TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, veintitrés (23) de agosto dos mil veintidós (2022) Aprobación Acta N.° 954 I.- ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la NUEVA EPS contra el fallo del pasado diecinueve de julio, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva que amparó los derechos de MARÍA EUGENIA LOSADA MUÑOZ, en la acción de tutela que incoara a través de agente oficioso.
II.- ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Señala la actora que fue diagnosticada con las siguientes patologías: “traqueitis aguda; secuelas de enfermedad celebrovascular, no especificada como hemorragia u oclusiva; embolia y trombosis de otras venas especificadas; neumonía adquirida en la comunidad por pseudomonas aeruginosa curb 65-2 puntos; neumonía cavitada; secuelas neurológicas severas-barthel 0 puntos; hemorragia subaracnoidea fisher iv, orígen vasculitico; hipertensión arterial crónica; diabetes mellitus tipo 2, lupus discoide, dislipidemia; obesidad y tvp de la v. braquial y tromboflebitis de la v. cefálica derecha”, dolencias que la tienen postrada en cama.
Resalta que el médico tratante prescribió entre los servicios médicos requeridos, el servicio de enfermería en casa por 24 horas durante los 7 días a la semana. Agrega que además de su avanzada edad tiene un acelerado deterioro de su capacidad de movilidad. Por lo anterior, subraya que es sujeto de especial protección por parte del Estado, dado la vulneración de Accionante: STEFANIA GUTIERREZ LOSADA en representación de MARIA EUGENIA LOSADA Accionada: Nueva EPS Radicado: 41001-31-09-002-2022-00064 derechos fundamentales y el perjuicio causado a su salud por la demora en prestarle servicios, insumos, medicamentos y procedimientos médicos.
Conforme lo anterior solicita amparar para que ordene a la NUEVA EPS: “autorizar la atención domiciliaria por enfermería 12 horas del día durante los 7 días de la semana. Así mismo, se le brinde un tratamiento integral de forma completa e ininterrumpida con ocasión a su patología, garantizando igualmente los viáticos para la accionante y un acompañante en los eventos en que se autoricen servicios fuera de su domicilio” III.- RESPUESTAS DE LA ACCIONADAS La nueva EPS Destaca que ha prestado todos los servicios médicos prescritos, siempre y cuando estén dentro de la órbita prestacional enmarcada en la normatividad del Sistema General de Seguridad Social en salud.
Recordó que las actividades de cuidador pueden ser realizadas por cualquier miembro de la familia y no necesariamente por un profesional de la salud, solicitando negar la pretensión que en tal sentido reclama la accionante. Se opone a la prestación del servicio de transporte, alojamiento y alimentación puesto que los afiliados tienen la responsabilidad de asumir los mismos.
Del mismo modo, en cuanto al tratamiento integral aduce que es un hecho futuro e incierto y por ello pide que sea negado. ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES. Refirió que la prestación de los servicios de salud compete a la EPS y no a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES.
Por eso, de existir vulneración a derechos fundamentales se generaría por parte de una omisión en absoluto atribuible a esta Entidad, lo que estructura una falta de legitimación en la causa por pasiva. Recordó que las EPS tienen la obligación de garantizar la prestación oportuna del servicio de salud a sus afiliados, para lo cual pueden conformar libremente su red de prestadores.
En ningún caso pueden dejar de garantizar la atención de sus afiliados ni retrasarla de tal forma que pongan en riesgo la vida o su salud del usuario. Accionante: STEFANIA GUTIERREZ LOSADA en representación de MARIA EUGENIA LOSADA Accionada: Nueva EPS Radicado: 41001-31-09-002-2022-00064 Informó que ya giraron a la EPS un presupuesto máximo para satisfacer los servicios no incluidos en el Plan de Beneficios de Salud, con la finalidad de suprimir los obstáculos que impedían el adecuado flujo de recursos y asegurar la disponibilidad de éstos para garantizar de manera efectiva, oportuna, ininterrumpida y continua los servicios de salud.
SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL. Arguye que la accionante se encuentra afiliada a la Nueva EPS dentro del régimen Contributivo y que dicha entidad está obligada a garantizar los servicios de salud de sus afiliados. Precisó que las tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o de servicios complementarios (No PBS) los paga la Nación a través del ADRES1.
Por tal motivo, confuta que haya violado derechos fundamentales de la actora; en consecuencia, pide ser exonerada de cualquier responsabilidad. IV.- PROVIDENCIA IMPUGNADA Accedió al amparo deprecado y ordenó a la nueva EPS que “(…) proceda a autorizar y garantizar a la accionante el suministro del servicio de auxiliar de enfermería a domicilio 12 horas, 7 días a la semana, por seis (06) meses, conforme lo prescrito por el galeno.” No obstante, en torno al suministro del tratamiento integral y suministros viáticos negó la solicitud.
Resalta que la prestación del referido servicio de enfermería materializa la dignidad de una persona de protección especial constitucional, como ampliamente ya lo ha dicho la jurisprudencia2. Es por ello, la Nueva EPS debe velar porque le sea autorizado y suministrado a la actora el servicio de auxiliar de enfermería 12 horas los 7 días de la semana, a domicilio” dado sus diagnósticos.
Destaca que el principio de integralidad implica que el tratamiento debe ser suministrado sin ningún tipo de fraccionamiento ni obstáculo alguno, es decir, que el acceso al servicio de salud debe proveerse de manera efectiva, sin importar que el mismo se encuentre o no previsto en el plan de beneficios.3 1 artículo 231 de la Ley 1955 de 2019 2 Sentencia T 760 de 2008.
M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa 3 Sentencia T-259 de 2019. Accionante: STEFANIA GUTIERREZ LOSADA en representación de MARIA EUGENIA LOSADA Accionada: Nueva EPS Radicado: 41001-31-09-002-2022-00064 Ahora, en cuanto a las condiciones para acceder a la pretensión de tratamiento integral, la sentencia T-259 de 2019 enseñó que, “Por lo general, se ordene cuando (i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente.
Igualmente, se reconoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que “exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas (…) El juez constitucional en estos casos debe precisar el diagnóstico que el médico tratante estableció respecto al accionante y frente al cual recae la orden del tratamiento integral.
Lo dicho teniendo en consideración que no resulta posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones futuras e inciertas; lo contrario implicaría presumir la mala fe de la EPS en relación con el cumplimiento de sus deberes y las obligaciones con sus afiliados, en contradicción del artículo 83 Superior”. (Negrilla y subrayado fuera del texto).
Frente al caso en particular, ninguna negligencia en el ejercicio de las funciones por parte de la Nueva E.P.S. advierte, pues la historia clínica aportada muestra que más allá del suministro de servicio de enfermería, a la accionante se le ha garantizado de manera efectiva el tratamiento ordenado por sus médicos tratantes. Por último, las pruebas documentales allegadas al expediente descartan que el médico tratante generara nuevas órdenes que indiquen desidia de la accionada para ordenar procedimientos, citas médicas, exámenes, o cualquier otro tipo de servicio asistencial para la usuaria, que amerite disponer tratamiento integral por vía de tutela.
V.- IMPUGNACIÓN Alega la nueva EPS que el servicio de enfermería y cuidador son diferentes. El primero hace acompañamiento para el suministro de medicamentos y prestación de servicios de salud. El segundo, por su parte, en absoluto es posible ordenarlo para que lo preste la EPS, ya que este es responsabilidad exclusiva de la familia, pues se trata de un servicio de movilización del paciente, aseo, alimentación entre otros.
Por tanto, es claro que de ningún modo existe vulneración de derechos al afiliado. En cuanto a la capacidad económica destáquese que se debe tener en cuenta el presupuesto de los afiliados y sus familias para aplicar el principio de solidaridad, pues otra forma se estaría trasladando de manera directa a la EPS la asunción de un servicio gravaría en forma leonina los recursos asignados al sistema, provocando un desequilibrio frente a su Accionante: STEFANIA GUTIERREZ LOSADA en representación de MARIA EUGENIA LOSADA Accionada: Nueva EPS Radicado: 41001-31-09-002-2022-00064 sostenibilidad, descociendo la prevalencia del interés general de los afiliados que sí requieren la prestación efectiva de servicios propios de la salud.
Por último, reclama revocar “el numeral segundo de la sentencia de tutela, respecto a la cobertura de servicio de enfermería por cuando en el ordenamiento médico no se especifica las funciones a desarrollar por el personal de salud, si son funciones de salud o de cuidado básico que equivaldría al servicio de cuidador domiciliario, servicio que no puede ser garantizado por el sistema.” VI.- CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer la alzada de la Acción Constitucional propuesta4.
Resáltese que la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades o, en determinadas hipótesis, de los particulares5. Destáquese que la atención reclamada es una “modalidad extramural de prestación de servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de salud y la participación de la familia”.
Esta se encuentra contemplada en la última actualización del Plan de Beneficios en Salud (PBS) como un servicio que debe ser garantizado con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)6. Así mismo, el servicio de auxiliar de enfermería como modalidad de la atención domiciliaria, es aquel que solo puede ser brindado por una persona con conocimientos calificados en salud.
Por tanto, es diferente al servicio de cuidador que se dirige a la atención de necesidades básicas y no exige una capacitación especial7. El primer servicio referenciado: i) constituye un apoyo en la realización de procedimientos calificados en salud,8 ii) es una modalidad de atención domiciliaria en las resoluciones que contemplan el PBS, iii) está incluido en el PBS 4 según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 31 5 al tenor del artículo 86 de la Constitución Política 6 El Artículo 26 Resolución 3512 de 2019 contempla esta modalidad de atención como alternativa a la atención hospitalaria institucional y establece que será cubierta por el PBS con cargo a la UPC, en los casos en que el profesional tratante estime pertinente para cuestiones relacionadas con el ámbito de la salud. 7 Sentencias T-260 de 2020, T-336 de 2018 y T-458 de 2018, en las cuales se explican las diferencias entre los dos tipos de servicio. 8 Sentencia T-471 de 2018 Accionante: STEFANIA GUTIERREZ LOSADA en representación de MARIA EUGENIA LOSADA Accionada: Nueva EPS Radicado: 41001-31-09-002-2022-00064 en el ámbito de la salud, cuando sea ordenado por el médico tratante9 y iv) procede en casos de pacientes con enfermedad en fase terminal, enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida de conformidad con el artículo 66 de la Resolución 3512 de 2019.
Destáquese entonces que la jurisprudencia constitucional señala que, en términos generales, el cuidado y atención de las personas que de ningún modo pueden valerse por sí mismas corresponde a los parientes o familiares que viven con ella, en virtud del principio constitucional de solidaridad, máxime si se trata de personas de especial protección y en circunstancias de debilidad.
Con todo, si estos carecen de capacidad física o económica para dar ese soporte, el servicio de cuidador a domicilio, cuya prestación compromete la vida digna de quien lo necesita, debe proporcionarla el Estado10. Es el médico tratante el que puede determinar la necesidad e intensidad horaria en la prestación sucedáneo de dicho servicio11.
La historia clínica allegada al trámite registra12 que la doctora Luz Aida Murcia Ortegon, especialista en neurología, adscrito al INSTITUTO DE DIAGNOSTICO MEDICO S.A. IDIME S.A. SEDE NEIVA13, dispuso que la señora María Eugenia Losada Muñoz requería el servicio de auxiliar de enfermería domiciliaria por “12 horas diurnas a domicilio”, para “alimentar, bañar, vestir, aseo, ayudar a hacer sus necesidades, trasladarse entre la silla y la cama (…)”, dado que actualmente presenta dependencia grave por “traqueitis aguda; secuelas de enfermedad celebrovascular, no especificada como hemorragia u oclusiva; embolia y trombosis(…)”.
Recuérdese que es el galeno a quien le compete determinar el manejo de salud que corresponde a su paciente. En virtud de ello, puede ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso. Empero, el juez constitucional de ningún modo “puede arrogarse estas facultades para el ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de autoridad judicial”14. 9 Artículo 26 Resolución 3512 de 2019 10 CC Sentencia T-096 de 2016. 11 CC Sentencia T-154 de 2014. 12 Anexo 02demanda de tutela y anexos - expediente digital – folio 3, 47 y s.s. 13 IPS de la Red de prestadores de servicios de NUEVA EPS – Anexo en la demanda – folio 45 14 Ibidem.
En el mismo sentido esta Corte lo ha expresado de la siguiente manera: “en el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.” Criterio expresado en la Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la cual reiteró la posición desarrollada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-819 de 1999, Álvaro Tafur Galvis, T-414 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. // Así pues, “Siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico.
Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe pero Accionante: STEFANIA GUTIERREZ LOSADA en representación de MARIA EUGENIA LOSADA Accionada: Nueva EPS Radicado: 41001-31-09-002-2022-00064 En ese sentido, el a quo encontró acreditado que se cumplían las exigencias establecidas por la jurisprudencia para su otorgamiento, por cuanto fue ordenado por el galeno tratante; además, los ingresos de la actora y su familia son insuficientes para costearlo.
De ello se infiere que dicha asistencia es indispensable para garantizar su vida en condiciones de dignidad, con lo que se restablece de manera efectiva sus derechos constitucionales, aspectos que en absoluto desvirtuó la EPS accionada. Por esta razón, en esas condiciones, contrario a lo alegado por la entidad accionada, lo dispuesto por el juez de ningún modo implica un manejo inadecuado de los recursos que componen el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Se vulnera el derecho a la salud si pese a que el servicio fue ordenado por el médico tratante, la EPS no garantiza su prestación oportuna. Esa desatención genera efectos negativos en el paciente dado que “podría agravar el padecimiento y, eventualmente, llevar la enfermedad a límites inmanejables donde la recuperación podría resultar más gravosa o incierta, comprometiendo la integridad personal e, incluso, la vida del afectado.
En consecuencia, es obligación de la entidad prestadora del servicio, adelantar las gestiones en el menor tiempo posible para que el usuario no padezca el rigor de su mal, más allá de lo estrictamente imprescindible15." Así las cosas, en el caso concreto, la pretensión de la Nueva EPS de ningún modo está llamada a prosperar por cuanto negó los servicios de salud que requería María Eugenia Losada Muñoz, persona que se encuentra en estado de indefensión y que padece “traqueitis aguda; secuelas de enfermedad cerebrovascular, no especificada como hemorragia u oclusiva; embolia y trombosis (…)”.
Baste lo expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA HUILA, en Sala Cuarta de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.
Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico.” Sentencia T-345 de 2013. 15 En Sentencia T- 062 de 2004 Accionante: STEFANIA GUTIERREZ LOSADA en representación de MARIA EUGENIA LOSADA Accionada: Nueva EPS Radicado: 41001-31-09-002-2022-00064 1.- CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado de fecha y origen conocidos por las razones plasmadas en precedencia. 2.- Cópiese, notifíquese y envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. HERNANDO QUINTERO DELEGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria