Cedeño y la valoración de la profesional que hiciera a las víctimas, dado que al requerir aquella prueba la fiscalía nunca certificó su competencia profesional. Pues bien, según el artículo 405 del C.P.P. la prueba pericial es procedente cuando es necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados.
Dispone esta norma que, a los peritos, en lo que corresponda, les serán aplicables las reglas del testimonio. A su vez, el artículo 412 del mismo cuerpo normativo señala que las partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y público para ser interrogados sobre los informes periciales que hubiesen rendido.
Toda declaración de perito dice el canon 415 del C.P.P., deberá estar precedida de un informe en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Precisa el último inciso de este que “en ningún 11 CSJ. AP, radicado 27.608 del 29 de junio de 2007 Rad: 41001-60-01-279-2019-00088-01 Javier Liscano Losada P á g i n a 7 | 9 caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio”.
La Corte Suprema de Justicia sobre ese tema expuso: “3.3.8 Importa distinguir entre el informe pericial y la prueba pericial. El informe pericial (artículo 415 Ley 906 de 2004) es la base de la opinión pericial, generalmente expresada por escrito, que contiene la ilustración experta o especializada solicitada por la parte que pretende aducir la prueba.
Este informe debe ser puesto en conocimiento de las otras partes por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la audiencia pública; y cuando se obtiene en la fase investigativa, se sujeta a las reglas de descubrimiento y admisión en la audiencia preparatoria (artículo 414 ibídem). Sin embargo, es factible también que el informe pericial se rinda en audiencia pública, cuando así se solicita por la parte interesada (artículo 412 ibídem).
La prueba pericial es un acto procesal que normalmente se lleva a cabo en la audiencia del juicio oral, mediante la comparecencia personal del experto o expertos, para salvaguardar los principios de contradicción e inmediación; y se rige por las reglas del testimonio (artículo 405 ibídem), pues las partes interrogan y contrainterrogan a los peritos sobre los temas previamente consignados en el informe. 3.3.9 En ningún caso – dice perentoriamente el artículo 415- el informe pericial será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.
( ) En suma, el informe escrito equivale a una declaración previa del perito; que se entrega con antelación a la contraparte, en salvaguarda del principio de igualdad de armas, para que pueda preparar el contrainterrogatorio; y puede servir también para refrescar la memoria del perito y para ponerle de presente contradicciones entre lo anotado en el informe y lo declarado actualmente en la audiencia del juicio oral.
(…) Los resultados del examen son vertidos en un informe técnico científico. Este informe –como se ha señalado- no tiene la calidad de evidencia por sí mismo y, por tanto, no es apropiado impugnarlo, como si se tratara de una prueba, y menos catalogarlo como prueba de referencia, por el hecho de Rad: 41001-60-01-279-2019-00088-01 Javier Liscano Losada P á g i n a 8 | 9 que los peritos estudian la historia clínica escrita por los médicos tratantes y analizan la información suministrada por el mismo paciente. 3.3.12 Lo que es imprescindible y no admite excepciones es la garantía de los principios de igualdad de armas y contradicción. En los casos anteriores, el informe técnico científico debe integrarse al proceso de descubrimiento probatorio, admitirse como evidencia con destino a la futura prueba pericial y debe ser real y efectivamente conocido por la contraparte, para que pueda diseñar una estrategia, si fuese de su interés. Y, por supuesto, la prueba pericial ha de tener lugar en el juicio oral, donde las partes pueden intervenir en el interrogatorio cruzado, sin más limitaciones que las derivadas de la constitución y la ley12”.
(Destaca la Sala). Por su parte, el artículo 413 de aquel estatuto dispone que “La partes podrán presentar informes de peritos de confianza y solicitar que estos sean citados a interrogatorio en el juicio oral y público, acompañando certificación que acredite la idoneidad del perito”. Es evidente entonces que la exigencia que reclama el apelante nunca corresponde a la audiencia preparatoria sino el juicio oral en el que pretenda la parte interesada acreditar la idoneidad del experto, conforme a las instrucciones que da el artículo 417 para interrogarlo, razones suficientes para confirmar la decisión de instancia. Baste lo anterior expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala de Decisión Penal, R E S U E L V A 1.
CONFIRMAR la providencia impugnada de fecha y origen conocidos, conforme a las razones expuestas. 2. DEVUÉLVASE la actuación al Juzgado de origen. Esta decisión carece de recursos. 12 Sentencia del 21 de febrero de 2007, Rad. 25.920. Rad: 41001-60-01-279-2019-00088-01 Javier Liscano Losada P á g i n a 9 | 9 Las partes quedan notificadas en estrados.
HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado ÁLVARO ARCE TOVAR Magistrado INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria. -