TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, martes nueve (9) de agosto de dos mil veintidós (2022) Aprobado Acta N° 0895 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2016 80029 02 I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Edilberto Cachaya Trujillo contra el auto proferido el pasado 4 de mayo por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Neiva en la audiencia preparatoria realizada en el proceso seguido en su contra y Claudia Lorena Lavao Sanmiguel, por la presunta comisión de los delitos de secuestro en circunstancias de agravación punitiva, acceso o acto sexual con incapaz de resistir y proxenetismo, mediante el cual se negó una solicitud de exclusión probatoria.
II.
ANTECEDENTES A.
HECHOS Los mismos se relataron en el escrito de acusación en los siguientes términos: “En la ciudad de Neiva – Huila, el día 20 de noviembre de 2016, fue retenida en contra de su voluntad LAURA CAMILA GAITAN ROMERO – Radicación: 41001 6001 279 2016 80029 02 Procesado: Edilberto Cachaya Trujillo y Claudia Lorena Lavao Sanmiguel Delito: Secuestro en circunstancias de agravación punitiva, acceso o acto sexual con incapaz de resistir y proxenetismo Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal de 15 años de edad, para la época de ocurrencia de los hechos, cuando fue abordada por la señora CLAUDIA LORENA LAVAO SANMIGUEL, aprovechando la confianza depositada por la víctima en ella; en compañía del señor EDILBERTO CACHAYA TRUJILLO y otro hombre, proceden a transportarla en un vehículo en contra de su voluntad, en donde una vez emprende la marcha proceden entre los tres ocupantes del mismo, CLAUDIA LORENA LAVAO SANMIGEL, EDILBERTO CACHAYA TRUJILLO y un hombre desconocido, a proporcionarle drogas y bebidas alcohólicas a la menor, con lo cual la pusieron en estado de inconciencia para luego entre el señor EDILBERTO CACHAYA Y EL OTRO HOMBRE, proceder a accederla carnalmente, en presencia de CLAUDIA LORENA LAVAO SANMIGUEL; a quien le habían cancelado una suma de dinero como pago por satisfacer sus deseos sexuales”.
B. ACTUACIÓN PROCESAL Radicado el escrito de acusación, el 14 de abril de 2021 el Juzgado 2º Penal del Circuito de Neiva celebró la respectiva audiencia, el 11 de noviembre siguiente se inició la audiencia preparatoria, continuando el 27 de abril y 4 de mayo de 2022, ocasión última cuando se resolvieron las solicitudes probatorias de las partes, el defensor de Cachaya Trujillo interpuso apelación contra la negativa a una petición de exclusión probatoria, siendo negado por el togado, lo que dio paso a la interposición del recurso de reposición y luego a la queja del letrado.
Posteriormente, esta Sala declaró mal negado el recurso y concedió la alzada en el efecto suspensivo. Radicación: 41001 6001 279 2016 80029 02 Procesado: Edilberto Cachaya Trujillo y Claudia Lorena Lavao Sanmiguel Delito: Secuestro en circunstancias de agravación punitiva, acceso o acto sexual con incapaz de resistir y proxenetismo Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal III.
EL AUTO1 En suma, el a quo negó la petición de exclusión de la historia clínica de la ofendida Laura Camila Gaitán Romero, porque ella había autorizado a la Fiscalía para su uso, ya que a raíz de ello se inició la ruta de atención de víctimas de violencia sexual. También estimó que la Fiscalía no debía acudir al juez de control de garantías, pues el galeno que atendió a Laura Camila tenía la obligación legal de reportar esos hechos a las autoridades y al equipo interdisciplinario del Hospital a efectos de iniciarse la investigación penal, para lo cual debía aportar la respectiva historia clínica, según lo indican los protocolos del Ministerio de Salud en casos de víctimas de violencia sexual, física o psicológica.
Negó que la Fiscalía hubiese vulnerado derecho fundamental alguno a Laura Camila, por cuanto su proceder está encaminado a salvaguardar sus garantías, las cuales fueron presuntamente desconocidas por los hoy acusados, por lo que admitió como prueba esa historia clínica, cuya incorporación se podrá realizar a través del médico José Agustín Tovar Ramírez.
IV. LA APELACIÓN2 El defensor expresó desacuerdo con la negativa del a quo a excluir la historia clínica de la víctima Laura Camila Gaitán Romero, argumentando que la Fiscalía obtuvo ese documento “con violación de los derechos fundamentales de la intimidad de dicha persona”. Agregó que si bien el médico José Agustín Tovar 1 A partir de 00:45:33 2 A partir de 01:37:16 Radicación: 41001 6001 279 2016 80029 02 Procesado: Edilberto Cachaya Trujillo y Claudia Lorena Lavao Sanmiguel Delito: Secuestro en circunstancias de agravación punitiva, acceso o acto sexual con incapaz de resistir y proxenetismo Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Ramírez, atendió a la víctima en urgencias, esta circunstancia no lo facultaba para entregar esa historia a las autoridades.
Luego referirse al concepto y la naturaleza de la historia clínica e invocar las leyes 23 de 1981 y 755 de 2015, negó que estas normas hayan facultado a los empleados de las EPS o IPS a difundir el contenido de ese documento, tampoco que la sola interposición de una denuncia habilite a la Fiscalía a obtener directamente la historia clínica o convalide la forma cómo se recolectó esa prueba.
Por lo anterior reclamó del Tribunal la revocatoria de la decisión de primera instancia para que en su lugar se excluya la historia clínica de la víctima, por haberse obtenido sin la autorización de la víctima ni su representante legal y sin mediar la autorización del juez de control de garantías. V. NO RECURRENTES A. La Fiscal3. Se limitó a pedir se niegue el recurso interpuesto, por cuanto la decisión mediante la cual se admiten pruebas, no es susceptible del recurso de apelación, según directriz jurisprudencial.
B. El apoderado de víctimas4. Negó la afectación a derechos fundamentales de la víctima y estimó que la Fiscalía cumplió la carga argumentativa para pedir como prueba la historia 3 A partir de 01:54:09 4 A partir de 01:57:47 Radicación: 41001 6001 279 2016 80029 02 Procesado: Edilberto Cachaya Trujillo y Claudia Lorena Lavao Sanmiguel Delito: Secuestro en circunstancias de agravación punitiva, acceso o acto sexual con incapaz de resistir y proxenetismo Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal clínica de Laura Camila, por lo que solicitó se niegue la pretensión de la defensa.
VI. CONSIDERACIONES Atendiendo la realidad procesal revelada por la actuación y los puntuales términos del disenso del apelante, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Erró el a quo al negar la exclusión de la historia clínica de la víctima Laura Camila Gaitán Romero? A efectos de absolver el anterior interrogante, recuérdese de manera preliminar que, al tenor del inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
Este precepto constitucional lo desarrolla el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal bajo la denominada cláusula de exclusión, según la cual, “toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”.
Además, según voces del artículo 360 ibídem, el juez debe excluir la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, “incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales” de ley. Sobre el alcance de la anterior normatividad, la manera cómo opera la cláusula de exclusión y las consecuencias, según se trate de prueba ilícita o ilegal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expresó: “Aunque se ha admitido que dicha cláusula puede operar en similar sentido tanto respecto de la prueba ilícita como de la ilegal (CSJ AP 14 sept. 2009, rad. 31.500), la distinción entre ellas, que no es sutil -en Radicación: 41001 6001 279 2016 80029 02 Procesado: Edilberto Cachaya Trujillo y Claudia Lorena Lavao Sanmiguel Delito: Secuestro en circunstancias de agravación punitiva, acceso o acto sexual con incapaz de resistir y proxenetismo Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal tanto la primera se obtiene con quebranto de los derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana a través de la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, por constreñimiento ilegal o la violación de la intimidad o por ignorar los derechos a la no autoincriminación y a la solidaridad íntima, y la segunda es el producto del desconocimiento severo de las formas propias de recaudo, práctica y aporte a la actuación -, contrae la consolidación de consecuencias jurídicas también disímiles (CSJ SP, 2 mar.2005, rad. 18.103,CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 31.073) En verdad, si el medio de prueba es ilícito, siempre y en todo caso, debe ser excluido del ámbito de valoración del funcionario judicial (…).
Ahora, si la prueba es irregular, existen dos hipótesis. Cuando el rito pretermitido o vulnerado no tiene carácter medular, sustancial o relevante, no es posible sacar del ámbito de valoración el medio de convicción tachado de tal, pues no toda anomalía afecta su validez. Únicamente, de ser fundamental la formalidad que entraña el acto procesal, aquel debe afrontar exacto efecto-sanción de inexistencia”5.
Por lo tanto, la prueba ilícita no solo se predica respecto de los medios de conocimiento recaudados a través de tortura, tratos crueles o constreñimiento ilegal, sino en relación con los obtenidos con desmedro de los derechos fundamentales, como el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación y la solidaridad íntima, entre otros6.
Incluso, en la categoría de prueba ilícita “…se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de consagración específica en la ley”7. De otro lado, recuérdese que según el artículo 5º de la Ley 1581 de 2012, se entiende por datos sensibles los relativos a la salud de las personas, por lo que el artículo 6º ídem prohíbe su uso, salvo si el titular lo autoriza.
Adicionalmente, 5 C.S.J. Sentencia del cinco de agosto de 2014, Radicado 43. 691, MP. Dr Eyder Patiño Cabrera. 6 CSJ. Auto del 10 de septiembre de 2008, radicado No. 29.152. MP Dr. Yesid Ramírez Bastidas. 7 Ídem Radicación: 41001 6001 279 2016 80029 02 Procesado: Edilberto Cachaya Trujillo y Claudia Lorena Lavao Sanmiguel Delito: Secuestro en circunstancias de agravación punitiva, acceso o acto sexual con incapaz de resistir y proxenetismo Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal a la luz del numeral 3º del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015, tienen carácter de documento reservado, entre otros, los que involucren la privacidad e intimidad de las personas, como la historia clínica, y por ende, solo su titular, sus apoderados o personas autorizadas, podrán acceder a esa información. En este orden de ideas, cuando se pretende usar la historia clínica en un proceso penal, la jurisprudencia enfatiza que, por tratarse de una información concerniente al ámbito privado de las personas, deben cumplirse las siguientes condiciones: “Conforme al anterior recuento normativo y jurisprudencial, no hay duda que en una investigación penal el recaudo de la historia clínica, al contener información sensible por cuanto permanece confinada al ámbito personalísimo del individuo, no puede producirse sino: i) cuando es proporcionada directamente por el titular o ii) mediante la consulta selectiva en base de datos que implique el acceso a la información confidencial, siempre y cuando medie autorización previa del juez con función de control de garantías (C-336 de 2007) y su respectivo control posterior dentro de las 36 horas a la culminación de la búsqueda (artículos 244, inciso 3º, y 237 de la Ley 906 de 2004)” 8.
Entrando ya en estudio del asunto de la especie, nótese que el recurrente se dolió por no haberse excluido la historia clínica de la víctima Laura Camila, pues según sus expresiones, en la recolección de ese documento no se obtuvo el consentimiento de la víctima o su progenitora, como tampoco medió autorización del juez de control de garantías, resultando agraviado el derecho a la intimidad de la ofendida. 8 CSJ.
Sentencia del 14 de agosto de 2019, SP3229-2019, Radicado 54723. MP Dr. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicación: 41001 6001 279 2016 80029 02 Procesado: Edilberto Cachaya Trujillo y Claudia Lorena Lavao Sanmiguel Delito: Secuestro en circunstancias de agravación punitiva, acceso o acto sexual con incapaz de resistir y proxenetismo Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal De cara al precitado reclamo del censor, respóndase que contrario a sus palabras, la Fiscal aseguró haber obtenido esa historia con la anuencia de la madre de la víctima Laura Camila, quien para la época de los hechos era menor de edad.
Además, el médico que la atendió en urgencias, acatando su deber legal, inició la ruta de atención a víctimas de violencia sexual, para lo cual allegó la respectiva historia clínica. Así las cosas, dígase que si bien la Fiscalía no puso de presente evidencia alguna de haber la víctima o su progenitora permitido el recaudo de la citada historia clínica, menos acudido al juez de control de garantías a obtener la autorización para su recolección, como lo exigió el recurrente; lo cierto es que el ente acusador afirmó que Laura Camila y su mamá pidieron se iniciara la investigación penal a fin de responsabilizar y sancionar a los autores de los vejámenes contra la libertad individual e integridad sexual, por lo que nunca se opusieron al uso de esa historia clínica.
Recapitulando, conclúyase que si la madre de Laura Camila, quien para la época de los hechos y cuando fue atendida medicamente, era menor de edad, dio consentimiento para usarse la historia clínica de su hija en la presente investigación; si la víctima Laura Camila nunca se opuso a la utilización de ese documento en el caso en estudio; si el médico José Agustín Tovar Ramírez entregó esa historia clínica, pues el respectivo hospital o centro de salud es el responsable de su manejo, no el paciente, quien no tiene acceso a la misma; y si en el sub judice no se advierte ninguna vulneración a derechos y garantías fundamentales a la víctima, por ser ella la más interesada en el uso de esa prueba documental a efectos de obtener verdad y justicia; significa que el a quo acertó al negar el pedido de exclusión probatoria del defensor, máxime si carece de legitimación para alegar violación a garantías fundamentales de la víctima, por la Radicación: 41001 6001 279 2016 80029 02 Procesado: Edilberto Cachaya Trujillo y Claudia Lorena Lavao Sanmiguel Delito: Secuestro en circunstancias de agravación punitiva, acceso o acto sexual con incapaz de resistir y proxenetismo Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal elemental razón de estar agenciando los derechos precisamente del presunto victimario, Edilberto Cachaya Trujillo.
Obsecuente a lo arriba motivado y concluido, resuelto estaría el problema jurídico atrás planteado en sentido adverso a las pretensiones del defensor del acusado, no quedando opción distinta a confirmar íntegramente el auto recurrido. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la decisión de fecha y procedencia arriba señaladas.
SEGUNDO. MANIFESTAR que la presente decisión se notifica en estrados y en forma virtual, y contra la misma no procede ningún recurso.
TERCERO. DEVOLVER inmediatamente por Secretaría la actuación al Juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS9 (Providencia virtual) 9 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.
Radicación: 41001 6001 279 2016 80029 02 Procesado: Edilberto Cachaya Trujillo y Claudia Lorena Lavao Sanmiguel Delito: Secuestro en circunstancias de agravación punitiva, acceso o acto sexual con incapaz de resistir y proxenetismo Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual)