TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, martes nueve (9) de agosto de dos mil veintidós (2022) Aprobado Acta N° 896 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2019 02377 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra el auto proferido el pasado 28 de junio por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Neiva en la audiencia preparatoria realizada en el proceso seguido contra HÉCTOR JOEL URBANO PERDOMO por la presunta comisión del delito de Feminicidio agravado.
II.
ANTECEDENTES A.
HECHOS Según el escrito de acusación, el 9 de diciembre de 2019, en la carrera 17 N° 38-04 del Barrio Gualanday de Neiva, Héctor Joel Urbano Marín lesionó reiteradamente a su compañera permanente Esmeralda Marín, quien finalmente falleció por asfixia. Además, a fin de ocultar el ilícito, Urbano Radicación: 41001 60 00 716 2019 02377 01 Procesado: Héctor Joel Urbano Perdomo Delito: Feminicidio agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal Marín suspendió con un lazo el cuerpo de la víctima, pretendiendo simular un suicidio.
B. ACTUACIÓN PROCESAL Radicado el escrito de acusación y asignado el conocimiento del asunto al Juzgado 5º Penal del Circuito de Neiva, el 22 de febrero de 2022 se llevó a cabo la respectiva audiencia y el 19 de mayo y 28 de junio pasado se celebró la audiencia preparatoria en cuyo trámite se tomó la decisión apelada. III. EL AUTO1 El a quo inadmitió el testimonio de Diana Paola Rodríguez Mosquera, esposa del acusado, porque la Fiscalía aseguró que testificaría sobre cuándo vio a la víctima por última vez, si esta mujer fue a su lugar de trabajo el 9 de diciembre de 2019 y si después de los hechos tuvo algún inconveniente con el encartado, sin embargo, no explicó cuál era la relación de esos episodios con los hechos jurídicamente relevantes, menos la trascendencia de la información a ser suministrada por la declarante.
Además, no se trata de una persona con conocimiento directo de los sucesos. También denegó el testimonio de Víctor Manuel Ninco Marín, hijo de la víctima, por cuanto se dijo que no convivía con la señora Esmeralda y había un distanciamiento entre ellos, por lo que a partir del simple parentesco no era posible establecer la pertinencia de la prueba o la relación de la misma con la hipótesis fáctica de la Fiscalía. 1 A partir de 01:09:11 Radicación: 41001 60 00 716 2019 02377 01 Procesado: Héctor Joel Urbano Perdomo Delito: Feminicidio agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal Finalmente, se inadmitió el testimonio de Sara Katherine Cuellar Cisneros, por estarse de cara a un derecho penal de acto y no de autor, resultando irrelevante la supuesta actitud agresiva adoptada por el procesado 3 o 4 meses previos a los presentes hechos en la Clínica de la Policía, por no ser la manera de evidenciar una violencia sistemática proveniente de Héctor Joel.
IV. LA APELACIÓN2 El fiscal no compartió la negativa del juzgado a admitir los testimonios de Diana Paola Rodríguez Mosquera y Sara Katherine Cuéllar Cisneros, pues el delito de feminicidio no se refiere solo a la muerte de una mujer sino a la existencia de un ciclo reiterativo de violencia, aspecto a demostrarse con esas probanzas, toda vez que se pretende revelar la conducta violenta del acusado no solo respecto de la víctima sino en relación con el género.
Dijo haber argumentado que Diana Paola testificaría sobre el contacto que tuvo el día previo a los hechos con la víctima y la visita que esta le hizo a su lugar de trabajo, precisamente antes de sufrir la agresión mortal en su contra, así como lo relativo a la actitud asumida por Héctor Joel ese mismo día, cuando también estuvo en su sitio de labores.
Además, a través de esa prueba se establecerá la violencia de género desplegada por el acusado, porque declarará sobre cómo fue su convivencia con él y relatará el episodio de violencia cometido en su contra meses después de los hechos en la Policlínica por parte del encartado y que involucró a la patrullera Sara Katherine Cuéllar Cisneros, quien interpuso queja disciplinaria contra el procesado. 2 A partir de 1:30:27 Radicación: 41001 60 00 716 2019 02377 01 Procesado: Héctor Joel Urbano Perdomo Delito: Feminicidio agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal En cuanto a Víctor Manuel Ninco Marín, hijo de la víctima, señaló que por las características del tipo penal juzgado, sumado a la carencia de prueba directa de responsabilidad y la existencia de construcciones indiciarias, resulta relevante indagar al testigo sobre unos hechos de violencia previos a aquellos donde fue víctima Esmeralda Marín a manos del acusado.
Reclamó el testimonio de Sara Katherine Cuéllar Cisneros, por haber presenciado la agresión del acusado contra su esposa Diana Paola en hechos ocurridos en la Policlínica, quien incluso, también fue atacada verbalmente por él, lo que dio lugar a un proceso disciplinario contra Urbano Perdomo, evidenciándose así su carácter violento. Además, a través de esta prueba se impugnará la credibilidad de la retractación de Diana Paola frente a ese episodio de violencia. Resaltó que la togada no se refirió a los documentos que se pretenden incorporar con la testigo Sara Katherine, esto es, “copia de la queja al acusado, así como la copia de ese proceso disciplinario”, pese a ser relevantes para demostrar la violencia sistemática por él ejercida.
V. NO RECURRENTES A. Ministerio Público3 Pidió revocar la negativa al decreto del testimonio de Diana Paola Rodríguez Mosquera, por resultar útil a la teoría del caso de la Fiscalía, ya que se carece de testigos directos de los hechos y la prueba está 3 A partir de 1:14:58 Radicación: 41001 60 00 716 2019 02377 01 Procesado: Héctor Joel Urbano Perdomo Delito: Feminicidio agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal representada solo en indicios.
Añadió que la declarante explicará si tuvo o no contacto con la víctima previo a su muerte. En cuanto al testimonio de Sara Katherine Cuellar Cisneros, dijo mantenerse en su pedido de inadmisión. En relación con el testimonio de Víctor Manuel Ninco Marín, señaló que si lo pretendido por la Fiscalía es acreditar el ciclo reiterativo de violencia padecido por la víctima como elemento del tipo penal, cuenta con los testimonios de Carlos Mauricio Hernández, María Alejandra Sánchez, Cenaida Hernández Sánchez, María Yaneth Rincón, María Eugenia Salamanca y Kevin Steven Córdoba, resultando aplicable el literal c) del artículo 376 del Código de Procedimiento Penal B. Representante de Víctimas4 Abogó por la revocatoria de la decisión de primera instancia, pues los testigos pondrán en evidencia el proceder violento del encartado previo al hecho objeto de juzgamiento, lo que permitirá deducir un patrón conductual en la comisión del delito.
C. Defensa5 Señaló que la Fiscalía podrá a través del contrainterrogatorio de la testigo Diana Paola, abordar los temas de su interés. Además, Víctor Manuel Ninco Marín, hijo de la víctima, carece de conocimiento directo sobre los hechos, por cuanto permanecía alejado de su progenitora y ninguna información transcendente posee. Adicionó que el testimonio de Sara Katherine Cuéllar 4 A partir de 1:50:07 5 A partir de 1:52:09 Radicación: 41001 60 00 716 2019 02377 01 Procesado: Héctor Joel Urbano Perdomo Delito: Feminicidio agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal Cisneros es irrelevante, porque se refiere a un proceso disciplinario por hechos distintos a los aquí juzgados.
En razón a lo anterior, solicitó se confirme la decisión de primera instancia. VI. CONSIDERACIONES Atendiendo la realidad procesal revelada por la actuación y los términos de disenso del fiscal, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Erró el a quo al inadmitir los testimonios de Diana Paola Rodríguez Mosquera, Sara Katherine Cuellar Cisneros y Víctor Manuel Ninco Marín y la práctica de la prueba documental, consistente en la copia de la queja disciplinaria interpuesta por Sara Katherine Cuellar Cisneros contra el procesado y el respectivo expediente disciplinario? Con miras a responder el anterior interrogante, recuérdese que según el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, en la audiencia preparatoria el juez luego de oír las solicitudes probatorias, decretará las relacionadas con los hechos materia de acusación y que satisfagan las reglas de pertinencia y utilidad.
Sobre el asunto la Corte Suprema de Justicia expresó: “Tal procedencia, como ya ha sido expuesto, se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad del medio probatorio. La primera supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo para que el funcionario judicial conforme su juicio positivo o negativo sobre la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado.
La pertinencia de la prueba apunta no únicamente a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite. Radicación: 41001 60 00 716 2019 02377 01 Procesado: Héctor Joel Urbano Perdomo Delito: Feminicidio agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal La racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización. Y la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente”6.
(Negrillas fuera de texto). Además, la misma Corte Suprema de Justicia recordó que, “la pertinencia del medio probatorio está determinada por el tema de prueba, el que está delimitado por los hechos jurídicamente relevantes de la acusación o en el caso de la defensa, de la teoría alterna que sustenta su estrategia. Por esta razón, quien pide una prueba debe asumir la carga argumentativa requerida para evidenciar al funcionario judicial la relación del elemento solicitado con los hechos objeto de investigación (pertinencia) y superado este análisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad)”7.
De otro lado, como en el presente caso se procede por el delito de feminicidio, importante resulta traer a colación la siguiente ilustración jurisprudencial: “43. De acuerdo con lo anterior, la finalidad de la tipificación del feminicidio como delito responde a la protección, mediante el derecho penal, de diversos bienes jurídicos más allá de la vida de la mujer.
Esto constituye una respuesta a condiciones de discriminación estructurales que hacen de su homicidio una consecuencia de patrones de desigualdad imbuidos en la sociedad. Dichos patrones se manifiestan en diversas formas de violencia, que pueden tener un carácter sistemático o no. Esta violencia se evidencia tanto en elementos de 6 Auto del 17 de marzo de 2004, Rad. 22.053, MP Dra. Mariana Pulido de Barón. En similar sentido ver Providencia de segunda instancia del 5 de junio de 2013.
Rad. 41.127. M.P. Dra María del Rosario González Muñoz. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP212-2020, Radicación No. 57103 del 27 de enero de 2021. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicación: 41001 60 00 716 2019 02377 01 Procesado: Héctor Joel Urbano Perdomo Delito: Feminicidio agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal periodicidad como en tratos que suponen una visión de roles de género estereotipados o arraigados en la cultura que posicionan a la mujer como un objeto o una propiedad desechable con ciertas funciones que se ven inferiores a las del hombre.
La realidad indica que las condiciones de discriminación que sufren las mujeres no siempre son abiertas, explicitas, y directas, no porque no estén presentes, sino porque hacen parte de dinámicas culturales que se han normalizado. Así, su identificación no es evidente, pues permea todos los niveles sociales, incluso los de la administración de la justicia. (…).
De este modo, el feminicidio busca visibilizar unas circunstancias de desigualdad donde el ejercicio de poder en contra de las mujeres culmina con su muerte, generalmente tras una violencia exacerbada, porque su vida tiene un lugar y valor social de última categoría. Por tanto, el elemento central del hecho punible, independientemente de cómo haya sido tipificado, responde al elemento subjetivo del tipo, que reconoce unas condiciones culturales discriminatorias como la motivación de su asesinato.
En este orden de ideas, la intención de dar muerte por motivos de género, al descubrir patrones de desigualdad intrincados en la sociedad y tener el potencial de tomar tantas formas resulta extremadamente difícil de probar bajo esquemas tradicionales que replican las desigualdades de poder. Por lo tanto, la garantía del acceso a la justicia para las mujeres supone un cambio estructural del derecho penal que integre una perspectiva de género tanto en los tipos penales que lo componen como en su investigación y sanción. Lo anterior, se concreta, entre otros, en una flexibilización del acercamiento a la prueba en el feminicidio que permita que el contexto conduzca a evidenciar el móvil.
Esto no implica que la valoración del hecho punible como tal abandone los presupuestos del derecho penal, el debido proceso o el principio de legalidad, pero sí que su apreciación tenga la posibilidad de reconocer las diferencias de poder que generan una discriminación sistemática para las mujeres que desencadena una violencia exacerbada y cobra sus vidas en la impunidad.
Lo contrario supondría que el feminicidio constituya un tipo penal simbólico desprovisto de eficacia, lo cual Radicación: 41001 60 00 716 2019 02377 01 Procesado: Héctor Joel Urbano Perdomo Delito: Feminicidio agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal convertiría los bienes jurídicos que tutela en una protección de papel”8 (Subraya la Sala).
Ubicados ya en el caso materia de estudio, recuérdese que a efectos de fundamentar la pertinencia del testimonio de Diana Paola Rodríguez Mosquera, la Fiscalía9 adujo que ella se referiría a si tuvo o no comunicación con la víctima el día de los hechos, cuándo fue la última vez que la vio y si la señora Esmeralda acudió a su lugar de trabajo previo a su muerte, pero además, indicó que aludiría a si tuvo un inconveniente con su esposo Héctor Joel en la Policlínica, si este se comportaba en forma agresiva, si su relación de pareja había o no terminado para la época de los hechos y dónde vivía el hoy acusado para ese momento, circunstancias relacionadas con su teoría del caso; aspectos que en opinión de la Sala tornaban procedente el decreto de esta prueba, pues si bien el fiscal pudo ahondar más sobre cuál era la trascendencia de esos aspectos para su hipótesis delictiva, se entiende que le interesa establecer lo que sucedió previamente a los hechos entre la señora Esmeralda y la esposa de Héctor Joel, lo cual pudo tener incidencia en el luctuoso hecho aquí juzgado.
También observa la Sala que a la Fiscalía le interesa evidenciar un episodio de violencia protagonizado por Héctor Joel con su esposa después de los hechos, lo que si bien no guarda relación directa con la muerte de Esmeralda Marín, sí apunta a revelar la actitud agresiva del acusado y el seguimiento de un patrón de violencia hacia el género femenino, asunto ligado con la tipificación del delito de feminicidio, máxime si se ha destacado que en sub judice en lugar de prueba directa sobre la responsabilidad, solo se cuenta con indicios.
Por lo tanto, no se trata de imponer un derecho penal de autor en el presente caso, sino de permitir el recaudo de elementos de convicción con potencialidad 8 Corte Constitucional, Sentencia C – 297 de 2016, MP Dra Gloria Stella Ortiz Delgado 9 Sesión de audiencia del 19 de mayo de 2022 – A partir 1:12:02. Radicación: 41001 60 00 716 2019 02377 01 Procesado: Héctor Joel Urbano Perdomo Delito: Feminicidio agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal para estudio del caso en contexto, dadas las particularidades del delito de feminicidio, por lo que se revocará la negativa del juzgado y en su lugar se admitirá el testimonio de Rodríguez Mosquera a favor de la Fiscalía. En cuanto al testimonio de Víctor Manuel Ninco Marín, la Sala comparte el criterio del a quo sobre la falta de demostración de su pertinencia por parte de la Fiscalía; pues en primer lugar, no se entiende por qué resulta relevante para la hipótesis del ente acusador, determinar cómo se conoció Esmeralda con Héctor Joel o cómo se presentó este ante ella; en segundo término, no se precisó si las desavenencias previas de Víctor Manuel con el acusado, obedecieron o no a algún acto de violencia de este último hacia Esmeralda Marín, como tampoco se indicó si Ninco Marín fue testigo de alguna de esas eventuales agresiones; y finalmente, lo relativo con las manifestaciones que le hiciera el menor Kevin Stiven a Víctor Manuel sobre los hechos de violencia de los cuales era víctima Esmeralda, bien podrán abordarse a través del testimonio del niño, pues fue decretado, siendo innecesario escuchar al respecto a Víctor Manuel, menos si solo sería testigo de referencia frente a ese tópico.
En consecuencia, se mantendrá la negativa del a quo al decreto de ese testimonio. Acerca de la declaración de Sara Katherine Cuéllar Cisneros, dígase que su pertinencia está ligada a la del testimonio de Diana Paola, por tratarse de una Patrullera de la Policía, quien presenció la supuesta agresión del acusado contra su esposa, tiempo posterior a los hechos, lo que al parecer originó un proceso disciplinario contra Héctor Joel.
Por lo tanto, sí resultaría relevante escuchar de boca de esa servidora, persona ajena a los involucrados, lo relativo con lo que sucedió, para así establecer o descartar ese alegado contexto cultural de violencia hacia la mujer. Radicación: 41001 60 00 716 2019 02377 01 Procesado: Héctor Joel Urbano Perdomo Delito: Feminicidio agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal En cuanto a las pruebas documentales, esto es, la queja interpuesta por el Patrullera Cuellar Cisneros y la copia del proceso disciplinario adelantado contra el enjuiciado; dígase que la togada sí se pronunció genéricamente sobre el particular, declarando que se inadmitían esas probanzas, permitiéndose su uso solo para refrescar memoria, decisión que se mantendrá incólume; pues de un lado, lo relativo a la interposición de la queja, lo podrá referir la testigo Cuéllar Cisneros sin necesidad de incorporarse como tal a la actuación, y de otro, no se entiende por qué los resultados o actuaciones del proceso disciplinario seguido contra Héctor Joel, podrían tener nexo o repercusión en la eventual demostración de responsabilidad del procesado, pero además, no se discriminó en concreto cuáles piezas del proceso se pretendían incorporar.
Obsecuente a lo anterior concluido, resuelto estaría el problema jurídico arriba formulado en sentido parcialmente favorable a las aspiraciones y pretensiones del fiscal apelante, imponiéndose revocar parcialmente el auto confutado. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR parcialmente la decisión de procedencia y fecha arriba anotadas en el sentido de admitir los testimonios de Diana Paola Rodríguez Mosquera y Sara Katherine Cuellar Cisneros, pedidos por la Fiscalía.
SEGUNDO. MANIFESTAR que la presente providencia se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo Radicación: 41001 60 00 716 2019 02377 01 Procesado: Héctor Joel Urbano Perdomo Delito: Feminicidio agravado Tribunal Superior Del Distrito Judicial, Sala Segunda De Decisión Penal 169 del Código de Procedimiento Penal, y contra la misma no procede ningún recurso10.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS11 (Providencia virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP050-2019, Radicación N° 54133 del 16 de enero de 2019.
M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 11 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.