TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL MAG. PONENTE: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO RADICACIÓN: 41001 60 00 586 2010 01304 01 PROCESADO: LIGIA VARGAS DE VARGAS DELITO: Omisión de agente retenedor o recaudador ASUNTO: Rechaza pretensión indemnizatoria ORIGEN: Juzgado 3º Penal del Circuito de Neiva –H.- APROBADO: Acta Nº 0900 DECISIÓN: Revoca Neiva, diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Resuelve el Tribunal la apelación interpuesta por la Apoderada de la víctima, contra la decisión que el pasado 10 de marzo1 profirió el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Neiva - Huila, mediante la cual rechazó la pretensión indemnizatoria en la 1 A partir de 00:22:50. INC. DE REPARACIÓN: LIGIA VARGAS DE VARGAS DELITO: OMISIÓN AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR RAD: 41001 60 00 586 2010 01304 01 7620 primera audiencia de incidente de reparación integral adelantado contra LIGIA VARGAS DE VARGAS sentenciada del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.
2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: 2.1. Según los elementos materiales probatorios y registros obrantes en el expediente, el 16 de octubre de 2018 el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva – Huila, condenó a LIGIA VARGAS DE VARGAS al encontrarla autora responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. 2.2.
El 1º de noviembre de 2018, el Juez de Conocimiento dio apertura al incidente de reparación integral2, atendiendo para ello a la solicitud radicada el 31 de octubre de la misma anualidad por parte de la Apoderada de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Neiva-, conforme a poder conferido por el Director de Impuestos y Aduanas de la misma ciudad. 2.3.
Luego de múltiples aplazamientos, ante la imposibilidad de lograr la notificación a la sentenciada LIGIA VARGAS DE VARGAS, el 15 de octubre de 2021, la jueza3 inadmitió la solicitud de incidente de 2 Fl. 2 Cuad. Inc. 3 A partir de 00:20:31 INC. DE REPARACIÓN: LIGIA VARGAS DE VARGAS DELITO: OMISIÓN AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR RAD: 41001 60 00 586 2010 01304 01 7620 reparación integral promovida por la Apoderada de la víctima, al no cumplir las exigencias de una demanda conforme lo prevé el artículo 82 y subsiguientes del Código General del Proceso, especialmente en lo que respecta al poder para adelantar el trámite en mención, fijar, estimar y cuantificar las pretensiones, anexos de la solicitud y direcciones de notificación para las partes, para lo cual concedió cinco (5) días para que la representante de víctimas subsanara dichas exigencias.
Contra la referida decisión la Apoderada de las Víctimas interpuso recurso de reposición, sin embargo, la jueza ordenó no reponer la aludida determinación y finalmente, el 21 de octubre siguiente, se subsanó la solicitud en los términos indicados por el despacho. 2.4. El 10 de marzo de 2022, se dejó constancia de la “solicitud de rechazo de la pretensión indemnizatoria a favor de la incidentalista”4 remitida por la sentenciada LIGIA VARGAS DE VARGAS, seguidamente se llevó a cabo la primera audiencia, diligencia en la cual la representante de víctimas planteó como pretensión de perjuicios materiales ocasionados con el proceder delictivo en la suma $58.480.688 que actualizados correspondía a $13.466.000 por el daño emergente y $45.014.688, sin llegar a plantear fórmula de arreglo por parte del Defensor de LIGIA VARGAS DE 4 Folio 60 Carpeta de 1ª instancia. INC. DE REPARACIÓN: LIGIA VARGAS DE VARGAS DELITO: OMISIÓN AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR RAD: 41001 60 00 586 2010 01304 01 7620 VARGAS pues coadyuvó5 la petición de rechazo de las pretensiones en caso de haberse adelantado un trámite de cobro coactivo, por lo cual deberá solicitarse el certificado respectivo ante la DIAN.
La Representante del Ministerio Público6, estimó que la Apoderada de Víctima cumplió con las exigencias señaladas en el artículo 103 del Código de Procedimiento Penal, sin embargo, estimó debe establecerse si el proceso de cobro coactivo se surtió, a efectos de definir el curso del incidente.
3. LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo tras estimar7 que los elementos obrantes al proceso son suficientes para pronunciarse sobre la reclamación de la sentenciada sobre el rechazo del presente trámite, precisó que el valor reclamado por concepto de daño emergente “es exactamente el mismo valor del impuesto que debía haber restituido” y el lucro cesante corresponde a los interés moratorios por dicha deuda, siendo este último los que se consideran como indemnización, sin embargo, de acuerdo al actual criterio de la Corte Suprema de Justicia, la solicitud de la Apoderada de la DIAN resulta improcedente por tratarse de daños exclusivamente materiales – daño emergente y lucro cesante –, además, la citada entidad tiene la facultad de adelantar el proceso de cobro coactivo. 5 A partir de 00:18:55. 6 A partir de 00:20:19 7 A partir de 00:22:51 INC. DE REPARACIÓN: LIGIA VARGAS DE VARGAS DELITO: OMISIÓN AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR RAD: 41001 60 00 586 2010 01304 01 7620 Adujo no ser relevante si la DIAN adelantó o no el referido trámite, sino que “la vía a la que debe acudir es esa, la del cobro coactivo” por lo que concluyó que la entidad en mención no tiene legitimidad para adelantar el trámite de incidente de reparación integral.
4. EL RECURSO INTERPUESTO La representante de víctimas 8 se mostró inconforme con la decisión de instancia, con fundamento en haberse vulnerado sus derechos al acceso a la justicia, reparación efectiva e igualdad. En torno al primero, tras referirse a la finalidad del trámite de incidente de reparación integral y resumir la actuación procesal, consideró que no se configuró ninguna de las causales de rechazo, ya que la calidad de víctima está debidamente acreditada, además, aún no se ha establecido el pago de los perjuicios.
Sobre la vulneración a la reparación efectiva, adujo que el presente trámite es el mecanismo idóneo para obtener el pago de los perjuicios causados con la comisión de delito por el que fue condenada LIGIA VARGAS DE VARGAS. Agregó que se trasgredió el derecho a la igualdad, pues ese mismo despacho aceptó la pretensión indemnizatoria en el proceso radicado 2017 01621 00 adelantado contra Olga Heredia Lozano, por lo cual, debe impartirse idéntico trámite al presente caso. 8 A partir de 00:34:19 INC. DE REPARACIÓN: LIGIA VARGAS DE VARGAS DELITO: OMISIÓN AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR RAD: 41001 60 00 586 2010 01304 01 7620
5. EL TRASLADO A LAS PARTES NO RECURRENTES9 En síntesis, la Representante del Ministerio Público, indicó 10 que el criterio de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, no constituye un precedente constitucional de obligatorio cumplimiento, además, no se evidencia contradicción entre las alternativas que tiene la DIAN para reclamar los dineros que forman parte del funcionamiento del Estado, por lo cual, pidió se revoque la decisión de primera instancia para que se agote el trámite de incidente de reparación integral.
El Defensor de LIGIA VARGAS DE VARGAS, guardó silencio al traslado del recurso incoado por la Apoderada de víctima. 6. CONSIDERACIONES Dígase de manera preliminar que el Tribunal es competente para resolver la decisión de instancia, conforme a las facultades conferidas en el ordinal 1º del artículo 34 del C. de Procedimiento Penal, que le atribuye el conocimiento a los Tribunales de los recursos de apelación interpuestos contra autos y sentencias que profieran los Jueces Penales del Circuito. 9 Aud. del 18 de enero de 2021.
Record: 00:43:59 10 A partir de 00:45:59 INC. DE REPARACIÓN: LIGIA VARGAS DE VARGAS DELITO: OMISIÓN AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR RAD: 41001 60 00 586 2010 01304 01 7620 El incidente en estudio lo consagra la nueva sistemática procesal penal en el Título II, Capítulo IV, arts. 102 y ss., de la normativa instrumental, la cual debe solicitarse para su adelantamiento por la víctima, el fiscal o el Ministerio Público, dentro de los treinta (30) días siguientes de haber quedado en firme el fallo condenatorio, y una vez peticionado deberá convocarse la primera audiencia dentro de los ocho (8) días siguientes, constituyéndose de esta manera en el mecanismo procesal que permite llegar a la oportuna y efectiva indemnización integral de la parte que ha sufrido un daño causado por la comisión de un delito.
Precisada la naturaleza del trámite incidental luego de culminado un proceso penal, se tiene que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar, si ¿resulta procedente rechazar la reclamación indemnizatoria impetrada por la DIAN en el trámite incidente de reparación integral, pese a no haberse acreditado que se adelantó el procedimiento administrativo de cobro coactivo? Dígase en principio que a la luz de los artículos 94 y 96 del Código Penal y 1.494 y 2.341 del Código Civil, el delito es fuente de obligaciones, por lo tanto, el declarado penalmente responsable de cometer una conducta punible, podrá ser judicialmente obligado a resarcir los daños materiales y morales causados, siempre y cuando se alleguen elementos probatorios que permitan al juez cuantificarlos, lo cual es posible materializarlo a través del trámite señalado en los artículos 102 y siguientes del ordenamiento instrumental ya citado.
INC. DE REPARACIÓN: LIGIA VARGAS DE VARGAS DELITO: OMISIÓN AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR RAD: 41001 60 00 586 2010 01304 01 7620 A su vez y con fundamento en la normatividad antes referida, las víctimas tienen derecho a reclamar el pago del daño patrimonial derivado de los delitos cometidos en su contra, lo cual puede hacerse a través del respectivo proceso penal, pues se le permite constituirse en intervinientes en procura de la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. Fue así que con fundamento en la sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada, impartida contra LIGIA VARGAS DE VARGAS por el delito de omisión de agente retenedor y recaudador, inicia incidente de reparación integral la Apoderada de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales –Dirección Seccional de Impuestos de Aduanas de Neiva-, quien en primera audiencia de trámite reclamó como pago de los perjuicios ocasionados, el monto de los dineros recaudos por concepto de impuestos sobre las ventas que omitió depositar la actora a favor del organismo, valor que alcanzó la cifra de $13.466.000, pero que a raíz de los intereses moratorios ocasionados, la actualización que se hiciera de la misma año a año, arrojó $ 45.014.688, para un total de $ 58.480.688.
Luego de expresar la Apoderada de la DIAN en la primera audiencia de trámite las pretensiones para la obtención de los perjuicios, el juez de primera instancia rechazó la reclamación por tener la citada entidad la facultad para obtener el pago de los valores antes descritos a través de la autotutela o cobro coactivo. INC. DE REPARACIÓN: LIGIA VARGAS DE VARGAS DELITO: OMISIÓN AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR RAD: 41001 60 00 586 2010 01304 01 7620 Es de resaltar que, el Estatuto Tributario a partir del artículo 823 y siguientes, en procura de reclamar el pago de las obligaciones con ese organismo, como consecuencia de haber omitido consignar los dineros recaudados producto del impuesto a la ventas de la empresa regentada, tiene la facultad de adelantar los cobros persuasivos o de la jurisdicción coactiva, mecanismo éste que se constituye en un procedimiento expedito para hacer efectivos directamente esos créditos a su favor, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria.
En el caso en particular, el a quo rechazó las pretensiones de la Apoderada de la DIAN, pese a no haberse acreditado que ese organismo ejerció la prerrogativa de la autotutela o cobro coactivo, no obstante, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que resulta improcedente el incidente de reparación integral en caso de haberse ejercido el referido proceso administrativo.
Sobre el particular, la citada Corporación puntualizó: “En consecuencia, la Sala encuentra que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no estaba legitimada para promover el incidente de reparación integral contra S.S.G., en consideración a que el Estatuto Tributario la provee de un mecanismo extraordinario y de instrumentos eficaces para el cobro forzoso de las obligación derivadas de la omisión por parte del agente retenedor de consignar las sumas declaradas como recaudadas por impuesto a las ventas, acción que, además, adelantó la entidad, por lo que la sentencia mediante la cual por mayoría la Sala de Decisión del Tribunal revocó la condena al pago de los perjuicios que puso fin al incidente de INC. DE REPARACIÓN: LIGIA VARGAS DE VARGAS DELITO: OMISIÓN AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR RAD: 41001 60 00 586 2010 01304 01 7620 reparación en primera instancia, no agravió ninguna garantía fundamental de la víctima”11.
De antaño tiene dicho la Corte Suprema de Justicia, en sede de Casación Penal12, que: “El incidente de reparación integral adoptado en la sistemática de la Ley 906 de 2004, es un mecanismo procesal encaminado a viabilizar de manera efectiva y oportuna la reparación integral de la víctima por el daño causado con el delito, por parte de quien o quienes puedan ser considerados civilmente responsables o deban sufragar los costos de tales condenas (el declarado penalmente responsable, el tercero civilmente responsable y la aseguradora), trámite que tiene lugar una vez emitido el fallo que declara la responsabilidad penal del acusado, agotadas, por supuesto, las etapas procesales de investigación y juicio oral.
Se trata, entonces, de un mecanismo procesal independiente y posterior al trámite penal propiamente dicho, pues el mismo ya no busca obtener esa declaración de responsabilidad penal, sino la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado con el delito –reparación en sentido lato- y cualesquiera otras expresiones encaminadas a obtener la satisfacción de los derechos a la verdad y a la justicia, todo lo cual está cobijado por la responsabilidad civil.” – (Negrillas fuera de texto).
Indíquese que, conforme a precedente jurisprudencial relacionado las decisiones judiciales de la Corte Suprema de Justicia y demás Altas Corporaciones, se constituye en criterio auxiliar de interpretación 11 C.S.J. SP8463-2017. 14 de junio de 2017. Rad. No 47446. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero 12 Sentencia del 13 de abril de 2011, radicado 34.145.
INC. DE REPARACIÓN: LIGIA VARGAS DE VARGAS DELITO: OMISIÓN AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR RAD: 41001 60 00 586 2010 01304 01 7620 vinculante, por ser fuente formal de derecho. Sobre el tema la Corte Constitucional en la sentencia C-284 de 2015 expresó: “A pesar de su calificación como criterio auxiliar, este Tribunal ha concluido “que nuestro sistema normativo ha avanzado significativamente en este campo, al punto de superar las apreciaciones que consideraban de manera categórica a toda la jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretación, para reconocer ahora, la fuerza vinculante de ciertas decisiones judiciales.” Con fundamento en la interpretación conjunta de los artículos 1, 13, 83 y 230 de la Constitución, la Corte ha dicho que el precedente judicial tiene una posición especial en el sistema de fuentes, en atención a su relevancia para la vigencia de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de las personas.
Por ello existe una obligación prima facie de seguirlo y, en el caso de que la autoridad judicial decida apartarse, debe ofrecer una justificación suficiente. Incluso la jurisprudencia ha reconocido que la acción de tutela procede contra providencias judiciales cuando éstas violan el precedente aplicable”. En ese orden, dígase que, si bien la conducta punible origina la obligación de reparar los daños materiales y morales ocasionados con ocasión de aquella, conforme a lo previsto en el artículo 94 del C. Penal, responsabilidad de carácter civil que así mismo se consagra en el artículo 2341 del Código Civil, donde establece “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido un daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley le imponga por la culpa o por el delito cometido”, también lo es que el actor actualiza el tipo penal del artículo 402 del C.P., cuando deja de consignar las sumas autorretenidas por INC. DE REPARACIÓN: LIGIA VARGAS DE VARGAS DELITO: OMISIÓN AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR RAD: 41001 60 00 586 2010 01304 01 7620 concepto de retención en la fuente, conforme se estableció dentro del proceso penal adelantado contra la señora LIGIA VARGAS DE VARGAS, sin embargo, se itera, en el caso bajo estudio no se ha acreditado que se ha adelantado el proceso de cobro coactivo ante la DIAN para el cobro de las mismas cifras ahora reclamadas.
En ese orden, al no haberse demostrado que la DIAN ha ejercido la acción administrativa y que por lo tanto le estaría vedado ejercer la vía judicial para el cobro de la obligación tributaria adquirida por LIGIA VARGAS DE VARGAS, la Sala revocará la decisión apelada, para que en su lugar se continúe con el trámite de incidente de reparación integral, hasta tanto no se acredite que la entidad adelantó el referido proceso.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR providencia de fecha y procedencia inicialmente anotadas, atendiendo a las razones expuestas en la presente providencia. INC. DE REPARACIÓN: LIGIA VARGAS DE VARGAS DELITO: OMISIÓN AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR RAD: 41001 60 00 586 2010 01304 01 7620 SEGUNDO: La presente decisión se notifica en estrados en audiencia virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese y cúmplase JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada13 (Providencia virtual) JAVIER IVÁN CHAVARRO ROJAS Magistrado 13 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 que autorizó la utilización de firmas escaneadas, en concordancia con lo señalado en el Acuerdo PCSJA20-11567 expedido el 5 de junio de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura sobre el deber de los servidores judiciales de prestar el servicio preferentemente desde sus casas y emplear las tecnologías en sus actuaciones, reiterado en el Acuerdo PCSJA20-11581 del 27 de junio de 2020.
INC. DE REPARACIÓN: LIGIA VARGAS DE VARGAS DELITO: OMISIÓN AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR RAD: 41001 60 00 586 2010 01304 01 7620 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria Folio No. Tomo No. del Libro De Autos Penales.