TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, cinco (5) de agosto de dos mil veintidós (2022) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 41770 60 99 128 2021 00031 03 Aprobado Acta No. 884 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la Defensa contra la decisión adoptada el 18 de julio de 2022, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Neiva, dentro de la causa que se sigue contra YOHANA CAROLINA BURGOS DÍAZ, mediante la cual improbó el preacuerdo celebrado entre el ente persecutor y la procesada.
HECHOS. Fueron materia de aceptación en virtud del preacuerdo los siguientes: “Siendo las 23:30 horas, del día domingo 11 de abril de 2021, miembros de la Policía Nacional se encontraban realizando medidas operacionales de manejo de tránsito, registro y solicitud de antecedentes a vehículos y personas, en coordinación y mediante Radicado: 41770 60 99 128 2021 00031 03 Procesada: Yohana Carolina Burgos Díaz.
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal información de fuente humana, por parte del Batallón de Infantería No. 27 Magdalena, en el kilómetro 25+700 de la Vía Orrapihuasi;
Vergel – Florencia, sitio conocido como Vereda Bajo Brasil, del municipio de Suaza – Huila, en donde se detiene la marcha del vehículo tipo automóvil de placas CPG 109, marca volwagen, línea Bora, modelo 2006, servicio particular, color negro ONIX, el cual era conducido por la señora YOHANA CAROLINA BURGOS DÍAZ, identificada con c.c. No. 1.032.434.547 de Bogotá, residente en la calle 3 bis, No. 68-30 Barrio Nueva Marsella de la ciudad de Bogotá, quien es a la vez la propietaria del mencionado automotor, según licencia No. 10021892406.
Al registrarse el vehículo, se halló en el parachoques trasero mediante la modalidad de caleta, catorce (14) paquetes de estupefacientes, los cuales se encontraban aforados en cinta de color beige y negra, los cuales contenían una sustancia de color beige pulverulenta, que, por sus características de color, olor y textura, se asemeja a la base de coca.
Finalmente, dicha sustancia incautada fue sometida a prueba de identificación preliminar homologada, la cual arrojó un resultado preliminar positivo para cocaína y sus derivados y un peso neto de veintisiete mil seiscientos gramos (27.600 gramos)”. ACTUACIÓN PROCESAL. Conforme a decisión anterior proferida por esta misma Corporación el 16 de mayo de 2022, se tiene que: “Radicado el escrito de acusación, tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación el 16 de noviembre de 2021, allí fue acusada BURGOS DÍAZ por el delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes agravado, tipificado en los artículos 376 inciso 1º y 384 numeral 3º del Código Penal – C.P. -.
Fijada fecha para adelantar audiencia preparatoria o de verificación de preacuerdo, las partes decidieron ventilar el Radicado: 41770 60 99 128 2021 00031 03 Procesada: Yohana Carolina Burgos Díaz. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal último acto procesal, que consistió en “la eliminación de una causal de agravación punitiva …Ahora bien en atención a lo acordado, se tomará como base para el presente delito TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, Art. 376, inciso primero, sin el agravante del artículo 384, inciso único, numeral 3, imponiéndose un monto de pena de 144 meses de prisión (12 AÑOS) y multa de 3864,632 SMLMV”.
El acuerdo fue improbado por el Juzgado de conocimiento, decisión que confirmó la Sala Segunda de Decisión Penal de este Tribunal, con auto del 8 de febrero de 2022”. Reinstalada de nuevo la audiencia preparatoria, las partes impetraron variar la diligencia para sustentar otro acuerdo, mismo que fue improbado por el A Quo, providencia confirmada en segunda instancia a través de auto calendado el 16 de mayo de 2022.
En sesión del 22 de julio hogaño, Fiscalía y Defensa presentaron un tercer preacuerdo, el cual no fue aprobado por el Juzgado de conocimiento, decisión apelada por las partes, recurso que es materia de pronunciamiento. PROVIDENCIA OBJETO DE LA ALZADA. El Juez, luego de referirse a la figura jurídica de los preacuerdos, a pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, señaló que no es viable aprobar el preacuerdo porque la negociación desbordó el quantum legalmente permitido en los casos de allanamiento respecto de capturados en flagrancia. Argumentó que en estos eventos solo podría rebajarse la pena en una cuarta parte del descuento correspondiente por allanamiento luego de formulada la acusación (1/3 parte), conforme al artículo 301 del C.P.P. y al canon 351 de ese estatuto que forma parte del título de los preacuerdos; por tanto, explicó, la pena mínima Radicado: 41770 60 99 128 2021 00031 03 Procesada: Yohana Carolina Burgos Díaz.
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal pactada reducida en la doceava procedente, correspondería a un mínimo de 234.7 meses de prisión. RECURSO DE APELACIÓN. I. La Fiscalía. Argumentó que el preacuerdo acogió las decisiones que ha venido adoptando el Tribunal Superior de Neiva, evidenciándose una evolución, por ello se eliminó la circunstancia de agravación con efectos punitivos, descontándose la tercera parte de la pena.
En torno a la aplicación del artículo 301 del C.P.P., citó un auto proferido por la Sala Penal del Tribunal adiado 19 de mayo de 2021, en el que en un caso similar el Cuerpo Colegiado indicó que no había lugar a su aplicación y acotó que bajo los derroteros allí trazados no se desprestigia la administración de justicia con el convenio suscrito.
De este modo, demandó revocar la providencia recurrida y en su lugar aprobar el preacuerdo. II. El Defensor. Al sustentar la alzada, elevó pretensión idéntica a la de su contraparte, agregando que la ley no consagra la restricción del artículo 301 C.P.P. para el caso de preacuerdos, de allí que se estaría haciendo una interpretación distinta a lo que dice la norma que remite solo al artículo 351 del C.P.P. No hubo intervenciones como no recurrentes.
Radicado: 41770 60 99 128 2021 00031 03 Procesada: Yohana Carolina Burgos Díaz. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal CONSIDERACIONES. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º del C.P.P., este Cuerpo Colegiado es competente para desatar la alzada propuesta por las partes a la luz de los principios que la rigen, como es ceñir la decisión a lo que es objeto del recurso, extendiéndolo a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al motivo de la impugnación. El problema jurídico que enfrenta la Sala en esta oportunidad consiste en establecer si erró o no el A Quo al improbar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la acusada YOHANA CAROLINA BURGOS DÍAZ, porque la pena pactada no tuvo en cuenta el parágrafo del artículo 301 del C.P.P. El preacuerdo que ahora se somete a consideración, consiste en la eliminación de la causal de agravación punitiva “con fines eminentemente punitivos”, a cambio de la aceptación de responsabilidad, acordándose una pena a imponer de 170.7 meses de prisión y multa de 1.778,67 S.M.L.M.V. No existe en consecuencia una variación de la calificación jurídica, luego, de aprobarse el preacuerdo, la acusada sería condenada como autora del reato agravado.
Significa lo anterior, además, que el descuento ofrecido no supera la tercera parte de la pena imponible, por ende, se ajusta al beneficio permitido por la ley en este estadio procesal, tal como lo ha dejado sentado el Tribunal en reiterados pronunciamientos y específicamente, en el caso de marras, en la providencia del pasado 16 de mayo, aspecto que no es objeto de debate por las partes ni por el Juez, por lo que no se detendrá la Sala en mayor análisis sobre el particular.
Radicado: 41770 60 99 128 2021 00031 03 Procesada: Yohana Carolina Burgos Díaz. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 6 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal El A Quo improbó el preacuerdo celebrado entre las partes, argumentando que la Fiscalía otorgó un descuento superior al legalmente permitido por tratarse de un punible cometido en flagrancia lo cual solo permitía uno equivalente al 12.5%.
Los recurrentes por su parte insistieron en que se respetó el principio de legalidad. Sin duda la aprobación del preacuerdo le impone al juez el deber de constatar, entre otros, “el respeto a los límites establecidos por la ley en materia de beneficios”1. Ya dentro de este proceso, ha decantado la Sala que el tratamiento jurisprudencial que se venía dando a los preacuerdos, fue ajustado por la sentencia SU-479 de 2019, evocada también por el Juzgado.
Con todo, en lo atinente a la aplicación del descuento punitivo por allanamiento a cargos del capturado en flagrancia bajo la limitación del Parágrafo del artículo 301 del C.P.P. en los casos de preacuerdos, ha explicado este Cuerpo Colegiado que no se encuentra una regulación taxativa en la norma ni una línea jurisprudencial específica para la problemática planteada.
Como bien alega la Fiscalía, también el Tribunal ha señalado pacíficamente que, en cuanto sea aplicable al asunto sometido a discusión, como aquí ocurre, acogerá los parámetros establecidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP13350 del 20 de septiembre de 2016, cuando al abordar el punto precisó: “Por otra parte, dada la modalidad de preacuerdo que se empleó en este caso, no opera la limitante impuesta por el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, adicionado 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP1289-2021, Radicación 54691 del 14 de abril de 2021.
Radicado: 41770 60 99 128 2021 00031 03 Procesada: Yohana Carolina Burgos Díaz. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, como ya lo clarificó la Sala en CSJ SP2168-2016, 24 feb. 2016, rad.
N° 45736: 5.3. Lo que parece incomodar al Tribunal es que, no obstante la captura en flagrancia de los procesados, se haya preacordado degradar su forma de participación y la consecuente imposición de una pena que conlleva una rebaja en monto superior al previsto en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, según la modificación introducida por el 57 de la Ley 1453 de 2011.
Tal entendimiento es equivocado y si bien en algunas decisiones de tutela adoptadas por esta Corporación, se ha llegado a similar conclusión, consistente en que en casos de flagrancia la mengua a convenir no puede ser superior a la contemplada en la última norma citada, es esta la oportunidad para hacer las precisiones correspondientes.
Dentro de las modalidades de preacuerdo, contempladas en el Libro III, capítulo Único del Código de Procedimiento Penal de 2004, una es la que modula el delito imputado o por el cual se acusa, y otra la que ofrece al incriminado una rebaja de pena por aceptación de responsabilidad en la conducta endilgada. Por consiguiente, si el pacto se hace sobre la base de la aceptación de los cargos formulados en la imputación y la negociación se concreta en la cantidad de pena a imponer, habrá de examinarse el momento en el que ese convenio tuvo lugar para efectos de hacer la rebaja de pena, ya sea conforme a los parámetros del primer inciso del artículo 351 o del 352 ibídem.
En estos eventos, si la captura fue en flagrancia, es claro que la rebaja deberá observar los límites allí previstos, de cara a lo demarcado en el parágrafo del precepto 301 de la Ley 906 de 2004, con la modificación del 57 de la Ley 1453 de 2011. (…) Cosa distinta ocurre si se hace una negociación sobre los hechos o sus consecuencias, de modo que haya una degradación en la tipicidad, como sería, por ejemplo, eliminar alguna causal de agravación, incluir un dispositivo amplificador o degradar su forma de participación, toda vez que la consecuencia es imponer la pena que corresponda y tenerla como soporte para estudiar los subrogados y sustitutos.
Ninguna remisión ha de hacerse a los montos de que hablan los cánones 351 y 352 del estatuto procesal de 2004. Radicado: 41770 60 99 128 2021 00031 03 Procesada: Yohana Carolina Burgos Díaz. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 8 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Entonces, hay que tener en cuenta que todo dependerá de lo que las partes acuerden, pues – se insiste – una cosa es que convengan disminución en la cantidad de pena imponible, caso en el cual queda indemne el grado de participación imputado y no se podrá pactar una disminución distinta a la del parágrafo del artículo 301, en concordancia con los preceptos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal.
Y, otra desemejante es si, como acaeció en esta oportunidad, se hizo un negocio en punto de la tipicidad, degradando el título de la participación, en cuanto la pena será la prevista para el cómplice, con todas sus consecuencias, y ninguna injerencia tiene el límite de rebaja por razón de la captura en flagrancia. (Subrayas fuera de texto)”2.
Por supuesto, esta providencia data del año 2016, anterior a la sentencia SU479 de 2019 y a las decisiones SP2073-2020 y SP2295- 2020 emitidas en los radicados 52.227 y 50.659, respectivamente, en las que la Corte Suprema de Justicia concluyó que para efectos de subrogados y sustitutos, se ha de tener en cuenta el delito ontológicamente enrostrado, de allí que las modificaciones en la calificación jurídica son solo con efectos punitivos, aclarando: “A este respecto, los beneficios que se pueden otorgar en los preacuerdos en los que se toma como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena, tienen como principal límite la proporcionalidad de la rebaja que habrá de fijarse conforme a los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, orientados a que estas formas de terminación de la acción penal no afecten el prestigio de la administración de justicia, y en general, se ajusten al marco constitucional y legal…” Bajo el panorama esbozado, es viable acoger en el sub júdice lo resuelto por el Órgano Vértice de la Justicia Penal en la sentencia SP13356 de 2016 antes citada y por consiguiente, no es dable predicar que el preacuerdo trasgrede el principio de legalidad porque el descuento es superior al 12.5% de la tercera parte de la pena, pese a la aprehensión de la acusada en situación de flagrancia, ya que goza 2 SP13350-2016, Radicación N° 47588 del 20 de septiembre de 2016.
M.P. José Luis Barceló Camacho Radicado: 41770 60 99 128 2021 00031 03 Procesada: Yohana Carolina Burgos Díaz. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal de todos los presupuestos para su aprobación, pues la modalidad a la que acudió la Fiscalía es de aquellas que permite, para efectos punitivos, sin modificación fáctica ni jurídica para la condena, la eliminación de una circunstancia de agravación punitiva (artículo 384 C.P.), pero bajo el límite previsto en el artículo 352 C.P.P. – hasta la tercera parte de la pena – límite que respetó el convenio.
En ese orden de ideas, tal como lo expuso el recurrente, con el actual preacuerdo se evita el innecesario desgaste de la administración de justicia en la resolución del caso, la imputada contribuyó con la justicia y a la verdad al aceptar inequívocamente los cargos, el descuento punitivo se acompasa al límite dispuesto por el artículo 352 C.P.P., no hubo modificación fáctica ni jurídica de los cargos y la pena fue tasada bajo parámetros de los artículos 60 y 61 del C.P.P. Significa lo anterior que ese acto jurídico goza de las connotaciones de legalidad, proporcionalidad y satisface los principios que lo legitiman (la humanización de la actuación procesal y las penas, el logro de una célere justicia, el hallazgo de solución a los conflictos sociales que emergen del delito y el permitir la participación de la imputada en la definición de su caso).
No está por demás señalar, como lo hiciera el apelante y la Sala entre otros, en auto del 1º de junio de 2021 emitido dentro del radicado 41551600059720200169101 seguido contra el señor Rubén Darío Colorado Morales, que cursó en el Juzgado de instancia, “que la postura de la primera instancia en asuntos de la especie, tornaría inocua esta práctica judicial, pues de ser solo posible conceder esa exigua proporción de rebaja de pena, carecería de todo sentido celebrar una negociación, porque bastaría con el simple allanamiento a cargos”.
Corolario, se impone para la Sala revocar la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Neiva, para en su lugar impartirle aprobación al Radicado: 41770 60 99 128 2021 00031 03 Procesada: Yohana Carolina Burgos Díaz. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 10 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal preacuerdo celebrado entre YOHANA CAROLINA BURGOS DÍAZ y la Fiscalía. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en uso de sus facultades legales, RESUELVE:
PRIMERO. - REVOCAR la providencia de fecha y origen anotados. En consecuencia, APROBAR el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y la acusada YOHANA CAROLINA BURGOS DÍAZ, de acuerdo con las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal y contra la misma no procede ningún recurso3.
TERCERO: Devolver inmediatamente la actuación al Juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP050-2019, Radicación N° 54133 del 16 de enero de 2019. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicado: 41770 60 99 128 2021 00031 03 Procesada: Yohana Carolina Burgos Díaz. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 11 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria