TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Neiva, once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicado: 41001 31 87 001 2022 00050 01 Aprobado Acta No. 902. I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la Nueva EPS, contra el fallo de tutela proferido el 28 de junio de 2022, por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, dentro de la acción de tutela promovida por Iban Lemus Ruíz a través de apoderado judicial.
II. DEMANDA. Frankil Gibran Ospina Martínez, en calidad de estudiante del Consultorio Jurídico de la Universidad Surcolombiana de esta capital y en representación del señor Lemus Ruíz, promovió la acción de tutela con fundamento en los siguientes hechos: Aseguró que Iban Lemus Ruíz tiene 82 años de edad, pertenece a la tercera edad, carece de una solvencia económica, está afiliado a la NUEVA EPS en el régimen contributivo y se encuentra en un Accionante: Iban Lemus Ruíz a través de apoderado judicial.
Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 001 2022 00050 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva estado de vulnerabilidad porque depende de manera permanente de un tercero para realizar sus necesidades básicas. Informó que el accionante padece de hipertensión, diabetes, historial de hipoglucemias y cáncer de colon, pérdida de la visión, incontinencia urinaria y fecal, convirtiéndolo en una persona con “dependencia severa”, según el índice de Barthel es de 25.
Agregó que sobrelleva un deterioro progresivo, con antecedentes de caídas que le han generado traumas de cadera y cabeza, obligándolo a necesitar la ayuda de una persona para realizar sus actividades diarias y básicas. Expresó que el médico tratante (especialista) le formuló a Lemus Ruíz, el 17 de marzo de 2022, servicio de cuidador por 12 horas diarias durante 6 meses; sin embargo, la NUEVA EPS impone barreras administrativas, exigiéndole al especialista de la salud la inscripción en la plataforma MIPRES de la EPS para que la junta médica decidiera el otorgamiento, cuando lo formulado no es un servicio médico.
Manifestó que Iban Lemus Ruíz vive con dos hermanas solteras diagnosticadas con diferentes patologías, una de ellas tiene 85 años y sufre de ceguera y la otra, 72 años y presenta “retardo mental” e hipertiroidismo. Reiteró que carecen recursos económicos para sufragar el costo de un cuidador domiciliario. En suma, pidió el amparo de los derechos fundamentales del señor Iban Lemus Ruíz y solicitó, por ende, ordenar a la Nueva EPS proveer el servicio de cuidador primario por 12 horas, por el término de 6 meses, conforme la orden emitida por el profesional de la salud.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. Accionante: Iban Lemus Ruíz a través de apoderado judicial. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 001 2022 00050 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva La demanda fue admitida el 14 de junio de 2022 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, corriéndole traslado a la NUEVA EPS para que se pronunciara sobre el escrito de tutela; en los mismos términos, vinculó a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-, la Clínica MEDILASER, la IPS IDIME y la Superintendencia Nacional de Salud.
III. FALLO IMPUGNADO. El Juez A quo amparó los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones digna de Iban Lemus Ruíz y ordenó a la Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contados a partir de la notificación de la providencia, autorizara y suministrara el servicio de “cuidador por doce (12) horas, durante seis (6) meses” a favor del accionante.
Consideró que en el caso concreto encontró en el paciente situaciones especiales, como lo son, que su núcleo familiar más cercano (hermanas) no está en condiciones apropiadas de salud para brindarle el cuidado que requiere (principio de solidaridad), padece de múltiples patologías y soporta una incapacidad física y económica, esta última para sufragar con recursos propios los gastos de un cuidador por 12 horas al día, de ahí que el accionante está en un estado de debilidad manifiesta y por consiguiente, el deber del cuidado que demanda Iban Lemus Ruíz puede ser trasladado a la sociedad y al Estado.
IV.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. Accionante: Iban Lemus Ruíz a través de apoderado judicial. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 001 2022 00050 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva La apoderada judicial de la Nueva EPS demandó revocar la sentencia de tutela de primera instancia al considerar que se debe determinar en debida forma la capacidad económica de los afiliados y sus familias para poder aplicar el principio de solidaridad, ya que de otra forma se estaría trasladando de manera directa a esa entidad la función de un servicio que no puede ser financiado con recursos del sistema, provocando un desequilibrio frente a la sostenibilidad financiera del sistema de salud y desconociendo la prevalencia del interés general frente a afiliados que si requieren la prestación efectiva de servicios propios del sistema.
Recalcó que en principio corresponde a la familia brindar el servicio médico ordenado por el galeno tratante y que descargar esa responsabilidad en esa EPS atenta directamente contra los recursos de la salud y destacó que debe garantizar la adecuada destinación de estos recursos públicos. V. CONSIDERACIONES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la accionada Nueva EPS, contra el fallo de tutela proferido el 9 de mayo de 2022, por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva.
La tutela se creó para que cualquier persona pueda recurrir ante los jueces, a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley. Acción que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o en el caso de existir, se utilice en forma transitoria para Accionante: Iban Lemus Ruíz a través de apoderado judicial.
Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 001 2022 00050 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva evitar un perjuicio irremediable, motivo por el cual debe pregonarse, se trata de un mecanismo de carácter excepcional y no puede ser utilizado en forma alterna o complementaria.
Dado el inconformiso de la accionada, la Sala entrará a resolver si acertó o no el A quo al tutelar los derechos fundamentales del actor. Al respecto, la Sala encuentra acreditado que el señor Iban Lemus Ruíz tiene actualmente 82 años, está afiliado al sistema general de salud a través de la Nueva EPS del régimen contributivo y presenta diagnósticos de “hipertensión, diabetes, historial de hipoglucemias y cáncer de colon, pérdida de la visión, incontinencia urinaria y fecal”.
Se tiene igualmente, en lo que es objeto de impugnación por la NUEVA EPS, que el 17 de marzo de 2022, su galeno tratante le prescribió “cuidador en caso por 12 horas por seis meses” específicamente porque presenta “es incapaz de satisfacer sus necesidades, equivalente a la de un hospital, la enfermedad puede agravarse rápidamente”, servicio negado por la demandada pese a conocer el diagnóstico, en vista que al accionante le fue valorada su discapacidad con el “índice de bartherl”, valoración que arrojó como resultado una dependencia severa1 para la actividades diarias.
Para desatar la alzada recuérdese que el artículo 49 de nuestra Constitución Política consagra: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.” 1 Expediente Juzgado de origen folio 27 demanda de tutela.
Accionante: Iban Lemus Ruíz a través de apoderado judicial. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 001 2022 00050 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva A su vez, el canon 2º de la Ley 1751 de 2015 “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud” prevé que el mismo: “es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.
(…) Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. (…)” (Negrillas para destacar). Frente al precitado derecho fundamental, la Corte Constitucional ha definido reiteradamente2: “…el artículo 49 de la Carta, en relación con lo anterior, consagró que toda persona tiene el derecho de acceso a la protección y recuperación de su salud, el cual se encuentra a cargo del Estado y que debe ser prestado conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
(…) En ese orden, esta Corte ha sostenido que, en virtud del derecho fundamental a la salud, el Estado está en la obligación de adoptar aquellas medidas necesarias para brindar a las personas este servicio de manera efectiva e integral, derecho que, de encontrarse de alguna manera amenazado, puede ser protegido por vía de acción de tutela.” (Negrillas y subrayado fuera de texto).
Conforme a lo anterior, es acertado colegir que el derecho fundamental a la salud goza de trascendental protección en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto comprende para todos los ciudadanos el acceso a la atención médica requerida de forma oportuna y con calidad. Su protección es imperativa a través de este mecanismo constitucional cuando se encuentra amenazado por la negación, omisión o negligencia frente a la prestación de servicios de salud prescritos por los galenos tratantes a sus pacientes, o cuando se impide el acceso a determinado servicio por situaciones 2 Sentencia T-148 del 31 de marzo de 2016 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Accionante: Iban Lemus Ruíz a través de apoderado judicial. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 001 2022 00050 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva administrativas atribuibles a las Empresas Prestadoras de los Servicios de Salud -EPS-.
Ahora, en lo concerniente a la orden de prestación del servicio de cuidador domiciliario a través de la tutela, la Corte Constitucional ha determinado recientemente las siguientes exigencias para su procedencia3: “En lo que respecta al servicio del cuidador, la jurisprudencia de la Corte destaca que: i) su función es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos. ii) Se refiere a la persona que brinda apoyo físico y emocional en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS. iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que corresponde a los parientes de un enfermo.
Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista orden del médico tratante, como se explica a continuación. Frente a este contexto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como una medida de carácter excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan dos condiciones: (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible.
Por imposibilidad material se entiende que el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia. (ii) Resulta imposible brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados 3 Sentencia T-015 del 20 de enero de 2021.
M. P. Diana Fajardo Rivera. Accionante: Iban Lemus Ruíz a través de apoderado judicial. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 001 2022 00050 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva del paciente. Y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio.” (Negrillas para destacar).
Acorde con la jurisprudencia en cita, acertado es deducir entonces que el servicio de cuidador pretendido en favor del señor Iban Lemus Ruíz debe ser satisfecho principalmente por sus familiares, sin embargo, puede no ser así si se reúnen los presupuestos señalados por el Alto Tribunal. En el sub examine la prescripción médica señala “se solicita cuidador por 12 horas día por seis meses”, a su vez, la historia clínica del paciente indica lo siguiente: “hipertensión esencial primaria, problemas relacionados con la limitación de las actividades debido a discapacidad, incontinencia urinaria y tumor maligno del colon, parte no especificada”; es decir, el afectado sobrelleva múltiples comorbilidades y una restricción para la movilidad, siendo más que evidente que no puede ejercer ni siquiera sus necesidades básicas sin ayuda de terceros, situación de la que tiene amplio conocimiento el ente accionado, dado que también fue valorado por el profesional de medicina familiar de la EPS, galeno que conceptuó “el grupo familiar actualmente presenta carencia de recursos económicos para asumir los gastos relacionados con el cuidado, no tiene descendiente y convive con dos adultos mayores con discapacidad, se trata de un adulto mayor con dependencia severa (Barthel de 25) que quiere decir que no es capaz de sobrevivir por si solo en el medio, así que debe permanecer acompañado, en este caso se pone en riesgo la vida del adulto mayor”.
Significa lo anterior que la accionada conoció la situación de vulnerabilidad en que se encuentra Iban Lemus Ruíz, lo que sin dubitación alguna permite colegir que el accionante es un sujeto de especial protección por parte del Estado; luego, es necesario garantizar la prestación de servicio de cuidador durante las doce Accionante: Iban Lemus Ruíz a través de apoderado judicial.
Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 001 2022 00050 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva (12) horas diarias por seis (6) meses ordenada por el médico tratante. En efecto, en el evento de no suministrarse el servicio de cuidador prescrito al señor Lemus Ruíz, se estaría vulnerando su derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas, reitérese que el paciente ha sido diagnosticado con más de tres patologías que exigen cuidado constante con el fin de evitar complicaciones y debe estar asistido por una persona para realizar la totalidad de sus actividades básicas y médicas, sin perder de vista que no tiene familiares que puedan velar por su cuidado, ya que convive con otras dos mujeres que tienen 72 y 85 años, con padecimientos propios de la avanzada edad en que se encuentran, circunstancias que, sin lugar a dudas, les impiden realizar el esfuerzo físico que implica el cuidado del accionante.
Adicionalmente, la NUEVA EPS en ningún momento desvirtuó la carencia de recursos económicos que alegó Iban Lemus Ruíz y, conforme lo prevé la jurisprudencia, la carga de la prueba en este caso le era exigible a la entidad demandada, pero nada dijo sobre dicho aspecto. En consecuencia, en el presente asunto se cumplen las exigencias decantadas por la jurisprudencia constitucional, en razón a que se acreditó la imposibilidad material del paciente para asumir el costo del servicio de cuidador domiciliario dispuesto por el profesional de la salud.
Por tanto, para la Sala la decisión impartida por el A quo fue acertada. Con todo, es dable precisar que el Sistema de Salud es quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud; en tal sentido, en primera Accionante: Iban Lemus Ruíz a través de apoderado judicial.
Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 001 2022 00050 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva medida, es el médico tratante quien debe prescribirlo, por estar capacitado para decidir con base en criterios médico científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente, tal como ocurrió en este caso, de modo que dicha prescripción no puede ser desconocida.
Corolario, esta Colegiatura procederá a confirmar el fallo de tutela impugnado. Por lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia proferido el 28 de junio de 2022, por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, de conformidad con los argumentos expuestos por esta Sala.
SEGUNDO: Notificar la presente decisión por el medio más expedito.
TERCERO: Disponer la remisión del expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual)4 4 Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020. “Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad. Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para Accionante: Iban Lemus Ruíz a través de apoderado judicial.
Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 001 2022 00050 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo”