TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, martes nueve (9) de agosto de dos mil veintidós (2022) Aprobado Acta No. 0890 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2022 00071 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la NUEVA EPS contra el fallo proferido el pasado 29 de junio por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Neiva, mediante el cual tuteló el derecho a la dignidad humana de José Ignacio Muñoz.
II. LA TUTELA Según Alba Denis Muñoz Trujillo, su padre José Ignacio Muñoz es una persona de 91 años de edad, afiliado a la Nueva E.P.S como cotizante pensionado y sufre de “ACV Isquémico (accidente cerebrovascular isquémico) que dejo secuelas neurológicas importantes para la movilidad, el habla y la comprensión, hipertensión arterial, insuficiencia renal crónica en hemodiálisis, cardiopatía hipertensiva, hiperparatiroidismo secundario, enfermedad diverticular y trombocitopenia”, por lo que necesita de cuidador permanente “con entrenamiento y capacidad física para asistir, trasladar y dar la medicación al paciente”, pues no puede valerse por sí mismo.
Agregó que debido lo anterior, el 6 de mayo de 2022 el médico tratante ordenó Radicación: 41001 3107 001 2022 00071 01 Accionante: José Ignacio Muñoz a través de agente oficioso Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Dignidad humana Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal “cuidador permanente… de lunes a sábado por 6 meses”, servicio negado por la Nueva EPS, con el argumento de no estar incluido en el PBS.
Explicó que su padre requiere el referido acompañamiento, pues su esposa es una anciana de 87 años de edad y de sus 3 hijos, uno vive en Bogotá, el otro trabaja en una finca de Palermo y ella tiene a cargo a sus 2 hijos menores de edad. Adicionalmente, informó que la pensión de su progenitor- $960.000.oo – solo alcanza para cubrir los gastos personales y los de su madre, quien no desarrolla actividad laboral alguna, debiendo los 3 hermanos asumir los gastos de manutención de sus ascendientes y los propios.
En razón a lo anterior pidió el amparo a los derechos fundamentales de José Ignacio Muñoz y solicitó se ordene a la Nueva EPS se sirva prestarle el servicio de cuidador permanente. III. EL FALLO El a quo tuteló el derecho a la dignidad humana de José Ignacio Muñoz y ordenó a la Nueva EPS autorizar y prestar el servicio de “cuidador que requiere el actor en los términos y bajo los parámetros prescritos por el médico tratante”.
Tras citar jurisprudencia sobre el derecho a la salud y el acceso a servicios no incluidos en el plan de beneficios de salud, declaró satisfechos las exigencias para autorizarse el servicio de cuidador permanente al paciente Muñoz, ya que el actor es un sujeto de especial protección constitucional por su edad y estado de salud; existe orden del galeno tratante en este específico sentido; el paciente y sus familiares carecen de la capacidad económica para pagar el costo de ese servicio, asunto no desvirtuado por la Radicación: 41001 3107 001 2022 00071 01 Accionante: José Ignacio Muñoz a través de agente oficioso Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Dignidad humana Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal entidad accionada; y finalmente, los familiares de José Ignacio están imposibilitados materialmente para asumir directamente su cuidado.
IV. LA IMPUGNACIÓN La Nueva EPS expresó desacuerdo con el fallo de primera instancia, alegando la imposibilidad de ordenarle la prestación del servicio de cuidador, por tratarse de una responsabilidad a cargo exclusivamente de la familia del paciente. Recordó que según la Ley 100 de 1993, los afiliados y beneficiaros del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben usar racionalmente los recursos públicos asignados al área de la salud, por lo que no estando incluido en el PBS el servicio de cuidador permanente, en cabeza de los familiares del accionante recae la obligación de asumir el cuidado personal de José Ignacio Muñoz, motivo por el cual pidió se revoque el fallo impugnado.
V. CONSIDERACIONES Atendiendo la situación planteada en el escrito de tutela y los argumentos del impugnante, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿La Nueva EPS no vulneró los derechos fundamentales de José Ignacio Muñoz al no prestarle el servicio de cuidador primario por 8 horas diarias y durante 6 meses, ya ordenado por el médico tratante? Con miras a absolver el anterior interrogante, empiécese por expresar que el artículo 49 de la Constitución Política consagra la atención en salud como un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso debe garantizarse a través de la prestación de servicios de promoción, protección y recuperación a los usuarios.
Sobre el tema la Corte Constitucional expresó: Radicación: 41001 3107 001 2022 00071 01 Accionante: José Ignacio Muñoz a través de agente oficioso Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Dignidad humana Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal “La salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran estrechamente ligadas: por una parte, se trata de un servicio público vigilado por el Estado; mientras que, por la otra, se configura en un derecho que ha sido reconocido por el legislador estatutario como fundamental, de lo que se predica, entre otras, su carácter irrenunciable.’’1 La Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones, resaltando el carácter fundamental del derecho a la salud, dado su vínculo con la vida e integridad personal del sujeto cuya protección reclama2.
Además, el mismo abarca, entre otros aspectos, el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad3. Este derecho fundamental debe preservarse con eficiencia, oportunidad y calidad en la prestación de los servicios médicos, resultando improcedente la imposición de trámites administrativos adicionales, los cuales terminan agravando el estado de salud del paciente, llegando a requerir una atención más especializada y compleja, haciendo así más costosos los servicios negados.
Sobre el tema la Corte Constitucional declaró: “La jurisprudencia de esta Corte al analizar las diferentes vulneraciones al derecho a la salud, ha evidenciado que los usuarios se tienen que enfrentar a múltiples trabas administrativas y burocráticas para poder acceder a la prestación del servicio de salud. Estas barreras atrasan la prestación del servicio aumentan el sufrimiento de las personas y muchas veces tiene consecuencias graves en la salud de los usuarios, como las siguientes: a) Prolongación del sufrimiento, que consiste en la angustia emocional que les produce a las personas tener que esperar demasiado tiempo para ser atendidas y recibir tratamiento; b) Complicaciones médicas del estado de Salud, (…); c)Daño permanente, cuando ha pasado demasiado tiempo entre el momento en que la persona acude al servicio de salud y hasta el momento en que recibe la atención efectiva, empeorando el estado 1 Sentencia de la Corte Constitucional T-121 del 2015. 2 Entre otras, ver las sentencias de la Corte Constitucional T-711 de 2011 y T-227 de 2003. 3 Sentencia T-760 de 2008.
Radicación: 41001 3107 001 2022 00071 01 Accionante: José Ignacio Muñoz a través de agente oficioso Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Dignidad humana Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal de salud y por lo tanto generándole una consecuencia permanente o de largo plazo; d) Discapacidad permanente, se da cuando el tiempo transcurrido es tal entre el momento que el paciente solicita la atención y hasta cuando la recibe, que la persona se vuelve discapacitada; e) Muerte, (…).
Sin duda alguna la imposición de barreras administrativas y burocráticas, que impiden la prestación, pronta, adecuada y efectiva del servicio de salud tiene consecuencias perjudiciales en la salud de las personas, y en la medida en que las condiciones del paciente empeoren, necesitará una mejor atención o la prestación de servicios de mayor complejidad, lo que implicará una erogación económica mayor a la inicialmente requerida de haberse prestado el servicio de manera oportuna y con calidad”4.
Sobre la prestación de servicios especiales, como el de cuidador en materia de salud, la jurisprudencia constitucional explicó: “… el cuidado es un elemento de la salud y, por tanto, no puede ser tratado como un mero asunto económico, sino como un elemento esencial del derecho fundamental. El segundo elemento consiste en que no se puede desconocer el goce de derechos fundamentales de quienes participen en las actividades de cuidado.
Por ejemplo, el Estado no puede obligar a una persona a cuidar a un familiar suyo, si esto implica que debe renunciar a su proyecto de vida (dignidad humana y autodeterminación), al ejercicio de profesión u oficio, así como del trabajo, entre otros. El tercer elemento hace referencia a que el Estado no puede asumir ni distribuir cargas bajo el criterio del estereotipo; ello significa: a) que el legislador no puede consagrar normas que obliguen a las mujeres a cuidar a sus familiares por el hecho de ser madres, hermanas, hijas o amas de casa, y; b) que las EPS no pueden negar la prestación de un servicio o tecnología –como el servicio de cuidador– con el argumento de que el usuario cuenta con el apoyo de su esposa, madre o hija.
El cuarto elemento es la capacidad institucional. Esto significa que el Estado debe destinar recursos y vigilar su adecuado uso por parte de los responsables”5. (Destaca la Sala) 4 Corte Constitucional. Sentencia T-035 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Corte Constitucional, Sentencia SU508 del 7 de diciembre de 2020. Ms.Ps.
Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas Radicación: 41001 3107 001 2022 00071 01 Accionante: José Ignacio Muñoz a través de agente oficioso Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Dignidad humana Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal En cuanto a la atención domiciliaria bajo la modalidad de cuidador a cargo de la E.P.S. vale la pena traer a colación lo explicado por la Corte Constitucional en sentencia T- 260 de 2020, donde textualmente concluyó: “Con relación a los cuidadores, la Sala resalta tres cuestiones básicas.
(i) Son personas cuya función principal es ayudar en el cuidado del paciente en asuntos no relacionados con el restablecimiento de la salud, sino con la atención de las necesidades básicas.6 (ii) Esta figura es definida7 como aquel que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las empresas promotoras de salud.
Y (iii) se trata de un servicio que debe ser principalmente brindado por los miembros del núcleo familiar del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que se espera de los parientes de un enfermo. Sin embargo, una EPS, excepcionalmente, podría prestar el servicio de cuidadores con fundamento en un segundo nivel de solidaridad para con los enfermos, el cual le correspondería asumir en caso de que falle el mencionado primer nivel de solidaridad y de que exista concepto del médico tratante que lo avale, tal y como pasa a explicarse.8 57.
En efecto, esta Corte ha entendido que el artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 dispone que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido, se entiende incluido y, por ende, debe prestarse.9 Así, se tiene que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no se encuentra expresamente excluida en el listado previsto en la Resolución 244 de 2019,10 pero tampoco es reconocida en el PBS, Resolución 3512 de 2019. 6 Sentencia T- 471 de 2018.
M.P. Alberto Rojas Ríos. 7 Numeral 3 del artículo 3 de la Resolución 1885 de 2018 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”. 8 Esta postura se encuentra ampliamente explicada en la Sentencia T-458 de 2018.
M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 9 Al respecto, se encuentra, entre otras, las Sentencias T-364 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo; y T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 10 Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud.
Radicación: 41001 3107 001 2022 00071 01 Accionante: José Ignacio Muñoz a través de agente oficioso Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Dignidad humana Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal 58. Ante este escenario, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, como una medida excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador en el caso de que: (i) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir el servicio de cuidador; y (ii) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, pues existe una imposibilidad material para hacerlo.
Por imposibilidad material se entiende cuando el núcleo familiar del paciente: (a) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia;
(b) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (c) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio.11”(Destaca la Sala) Entrando ya en el estudio del asunto de la especie, obsérvese que Alba Denis Muñoz Trujillo pidió el amparo al derecho a la salud de su padre José Ignacio Muñoz, presuntamente desconocido por la Nueva EPS a raíz de no haberle prestado el servicio de “cuidador primario 8 horas diurnas de lunes a sábado por 6 meses”, formulado el 6 de mayo de 2022 por el médico tratante.
Frente a este reclamo, la Nueva EPS al descorrer el traslado de la tutela y al impugnar el fallo de primera instancia, alegó que el servicio de cuidador es responsabilidad de la familia del paciente, en desarrollo del principio de solidaridad que rige el Sistema de Seguridad Social. Sobre el particular, declárese de entrada haberle asistido la razón al a quo en su orden de tutelar el derecho a la dignidad humana de José Ignacio Muñoz, pues en el presente caso se cumplieron las exigencias jurisprudenciales para ordenarse el servicio de “cuidador… en los términos y bajo los parámetros prescritos por el médico 11 Este tema también ha sido desarrollado, entre otras, en las sentencias T-065 de 2018.
M.P. Alberto Rojas Ríos, SPV Carlos Bernal Pulido, AV Diana Fajardo Rivera; y T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Radicación: 41001 3107 001 2022 00071 01 Accionante: José Ignacio Muñoz a través de agente oficioso Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Dignidad humana Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal tratante”, por cuanto media la respectiva orden del médico tratante adscrito a la Nueva EPS, quien en la valoración realizada al paciente el 6 de mayo de 2022, manifestó lo siguiente: “se encuentra una sobrecarga intensa con un puntaje total (68) aplicado a familiar… Dada la dependencia funcional actual y las características socioeconómicas y de red familiar, tiene indicación de apoyo de terceros”.
Adicionalmente, según lo reportado por el índice de Barthel, el galeno dictaminó que el paciente tiene “dependencia total”. Como si lo anterior fuese poco, nótese que José Ignacio Muñoz convive exclusivamente con su esposa Ligia Trujillo de Muñoz, mujer de 87 años, por cuanto sus 3 hijos, esto es, Leonthe Muñoz Trujillo, José Lisardo Muñoz Trujillo y Alba Denis Muñoz Trujillo, ya son personas mayores de edad, con sus respectivos hogares y quienes viven en lugares distintos a los de sus progenitores.
De otro lado, téngase presente que según lo explicó Alba Denis Muñoz Trujillo, si bien su hermano Leonthe Muñoz Trujillo vive en Bogotá con su esposa y actualmente obtiene ingresos de un contrato de prestación de servicios, el mismo concluye en septiembre del año en curso; y su otro hermano, José Lisardo Muñoz Trujillo, se dedica a la crianza de pollos de engorde en la granja de la familia de su esposa en Palermo – Huila.
También puso de presente que aunque ellos responden económicamente por sus familias y por unos créditos bancarios, en la medida de sus posibilidades contribuyen con el sostenimiento de sus progenitores. En relación con su personal situación económica y familiar, aseguró ser madre cabeza de familia a cargo de sus 2 hijos menores de edad, obtiene ingresos del ejercicio de su profesión de contadora pública y también aporta dinero para el cuidado de sus Radicación: 41001 3107 001 2022 00071 01 Accionante: José Ignacio Muñoz a través de agente oficioso Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Dignidad humana Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal ancianos padres.
Conforme lo resaltara la hija del actor, ninguno de los 3 descendientes del tutelante pueden garantizar el cuidado de su padre, por cuanto se dedican a sus respectivas actividades laborales a fin de obtener los ingresos para el sostenimiento personal y familiar, como también para contribuir en la manutención de sus padres, circunstancia que les impide materialmente estar atentos del cuidado permanente de su padre y asumir el pago de los servicios de un cuidador, dado que sus ingresos apenas alcanzan para su subsistencia mínima.
Agréguese que estas manifestaciones no fueron desvirtuadas por la Nueva EPS. Sobre este asunto, la Corte Constitucional resaltó los siguiente: “las E.P.S. cuenta con información acerca de la condición económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo (…) ”12. (…) 2. La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la E.P.S. o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos13.
Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las E.P.S. o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente14.
(…) 12 Sentencia T-118 de 2011. 13 Ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002, T-906 de 2002, T-861 de 2002, T-699 de 2002, T- 447 de 2002, T-279 de 2002, T-113 de 2002. 14 Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004, se señaló lo siguiente: "El accionante también afirma en su demanda no tener capacidad económica para cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad económica que estos aleguen".
En el mismo sentido, ver también la sentencia T-861 de 2002 y la T-523 de 2001, entre otras. Radicación: 41001 3107 001 2022 00071 01 Accionante: José Ignacio Muñoz a través de agente oficioso Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Dignidad humana Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal 4.
Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante15, pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado16.” (Destaca la Sala) En consecuencia, enfatícese que José Ignacio Muñoz es una persona de 91 de años de edad17, afiliado al régimen contributivo de salud – pensionado –, quien debido a sus dolencias depende totalmente de un tercero para realizar sus actividades cotidianas, es decir, se trata de un hombre que por su edad y condiciones de salud, se halla en situación de debilidad manifiesta, lo que hace necesario que el servicio ordenado por su médico, se preste, máxime si el deber de solidaridad invocado por la Nueva EPS para negar el cuidador, no implica que los familiares del paciente sacrifiquen el goce de sus propios derechos en pro de aquel a quien deben socorrer, menos si les resulta imposible asumir esos cuidados durante las 24 horas del día. Obsecuente a lo arriba aducido y concluido, la procedente será impartirle confirmación al fallo impugnado, porque la orden impartida a la entidad demandada, esto es, autorizar y suministrar a su afiliado José Ignacio Muñoz el servicio de cuidador, previamente prescrito por el galeno tratante, se ajustó al ordenamiento legal y jurisprudencial vigente sobre la materia.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 15 Ver las siguientes sentencias: T-867 de 2003 y T-861 de 2002. 16 Sentencia T-744 de 2004. Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-984 de 2004, T- 236A de 2005, T-805 de 2005 y T-888 de 2006. 17 Nacido el 16 de julio de 1930, según historia clínica anexada Radicación: 41001 3107 001 2022 00071 01 Accionante: José Ignacio Muñoz a través de agente oficioso Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Dignidad humana Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la sentencia de tutela de fecha y procedencia arriba señaladas.
SEGUNDO. DISPONER se envíe por Secretaría el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS (Providencia virtual) 18 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) 18 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.