TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, Treinta y Uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022) Aprobación Acta N.° 994 I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la decisión tomada el 17 de febrero de 2022 por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Neiva en audiencia preparatoria.
Esto en el proceso seguido contra Oscar Bahamón Bernal por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. II.
ANTECEDENTES A. H E C H O S Según la acusación, el 10 de noviembre de 2020 el señor WILSON ARIEL GUERRERO, padre de M.A.G.T., de 13 años para la fecha de los hechos, aduce que él tenía un Fruver en el Barrio Luis Carlos Galán de la ciudad de Neiva, ubicado en la Calle 78 A No. 3 -09-, a donde acudía su hija a ayudarle. De otro lado, OSCAR BAHAMON BERNAL laboraba como domiciliario en una panadería cercana y procedió a llevarle cosas a la niña para enamorarla y ganarse su Confianza.
De esa forma, aduce que el 03 de noviembre de ese año, a eso de las 12:10 p.m., la convenció de que lo acompañara a la Calle 78A No. 1B-13 - RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2020-01658-00 OSCAR BAHAMON BERNAL P á g i n a 2 | 8 Barrio el Progreso, donde residía, con el pretexto de regalarle un perro. Cuando ella ingresó y se sentó, empezó a besarla y a acariciarla.
Pese a que la niña expresó que eso estaba mal insistió en que nada pasaba, que nadie se iba a enterar. Luego aprovechó para tener relaciones sexuales, en las que utilizó condón, sin que volviera a suceder. B. ACTUACIÓN PROCESAL Radicado el escrito de acusación fue asignado por reparto al Juzgado 5º Penal del Circuito de Neiva. Este Despacho, el 17 de febrero hogaño en la respectiva audiencia preparatoria adoptó la decisión apelada y que se revisa.
III. EL AUTO Aprobó la recepción de los medios probatorios ofrecidos por la Fiscalía; empero, en lo que es objeto de controversia, los testimonios de Wilson Ariel Guerrero, Yerli Lorena Tovar, Edna Rocío Meneses Sterling, José Daniel Charry Cuéllar y Eliecer Arturo Zúñiga Arteaga, expresó que “los decretó, condicionado a que no le puede preguntar aquello en lo que ellos son prueba de referencia”.
Explica que el requirente durante la sustentación expresó a que ellos “harían alusión a qué les comentó la menor, a qué se enteraron de parte de la menor, a qué les dijo, a qué narración les hizo, a si les dijo ella quién era el agresor, aspectos que hacen alusión a qué conocieron o percibieron de la menor”. Esto sustentado la sentencia 52045 del 20 de mayo de 2020 de la Corte Suprema de Justicia, que niega que aquellos testimonios tengan la condición de adjuntos1 o de pruebas de referencia admisible2. 1«…la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo: i) se haya retractado o cambiado la versión; ii) esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación, si no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia; iii) por otra parte, que la declaración se incorpore mediante lectura; iv) por solicitud de la respectiva parte, para que pueda ser valorada por el juez.
En tales condiciones, el sentenciador contará con las dos versiones, que le permitirán con mayor criterio adoptar la determinación correspondiente» CSJ SP, 7 feb. 2018, rad. 43651. 2 De acuerdo con el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, se trata de «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».
RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2020-01658-00 OSCAR BAHAMON BERNAL P á g i n a 3 | 8 Frente a esta determinación la Fiscalía interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. Acepta que aquellos deponentes en absoluto les consta de manera directa los hechos, pero fueron receptores de lo que la adolescente les refirió. Empero, subraya que explicó la pertinencia de aquellas deposiciones, cumpliendo con la carga argumentativa que le correspondía. A su vez, resalta que el Tribunal en varias oportunidades ha destacado que los peritos médicos y psicóloos que atienden a las víctimas en esta clase de agravios, aunque descarta que sean testigos directos de los hechos, si lo “son (…) [de] lo que le relata el menor (…) en el momento de la valoración”.
Por eso es importante y pertinente que expongan lo que relataron y lo que pudieron percibir en esa diligencia. Atendiendo la reposición alegada, la directora de la audiencia cuestionó la poca claridad del recurrente porque en forma genérica indica que los médicos y psicólogos se convierten en testigos directos de los dichos de la víctima cuando los chicos son valorados por abusos sexuales.
Sin embargo, destaca la poca solidez de las premisas porque confuta que tanto Wilson Ariel Guerrero como Yerli Lorena Tovar sean profesionales en esas áreas de la salud. Resalta que el pronunciamiento de la Alta Corporación en lo ordinario diferencia qué parte del testimonio de aquellos profesionales es prueba directa y cuáles no. Advierte que tales declaraciones tienen una doble connotación: indirecta en cuanto a las manifestaciones de la entrevistada; y, directa con relación a la percepción de los profesionales de lo que ocurre y avizora en el curso de la evaluación. Es en ese sentido por la que deniega la reposición deprecada y concede el recurso de apelación, en el entendido que se trata de una inadmisión parcial por ser un decreto condicionado para la recepción de los aludidos testimonios.
IV. NO RECURRENTES A. El defensor. Aduce que de ninguna manera comprende cuál es el objeto del recurso, el recurrente evade hacer una solicitud formal y directa para resolver. RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2020-01658-00 OSCAR BAHAMON BERNAL P á g i n a 4 | 8 B. Los demás intervinientes guardaron silencio. V. CONSIDERACIONES Atendiendo lo ocurrido en la audiencia preparatoria y los términos del disenso planteado por el apelante, la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿Procede el recurso de apelación contra el auto que decreta en forma condicionada unas pruebas de la Fiscalía? ¿Debe entenderse que al decretarse con condicionamientos es un auto de inadmisión en la parte adversa? ¿El recurrente hace una petición concreta para desatar la impugnación? El artículo 374 de la Ley 906 de 2004 prescribe como regla general que “[t]oda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria”, diligencia para la cual el artículo 357 ibídem contempla el siguiente trámite: “Artículo 357-.
Solicitudes probatorias. Durante la audiencia el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión.” El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la actuación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este Código”.
La pertinencia, a su vez, está definida en el artículo 375 del estatuto procesal de la siguiente manera: “Artículo 375-. Pertinencia. El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. Al respecto, la Corte ha sostenido que las partes tienen la obligación de sustentar las solicitudes relativas a los medios de prueba, de cara a la teoría del caso que pretendan demostrar en el debate público: RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2020-01658-00 OSCAR BAHAMON BERNAL P á g i n a 5 | 8 “[…] para la parte que demanda allegar un determinado medio de prueba a la audiencia del juicio oral, corre como carga procesal aquella de argumentar en torno de su pertinencia y conducencia, esto es, para decirlo en términos elementales, dar a conocer claramente cuál es su objeto, o mejor, qué se pretende, de manera general, demostrar con ese medio, dentro del espectro preciso de la teoría del caso que sustenta su posición dentro del proceso3.
Respóndase entonces que la naturaleza de la decisión confutada torna improcedente el recurso concedido contra el auto mediante el cual se decretó la práctica de los testimonios de Wilson Ariel Guerrero, Yerli Lorena Tovar, Edna Rocío Meneses Sterling, José Daniel Charry Cuéllar y Eliecer Arturo Zúñiga Arteaga. La posibilidad de apelar el auto que resuelve las solicitudes probatorias solo procede si se niegan pruebas o se resuelve una petición de exclusión por ilegalidad o ilicitud probatoria4.
Al respecto el Alto Tribunal indica: “… es dable concluir, de acuerdo con el recuento normativo antes reseñado, que, i) la apelación puede ser promovida en todo caso contra la sentencia, y ii) en materia penal no todo auto es apelable, pues, si bien, el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, consagra la alzada para los autos interlocutorios, limita dicha posibilidad a tres concretas circunstancias (decisiones que se refieran a la libertad, afecten la prueba o tengan efectos patrimoniales), pero, además, incluso en estos casos advierte que pueden presentarse excepciones, las cuales deben consignarse en el mismo código.
(…) Así las cosas, para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación”5. (Destaca la Sala) Lo anterior impediría entrar a analizar y confrontar el sustento del a quo y lo expuesto por el apelante.
Sin embargo, destáquese que al hacer el ofrecimiento probatorio sustentó su pertinencia probatoria, tema que precisa el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal de la siguiente forma: “El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o 3 Auto de 16 de octubre de 2007, radicación 27608 4 AP4812-2016, proferido en el radicado No 47469 5 CSJ. AP4812-2016 - Auto del 27 de julio de 2016. Radicación 47.469. RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2020-01658-00 OSCAR BAHAMON BERNAL P á g i n a 6 | 8 menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”.
Destáquese entonces que los medios de prueba ofrecidos deben ser evaluados en atención al principio de pertinencia, tomando en cuenta las condiciones personales de la víctima, que en este caso es una menor de 14 años. De esta forma, la pericia médica o psicológica obraría como elemento de corroboración periférica de la incriminación al proporcionar conocimientos científicos, técnicos o artísticos para valorar los hechos controvertidos, que es lo que en esencia indica el a quo.
Por eso, de ningún modo el deponente podrá dar un conocimiento directo de la forma como ocurrieron los hechos. Sin embargo, es inconcuso que el insumo que aquellos profesionales tienen para evaluar la víctima en gran medida es lo que les depone sobre el suceso vivido. Por otro lado, es evidente que la fiscalía en ningún momento solicita que lo vertido por la adolescente durante esas valoraciones pueda que entre al juicio como testimonio adjunto o como prueba de referencia admisible.
Esto porque habría dificultad para anticiparse a lo que puede ocurrir en el juicio como, por ejemplo, que la agraviada llamada a declarar se retracte o cambie la versión, o que esté disponible para declarar, que se usen sus dichos para hacer mas creíble o restarle credibilidad al testimonio, etc. Como paréntesis, es evidente que el órgano jurisdiccional jamás podrá adoptar en la sentencia las conclusiones de la pericia sin haberlas controlado y, en caso de apartarse, fundar su opinión en forma verificable con la exposición de las diferencias respectivas, sin desligarse de los estándares científicos.
A manera de ejemplo, de lo escuchado y de la forma como expone el relato la víctima podría el profesional evaluador indicar si fue coherente e impregnado de cuestiones determinantes (describió qué, a quién, cuándo y cómo). Determinar si pese a la edad contaba con conocimientos sexuales y no era fantasiosa, si su pensamiento ya tenía abstracción, etc.
Además, los rasgos de personalidad que observó, el lenguaje corporal que acompañó al relato y el grado de afectación por los sucesos vividos. Si lo narrado es RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2020-01658-00 OSCAR BAHAMON BERNAL P á g i n a 7 | 8 consistente, si encuentra manifestaciones psicológicas, ansiedad, incertidumbre, ánimo disminuido y sentimientos de indefensión, etc.
Todo lo anterior permite concluir que el a quo hizo el correspondiente estudio de pertinencia y encontró que la argumentación permitía decretar la prueba solicitada, con la que la fiscalía pretende sustentar su teoría del caso. En esas condiciones, de ningún modo podría entenderse que al mismo tiempo pueda considerarse la decisión como una inadmisión de la prueba.
Esto porque vulneraría el principio lógico de la no contradicción. De allí que será en el juicio, según las circunstancias, cuando se produzca el debate probatorio, que las partes y el juez harán el correspondiente control conforme a los criterios de pertinencia. Al tratarse de un decreto de pruebas, como atrás se dijo, el recurso resulta improcedente.
Además, tal como lo advirtió el defensor y adujo la directora de la audiencia, en absoluto existe una petición concreta y debidamente sustentada que le dé competencia a esta sala para profundizar el estudio que propone el recurrente. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva,
RESUELVE
ABSTENERSE de emitir pronunciamiento de fondo respecto de la apelación interpuesta por la fiscalía contra la admisión de unas pruebas. La decisión se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, y contra la misma no procede ningún recurso.
Las partes quedan notificadas en estrados. HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2020-01658-00 OSCAR BAHAMON BERNAL P á g i n a 8 | 8 JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria