TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, doce (12) de agosto de dos mil veintidós (2022) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 41797 60 99 061 2017 80061 01 Aprobado Acta No. 915 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida el 2 de junio de 2021, a través de la cual el Juzgado Único Promiscuo Municipal con Función de Conocimiento de Nátaga, Huila, absolvió a HUBERNEY ACHICUE GUALY del punible de inasistencia alimentaria, tipificado en el artículo 233 del Código Penal.
ANTECEDENTES. I.
HECHOS: Fueron plasmados del siguiente modo en el traslado de la acusación1: “…el 2 de octubre de 2017, la señora VICTORIA EUGENIA ANACONA MONTEALEGRE, instauró denuncia por el delito de INASISTENCIA 1 Carpeta digital de primera instancia. Realizado el 29 de octubre de 2019. Radicación: 41797 60 99 061 2017 80061 01 Procesado: Huberney Achicue Gualy.
Delito: Inasistencia alimentaria 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal ALIMENTARIA, manifestando que ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Nátaga, Huila, a través de un proceso de fijación de alimentos se fijó cuota alimentaria el 3 de septiembre de 2014, al señor HUBERNEY ACHICUE GUALY, a favor de sus hijas YURAY ASHLEY y DENIS SOFIA ACHICUE ANACONA, por valor de $123.300,oo pesos mensuales los cuales empezaron a regir a partir del 1 de mayo de 2014; igualmente cuotas adicionales por vestuario correspondiente a $100.000,oo en junio y diciembre de cada año. Señala que las cuotas se reajustarán anualmente conforme al salario mínimo legal mensual, y que el denunciado a la fecha le está debiendo la suma de $7.020.100,oo. // Según sentencia proferida por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Nátaga, Huila, el señor HUBERNEY ACHICUE GUALY, debe consignar en la cuenta del banco Agrario de la localidad en la cuenta de depósitos judiciales que posee ese despacho, dicha cuota se incrementará automáticamente en enero de cada año, en porcentaje igual al establecido por el Gobierno Nacional como incremento del salario mínimo.
Igualmente se comprometió a aportar para diciembre y junio de cada año, el vestuario. // Según certificación expedida por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Nátaga Huila, la cuota que debe cancelar el señor HUBERNEY ACHICUE GUALY, para el año 2019 debe cancelar cuota de alimentos por valor de CIENTO SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS DIECISIETE PESOS ($165.617,oo) y por concepto de vestuario DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS (253.644,oo), de tal modo que está adeudando cuotas alimentarias y vestuario desde mayo de 2014 hasta octubre de 2019, la suma de ONCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS (11.994.248,oo)”.
(Negrillas de la Sala). II. ACTUACIÓN PROCESAL: Radicación: 41797 60 99 061 2017 80061 01 Procesado: Huberney Achicue Gualy. Delito: Inasistencia alimentaria 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Las diligencias fueron adelantadas conforme al procedimiento penal especial abreviado previsto en la Ley 1826 de 2017.
El 29 de octubre de 2019 se efectuó el traslado de la acusación a HUBERNEY ACHICUE GUALY y a su defensor. El encartado no aceptó los cargos endilgados como presunto autor del punible de inasistencia alimentaria, previsto en el canon 233, inciso 2° del C.P. La actuación correspondió por reparto al Juzgado Único Promiscuo Municipal de Nátaga y la audiencia concentrada se realizó el 8 de julio de 20202, en tanto el juicio oral inició el 23 de febrero de 2021 y luego de varias sesiones, finalizó el 1 de junio siguiente, cuando Fiscalía y Defensa agotaron su práctica probatoria.
Por último, el 2 de junio de 2021, la Juez profirió sentencia absolutoria, decisión contra la cual la Representante del ente persecutor presentó y sustentó el recurso de apelación objeto de análisis. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La Juez se refirió a los hechos objeto de acusación, la identificación del enjuiciado, la actuación procesal surtida, las estipulaciones probatorias y los alegatos de las partes, para luego concluir que se logró demostrar el parentesco entre el acusado y sus hijas Y.A.A.A. y D.S.A.A. Asimismo, la A Quo expuso que se acreditó la existencia de la obligación alimentaria a cargo del encausado y en favor de sus descendientes, el estado de necesidad de las menores, que es la denunciante la persona que ha asumido los gastos de manutención de las infantes y que el procesado no ha cancelado las mesadas alimentarias. 2 Luego de 2 aplazamiento (18 de febrero y 16 de abril de 2020).
Radicación: 41797 60 99 061 2017 80061 01 Procesado: Huberney Achicue Gualy. Delito: Inasistencia alimentaria 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Explicó que no obstante lo anterior, el ente persecutor no probó con los testimonios de Victoria Eugenia Anacona Montealegre y Fabiola Galindo Gualy (progenitora de las menores y prima del procesado), la capacidad económica de ACHICUE GUALY, pues aquellas solo ofrecieron respuestas “genéricas, sin describir detalles importantes” sobre su actividad laboral, cuyo conocimiento no es directo.
Precisó que es a la Fiscalía a quien le corresponde acreditar y probar la sustracción injustificada de la cuota alimentaria. En suma, insistió en que no se demostró la capacidad económica del procesado y la Fiscalía tampoco probó que la omisión alimentaria fue injustificada, por lo que profirió sentencia absolutoria. RECURSO DE APELACIÓN. Tras reseñar la actuación y el contenido de la providencia confutada, la Fiscalía alegó que no existe duda sobre la responsabilidad del acusado, como quiera que la denunciante Victoria Eugenia Anacona evidenció en juicio con claridad las necesidades de las menores, las que ha procurado satisfacer pese a su mala situación económica.
Replicó que, con los testigos presentados por la Fiscalía, se demostró que efectivamente el acusado trabaja en labores del campo, “pero es muy difícil que ellas sepan exactamente cuánto gana en su actividad”; sin embargo, acotó, dada su obligación como padre, debe compartir y cubrir las necesidades de sus menores hijas, ya que constitucionalmente el niño es un sujeto privilegiado de especial protección reforzada.
Radicación: 41797 60 99 061 2017 80061 01 Procesado: Huberney Achicue Gualy. Delito: Inasistencia alimentaria 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Enfatizó que la Defensa no tuvo los elementos para solicitar una sentencia absolutoria, ya que ni siquiera pudo presentar el testimonio del acusado, ni mucho menos alguna certificación que lo acreditara como una persona enferma o imposibilitada para trabajar, siendo una carga que también le correspondía. Aseveró que sí se probó la necesidad del beneficiario, la capacidad económica del enjuiciado y el incumplimiento, por lo que la conducta fue típica, demostrándose la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado.
Por lo dicho, solicitó revocar la sentencia absolutoria y en su lugar, proferir fallo condenatorio. No hubo pronunciamiento de los sujetos no recurrentes. CONSIDERACIONES. La Sala es competente para conocer del recurso conforme lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal - C.P.P. -, por tratarse de una apelación interpuesta contra sentencia proferida por un Juzgado Penal Municipal con Función de Conocimiento adscrito a este Distrito Judicial.
Alzada que se aborda teniendo presente los principios que la rigen, como es ceñir la decisión al objeto de disenso, extendiéndola a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados. La Fiscalía pretende la revocatoria del fallo absolutorio al estimar que demostró i) la responsabilidad penal del inculpado, ii) su capacidad económica, iii) la sustracción total o parcial de la obligación y iv) que la omisión fue injustificada.
Radicación: 41797 60 99 061 2017 80061 01 Procesado: Huberney Achicue Gualy. Delito: Inasistencia alimentaria 6 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal A efectos de desatar la inconformidad de la parte recurrente, adviértase inicialmente que el punible de inasistencia alimentaria está consagrado en el artículo 233 del Código Penal – C.P. -, de la siguiente manera: “El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión…”.
Para que se configure el citado delito se requiere “la sustracción total o parcial de la obligación y la inexistencia de una justa causa, es decir, que la estructuración del incumplimiento ocurra sin motivo o razón que lo justifique”3. Recientemente, la jurisprudencia penal ha enseñado: “Desde el punto de vista meramente objetivo la conducta descrita en el artículo mencionado no tiene mayor dificultad en cuanto a probar su incumplimiento, si por tal se entiende el no pago de la cuota alimentaria, sobre todo cuando está cuantificada y ordenada en una decisión administrativa y judicial…”4.
Destaca esta Colegiatura que, en tratándose del delito de inasistencia alimentaria, el ente acusador tiene la obligación de probar i) la relación filial entre acusado y víctima; ii) la existencia de la obligación en cabeza del procesado de suministrar alimentos a la víctima; y iii) que, sin justa causa, es decir, sin motivo o razón que lo justifique, el implicado se sustrajo en el cumplimiento del deber de suministrar alimentos.
Igualmente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de su precedente judicial, estableció que la Fiscalía también debe acreditar: iv) la necesidad del alimentante; y v) la capacidad económica del deudor, explicando al respecto lo siguiente: “Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la 3 CSJ.
SP19806-2017. Radicación No. 44758. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 4 Sentencia SP1995-2021. Radicación No. 57245 del 26 de mayo de 2021. M. P. Luís Antonio Hernández Barbosa. Radicación: 41797 60 99 061 2017 80061 01 Procesado: Huberney Achicue Gualy. Delito: Inasistencia alimentaria 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos.
Sobre el particular, la Sala, siguiendo la jurisprudencia constitucional (C-237/97), ha precisado que el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023).
En ese entendido, la carencia de recursos económicos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae el cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813).
Esto, por cuanto la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible.”5. Por demás, destaca la Corporación que ser padre o madre supone la consecución, ofrecimiento y garantía de una situación favorable para resolver las necesidades básicas que requieren los menores para su desarrollo integral, tales como una vivienda digna, manutención, vestuario, educación, salud y recreación; así como la satisfacción de necesidades intangibles que sin duda alguna influyen en forma determinante en la construcción del ser humano, como son las de orden moral, afectivo, psicológico e intelectual.
Atendiendo el disenso planteado por la Fiscalía, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Las pruebas llevadas al juicio le permitían al A Quo obtener conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad penal de HUBERNEY ACHICUE GUALY en el delito de inasistencia alimentaria por el cual fuera acusado o, por el contrario, la prueba no despejó la duda razonable sobre el particular, imponiéndose su absolución? 5 Sentencia SP1984-2018.
Radicación No. 47.107. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación: 41797 60 99 061 2017 80061 01 Procesado: Huberney Achicue Gualy. Delito: Inasistencia alimentaria 8 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Conforme a las diligencias surtidas, es posible concluir que los extremos de la sustracción alimentaria enrostrada a HUBERNEY ACHICUE GUALY se enmarca entre mayo de 20146 y octubre de 20197, lapso durante el cual se le atribuye el incumplimiento de sus obligaciones alimentarias para con sus menores hijas Y.A.A.A. y D.S.A.A. Asimismo, fueron objeto de estipulación8: i) la obligación alimentaria impuesta por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Nátaga, Huila, en sentencia fechada el 3 de septiembre de 20149, ii) el vínculo padre e hijas entre procesado y víctimas, iii) la plena identificación, individualización y arraigo del acusado y iv) la carencia de antecedentes penales del encartado, por lo que no existió debate probatorio al respecto.
Tampoco cuestionaron la primera instancia ni el recurrente la acreditación de la sustracción alimentaria o la necesidad de las víctimas, elementos estructurales del tipo, de suerte que la discusión se centra en la demostración de la capacidad económica del acusado para cumplir con su deber paternal, sin la cual no es dable emitir condena; por ende, entrará este Cuerpo Colegiado a valorar el acervo probatorio a fin de dar respuesta al problema jurídico planteado frente a este puntual aspecto.
Iniciando con el análisis de las pruebas de cargo, únicas practicadas en juicio, adviértase que rindieron testimonio Victoria Eugenia Anacona Montealegre y Fabiola Galindo Gualy, progenitora de las 6 Según la acusación. 7 Por cuanto el traslado del escrito de acusación se surtió el 29 de octubre de 2019. 8 Audiencia concentrada realizada el 8 de julio de 2020.
Récord: 33:58… 35:10. 9 En diligencia de proceso de fijación de alimentos, el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Nátaga le impuso al encartado una cuota alimentaria mensual de “$123.300”, pagadera los primeros cinco días de cada mes, incrementada anualmente conforme al S.M.L.M.V., así como “una muda de ropa” en junio y diciembre; cuota establecida con efectos a partir del “1 de mayo del año 2014”.
Así es que la cuota alimentaria está debidamente cuantificada a través de una actuación ante autoridad competente. Radicación: 41797 60 99 061 2017 80061 01 Procesado: Huberney Achicue Gualy. Delito: Inasistencia alimentaria 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal infantes y prima del acusado, respectivamente, la primera deponente adveró de manera diáfana que el acusado no le colabora con los alimentos de sus hijas en común, asegurando que el enjuiciado “trabaja en la agricultura, de jornalero también”; y al preguntársele: “Cuando trabaja de jornalero, ¿él qué hace, a qué se dedica, cuáles son estos trabajos?”, respondió: “Lo que él trabaja es cogiendo café, eso, lo que trabaja en la agricultura”.
Además, al indagársele: “¿usted tiene conocimiento él con quién convive?”, contestó: “Pues a mí lo que me han dicho, él tiene la mujer por allá y sé que él vive por allá en el Canelo y siempre me dicen que él va a ver a la mamá y mantiene trabajando por ahí donde la mamá”. Igualmente, se le interrogó: “¿Que más ha sabido de él?” y agregó: “No, a mí solamente me dicen que él sale al pueblo, pero como casi no salimos, a veces salimos cada 15 días, pero no”.
En el contrainterrogatorio el Defensor le preguntó: “¿Usted ha visto trabajando al señor Huberney Achicue?”, respondiendo: “No señor, mire que no”. En los mismos términos testificó la señora Fabiola Galindo Gualy (prima del acusado), quien al ser interrogada sobre su conocimiento de “¿Quién es la que sostiene a esas menores?”, respondió: “La mamá”.
Al preguntársele: “¿cómo es la situación económica de la señora Victoria?” contestó: “Pues mal porque ella es la que tiene que trabajar por esas niñas, porque el papá no les ayuda para nada”; y al indagársele: “¿sabe él qué hace, a qué se dedica o en qué trabaja?” refirió: “Pues lo único que yo sé es que trabaja donde lo buscan para trabajar, para coger café porque para decir que tenga finca, él no tiene finca”.
Agregó que conoce al señor ACHICUE GUALY porque es su primo. Radicación: 41797 60 99 061 2017 80061 01 Procesado: Huberney Achicue Gualy. Delito: Inasistencia alimentaria 10 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal También el ente persecutor le cuestionó si conocía la situación económica del procesado y manifestó: “No, eso si no sé porque pues ellos viven para allá para esa vereda y yo acá en el pueblo”, asegurando que el enjuiciado no ha padecido algún tipo de enfermedad o discapacidad que le impida trabajar.
En el contrainterrogatorio, la Defensa cuestionó el porqué de su saber y concretó el siguiente cuestionario: “Defensor: ¿usted por qué sabe eso? Fabiola: porque yo hablo con la mamá, con la señora Adela. Defensor: ¿Ah, la mamá es la que le dice? Fabiola: Yo una vez que estuvimos conversando le pregunté a ella que si él le estaba dando y me dijo que él no le daba nada porque con la otra hija que tenía pues él no tiene cafetera y nada, él trabaja es del diario, por eso es que yo le respondo así, doctor”.
Valorada la prueba individualmente y en su conjunto, evidencia la Sala que la Fiscalía acreditó con suficiencia la sustracción al deber alimentario a cargo del acusado; sin embargo, como bien lo anotara la A Quo, las pruebas que arrimó al juicio no demuestran en el grado de conocimiento exigido la capacidad económica del enjuiciado durante el lapso que le endilga la omisión, impidiendo colegir injustificado su proceder omisivo y así declarar la existencia del precitado elemento normativo del tipo penal materia de acusación. Destáquese que las testigos reconocieron no tener conocimiento directo sobre la actividad laboral y los ingresos económicos percibidos por el encausado, debido a que solo les consta su quehacer por referencia de conocidos y familiares de ACHICUE GUALY.
En efecto, según lo testificó la propia denunciante, desconoce por completo cuál puede ser la actividad laboral de ACHICUE GUALY y, más grave aún, ignora absolutamente su situación económica, al punto que sus afirmaciones acerca del quehacer del procesado son Radicación: 41797 60 99 061 2017 80061 01 Procesado: Huberney Achicue Gualy.
Delito: Inasistencia alimentaria 11 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal fruto de deducciones que no puede soportar y que la Fiscalía no fundamentó con algún medio de prueba. Lo mismo acontece con el testimonio de Fabiola Galindo Gualy, quien constató que desconoce a cuánto ascienden los ingresos económicos de su primo, ya que lo poco que sabe lo ha escuchado de la señora “Adela” (progenitora del procesado).
Bajo el anterior panorama, huelga colegir que aun cuando la prueba adosada acredita la sustracción del acusado a su deber de brindar alimentos a las víctimas, satisfaciéndose el primer elemento del tipo penal consagrado por el artículo 233 del C.P., esta circunstancia por sí sola no basta para declarar la existencia del injusto penal, por cuanto para el efecto se exige acreditar más allá de toda duda razonable que esa omisión alimentaria se dio sin justa causa.
Sobre la naturaleza jurídica de este elemento normativo del tipo y la carga de su demostración, la Corte Suprema de Justicia expresó: “6. Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad - ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la “justa causa”, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad.
Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad. 7. De la Constitución Política y de las normas que rigen las legislaciones penal y procesal penal, se desprende que una persona solamente puede ser juzgada y sancionada después de un juicio plenamente respetuoso del debido proceso, dentro del cual se demuestre que cometió una conducta punible, esto es, típica, antijurídica y culpable.
Tratándose de la primera de esas exigencias, la tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en su Radicación: 41797 60 99 061 2017 80061 01 Procesado: Huberney Achicue Gualy. Delito: Inasistencia alimentaria 12 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal, esto es, “las características básicas estructurales” que la ley ha definido “de manera inequívoca, expresa y clara”.
Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído “a la prestación de alimentos legalmente debidos”, “sin justa causa”. La razón lícita debe ser encontrada, o excluida, a partir de los aspectos ya tratados, que apuntan a que los alimentos deben ser prestados, en forma equitativa, por el padre y la madre, pues se trata, sin duda, de una obligación solidaria”10.
(Destaca la Sala). En ese orden de ideas, en la Fiscalía recaía el deber de probar que la omisión alimentaria se presentó sin justa causa; pero, contrario a lo alegado por la recurrente, la Defensa no tenía la carga de demostrar que el acusado obró justificadamente dada su insolvencia. Por manera que en el sub júdice, el Ente Persecutor fue la parte que incumplió lo que prometió al presentar su teoría del caso, en tanto la escaza prueba testimonial llevada al juicio poco o nada reveló sobre el particular, entre otras cosas, porque, de su capacidad económica durante el lapso de la omisión, nada en lo absoluto probó. En otras palabras, si la Fiscalía le endilgó a HUBERNEY ACHICUE GUALY la comisión del ilícito de inasistencia alimentaria, debió llevar al juicio pruebas sólidas sobre su solvencia económica o capacidad de pago, dado que no correspondía a la Defensa acreditar la precariedad económica del acusado, sino a la parte acusadora demostrar sin atisbo de duda razonable que aquella no existió. 10 Sentencia del 19 de enero de 2006, Rad. 21.023, MP Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Criterio reiterado en Sentencia del 4 de diciembre de 2008, Rad. 28.813, MP Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán. Además, en Auto del 28 de junio de 2017, Rad. 48.303.
MP Dr. Luis Guillermo Salazar Otero. Radicación: 41797 60 99 061 2017 80061 01 Procesado: Huberney Achicue Gualy. Delito: Inasistencia alimentaria 13 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Recuérdese que los elementos estructurales del tipo penal materia del proceso deben probarse a plenitud, no puede un ciudadano ser condenado bajo suposiciones de su presencia, mucho menos si en torno al ilícito descrito y sancionado por el artículo 233 del C.P., el legislador estableció como elemento normativo del tipo la inexistencia de justa causa, trasladándolo así de las demás categorías dogmáticas del delito a la tipicidad.
Por lo tanto, insístase, la carga de demostrar la injustificada omisión alimentaria estaba en cabeza del ente acusador, porque no se trata de una de las causales de ausencia de responsabilidad consagradas en el artículo 32 del C.P., sino de un elemento estructural del tipo penal. Frente a este tópico, la Sala no podría pasar inadvertidas las citadas deficiencias probatorias, por cuanto, de un lado, es la Fiscalía la encargada de llevar al juicio los elementos de conocimiento a fin de demostrar más allá de toda duda razonable la existencia material del delito y la responsabilidad del acusado; y del otro, tenía a su disposición herramientas investigativas para dilucidar lo concerniente a la inexistencia de una justa causa durante el periodo de la pretermisión, como habría sido probar por ejemplo, dónde ejercía su oficio el acusado, establecer que tenía ingresos o al menos de qué actividad los derivaba.
Por lo expuesto, el argumento de la Fiscalía al sustentar la alzada basado en que era muy difícil que las testigos que llamó al estrado conocieran los pormenores de la condición económica del procesado y que por ello bastaba que mencionaran su oficio, conocimiento por demás de referencia, no tiene la entidad para dar al traste con la carga de parte que debió satisfacer – llevar la prueba - y que justamente, no satisfizo.
Así lo decantó el Órgano Vértice de la Justicia Penal: Radicación: 41797 60 99 061 2017 80061 01 Procesado: Huberney Achicue Gualy. Delito: Inasistencia alimentaria 14 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal “Para la configuración de la injusta causa a efecto de proporcionar alimentos no se exige liquidez monetaria sino capacidad económica, cuya carga probatoria corresponde a la Fiscalía acreditarla, pues, de lo contrario, la justificación del incumplimiento del deber alimentario se mantiene en el proceso penal fundada en la presunción constitucional de inocencia -artículo 29 inc. 4º de la Carta Magna- no desvirtuada, en el entendido que la carencia de recursos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae a dicho obligación por una circunstancia de fuerza mayor, ajena a su voluntad, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible -CSJ SP, 4 dic. 2008, rad. 28.813-, en tanto tal inobservancia «no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible», como ya se ha dicho”11.
(Negrillas para ilustrar). Surtido el trámite, si el rol investigativo de la Fiscalía impidió dar por demostrado el multicitado elemento normativo del tipo penal descrito y sancionado por el artículo 233 del C.P. y si esta circunstancia origina, en el mejor de los casos, serias dudas sobre la estructuración del delito de inasistencia alimentaria, la única opción a disposición del Tribunal será confirmar el fallo impugnado que absolvió a ACHICUE GUALY del cargo enrostrado en su contra, en aplicación del principio de presunción de inocencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 14 de la Carta Internacional de Derechos Humanos12, el ordinal 2º del artículo 8 del Pacto de San José13, el numeral 2º del artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos14, el canon 29 de la Constitución Política y el artículo 7° del C.P.P.; principio del que la Corte Suprema de Justicia sentenció: 11 SP405-2021, Radicación No. 56992 del 10 de febrero de 2021.
M.P. Eyder Patiño Cabrera. 12 “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley” 13 “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su responsabilidad (…)”. 14 “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para la defensa”.
Radicación: 41797 60 99 061 2017 80061 01 Procesado: Huberney Achicue Gualy. Delito: Inasistencia alimentaria 15 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal “(…) si no es posible desvirtuar la presunción de inocencia, corresponde absolver al implicado en aplicación del principio in dubio pro reo, pues el derecho a la presunción de inocencia se convierte en una guía para el adelantamiento de la actuación, de tal manera que el sindicado no puede ser condenado mientras no exista prueba de su responsabilidad penal”15.
Resuelto en los anteriores términos el problema jurídico arriba planteado, en sentido contrario a las pretensiones del apelante, no queda otra alternativa para la Judicatura a la de confirmar el fallo absolutorio atacado, toda vez que, se itera, la Fiscalía fue inferior a la carga probatoria que le correspondía para satisfacer las exigencias del artículo 381 del C.P.P. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y origen anotados, a través de la cual fue absuelto el señor HUBERNEY ACHICUE GUALY del punible de inasistencia alimentaria, de acuerdo con los argumentos esbozados en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Esta providencia se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal.
TERCERO: Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación el cual deberá interponerse dentro del término señalado en el 15 Sala Casación Penal. Providencia del 19 de mayo de 2014, radicación 37796. Radicación: 41797 60 99 061 2017 80061 01 Procesado: Huberney Achicue Gualy. Delito: Inasistencia alimentaria 16 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria