TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Neiva, dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022). Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicado: 41001 31 87 003 2022 00051 01 Aprobado Acta No. 866. I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por Yudy Lorena Álvarez Valero contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, el 13 de junio de 2022.
II. DEMANDA. Yudy Lorena Álvarez Valero informó que desde junio de 2011 convivió en unión libre con Orlando Gómez Rojas, que de esa relación nació el menor S.G.A.R. el 4 de diciembre de 2013. Accionante: Yudy Lorena Álvarez Valero. Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2022 00051 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Aseguró que el señor Orlando Gómez Rojas se desempeñaba como escolta en la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander) y está pensionado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-.
Destacó que, desde el 24 de septiembre de 2020, Gómez Rojas está desaparecido, por ese motivo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL –, suspendió en junio de 2021 la mesada pensional del precitado, hasta tanto se declare su “muerte presunta”. Que por lo anterior afronta una grave situación económica que afectó la educación de su menor hijo, al punto que el Banco Davivienda la demandó por falta de pago del crédito de su vivienda.
Que debió acudir a “cualquier” trabajo temporal y al apoyo de su familia para satisfacer sus necesidades básicas. Precisó que en su caso existe un perjuicio irremediable, ya que el tiempo para iniciar el proceso por “muerte presunta” es extenso y le genera un desgaste emocional y económico. En suma, consideró que los accionados vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y vida digna.
En consecuencia, exigió se ordene a los demandados pagarle las mesadas pensionales retenidas desde julio de 2021 y las siguientes, hasta que se declare la “muerte presunta” de Orlando Gómez Rojas. III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. La demanda fue admitida el 1 de junio de 2022 por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, corriéndole traslado a la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares – Accionante: Yudy Lorena Álvarez Valero. Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2022 00051 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal CREMIL - y el Grupo de Reconocimiento de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, por el término de dos (2) días, para que se pronunciaran sobre el escrito de tutela.
Con auto del 10 de junio hogaño, el A Quo vinculó al trámite de amparo a la señora Mariela Mesa Mesa. IV. FALLO IMPUGNADO. El Juez negó por improcedente el amparo promovido por Yudy Lorena Álvarez Valero por insatisfacción del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Destacó que la actora no demostró la condición de compañera permanente de Orlando Gómez Rojas; por tanto, es incierto el derecho al pago de la asignación de retiro reclamada.
Que previo a solicitar vía administrativa la prestación económica debe adelantar el proceso de declaración de “muerte presunta” de Orlando Gómez Rojas. Precisó que en el asunto de marras existe una controversia entre diferentes partes que reclaman la prestación económica, es decir, las señoras María Mesa Mesa y Yudy Lorena Álvarez Valero, así como su hijo Diego Alejandro Gómez Mesa (estudiante) y el menor S.G.A., quienes tienen derecho a un porcentaje de la pensión, de ahí que debe ser el Juez natural quien determine la proporción. Mencionó la primera instancia que Yudy Lorena Álvarez Valero no demostró la existencia de un perjuicio irremediable y tampoco encontró alguna situación que justifique la omisión del conducto regular.
Accionante: Yudy Lorena Álvarez Valero. Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2022 00051 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Explicó que, si bien Álvarez Valero argumentó la posible pérdida de un bien inmueble, este se encuentra a su nombre y no está probado su derecho a recibir la asignación de retiro del señor Gómez Rojas.
Agregó que el menor asiste al colegio y la demandante trabaja en oficios varios para garantizar su congrua subsistencia, contando además con el apoyo de su familia. Concluyó que existen varios procedimientos judiciales que la accionante no ha agotado, sin que sea posible acudir directamente a la acción de tutela para evitar el trámite ordinario de la pretensión, esto es, la declaración de “muerte presunta” y el trámite de sustitución pensional.
V.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. Yudy Lorena Álvarez Valero demandó revocar la sentencia de tutela proferida en primera instancia, con fundamento en los siguiente: Dijo que en la sentencia de tutela no se analizaron los derechos fundamentales de su menor hijo. Informó que el infante tiene derecho al 50% de la mesada pensional de su progenitor.
Señaló que por la desaparición del señor Orlando Gómez Rojas se vio obligada a emplearse en oficios “humildes”, recibiendo un pago mínimo con el que no puede pagar al Banco la cuota de Leasing Habitacional y solo le alcanza para cubrir los alimentos de su hijo S.G.A. Accionante: Yudy Lorena Álvarez Valero. Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares entre otros.
Radicado: 41001 31 87 004 2022 00051 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Reconoció que debe adelantar el proceso por “muerte presunta” para adquirir el derecho pensional; sin embargo, acotó, la acción de amparo es procedente de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable que se soporta en no poder sufragar la cuota del Banco Davivienda y conseguir el alimento diario para su descendiente.
Insistió en que acude a la demanda como mecanismo transitorio por la suspensión de la mesada pensional, dado que el proceso por “muerte presunta” se inicia trascurridos dos años a partir de la desaparición de la persona. VI. CONSIDERACIONES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por Yudy Lorena Álvarez Valero, contra el fallo de tutela proferido el 7 de junio de 2022, por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva.
La tutela se creó para que cualquier persona pueda recurrir ante los jueces, a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley. Acción que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o en el caso de existir, se utilice en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, motivo por el cual debe pregonarse, se trata de un mecanismo de carácter excepcional y no puede ser utilizado en forma alterna o complementaria.
Accionante: Yudy Lorena Álvarez Valero. Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2022 00051 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Esta Colegiatura observa que en el sub júdice la pretensión de Yudy Lorena Álvarez Valero está dirigida en últimas, a que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el pago retroactivo, desde el mes de junio de 2021, de la mesada pensional que venía recibiendo el señor Orlando Gómez Rojas, quien actualmente se encuentra desaparecido.
La referida pretensión fue despachada desfavorablemente por el Juez de primera instancia, al declarar improcedente el amparo intentado por contar la actora con otros medios de defensa judicial y no haber acreditado la existencia de un perjuicio irremediable. Para desatar el caso que ocupa la atención de la Sala, es necesario constatar si se satisfacen los requisitos generales de procedencia del amparo; en tal sentido, el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política establece que la tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” En el mismo sentido, el canon 6º del Decreto 2591 de 1991 –a través del cual se reglamenta la acción de tutela- consagra: “La acción de tutela no procederá: 1º) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellas se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. (Negrillas fuera de texto). Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha determinado: Accionante: Yudy Lorena Álvarez Valero. Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares entre otros.
Radicado: 41001 31 87 004 2022 00051 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal “Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los recursos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se premiaría la negligencia de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.
(…) Acceder a las pretensiones del tutelante conllevaría a adaptar la tutela por encima de los procedimientos y la competencia de las autoridades judiciales y/o administrativas encargadas de dirimir los asuntos relacionados con la pretensión de la quejosa, más cuando es sabido que una de las características esenciales de la solicitud de amparo es precisamente que no puede ser utilizada como mecanismo alternativo de otros medios de defensa.”1.
(Negrillas fuera de texto). En este orden, recuérdese que la acción de tutela es subsidiaria y residual, motivo por el cual, ante la existencia de otros mecanismos ordinarios de defensa para resolver determinados asuntos, bien sea judiciales o administrativos, resulta improcedente el amparo constitucional, a no ser que se acuda a aquella de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
Siendo así, no hay duda que la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal y definitivo para levantar la suspensión del acto administrativo (orden interna No. 320 – 188 del 07 de julio de 2021 “suspensión asignación de retiro”) expedido por la Subdirección de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en vista que esa actuación administrativa que la actora tilda de vulneradora de sus derechos fundamentales, es transitoria y su levantamiento está sujeto a la verificación de unos 1 Fallo de tutela proferido el 3 de julio de 2014 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. M. P. Doctor Luís Guillermo Salazar Otero.
Accionante: Yudy Lorena Álvarez Valero. Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2022 00051 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal requisitos legales que deben cumplir cada una de las personas (beneficiarios) que pretendan el reconocimiento del derecho prestacional.
En efecto, en el plenario quedó probado que Yudy Lorena Álvarez Valero, adujo ser la “compañera permanente” de Orlando Gómez Rojas, persona que disfrutaba de una asignación pensional por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL –; sin embargo, ante su desaparición en la ciudad Cúcuta (Norte de Santander), el 24 de septiembre de 2020, la señora María Mesa Mesa indicó en este trámite ser la “esposa” de Gómez Rojas y fue quien presentó el escrito ante la referida dependencia, solicitando la suspensión de mesada pensional, postulación que fue atendida de manera satisfactoria con la orden interna No. 320 – 188 del 07 de julio de 2021 “suspensión asignación de retiro”.
Bajo esa línea, encuentra la Sala que Álvarez Valero no ha agotado el trámite judicial pertinente para la adjudicación del derecho prestacional que exige en sede de tutela, ya que para la obtención del beneficio económico que pide, debe iniciar el proceso de declaratoria de “muerte presunta” previsto en el artículo 584 del Código General del Proceso y solo con la sentencia judicial que la decrete puede reclamar ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL – la proporción legal que estima le corresponde.
Entonces, la subsidiaridad implica que la accionante agote previamente los medios de defensa legalmente disponibles para proteger sus derechos, pues este mecanismo excepcional no puede desplazar los de carácter ordinario de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, ni tampoco servir de herramienta procesal extraordinaria y adicional a los diferentes procesos judiciales, Accionante: Yudy Lorena Álvarez Valero.
Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2022 00051 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal cuando en su interior se encuentran presentes las oportunidades para debatir el derecho económico que pretende le sea reconocido.
Así las cosas, existe un escenario y un procedimiento apto para que Álvarez Valero inicie el trámite previsto por la ley para el reconocimiento del derecho prestacional peticionado, cuya idoneidad no ha sido desvirtuada, de suerte que la manifestación que trajo a colación la actora con relación a no acudir a las vías ordinarias por el “desgaste emocional y económico” del proceso judicial, no constituye razón suficiente para soslayar los presupuestos generales de procedencia del amparo, máxime, cuando ni siquiera probó la existencia de un perjuicio irremediable.
En torno a los planteamientos de la demandante frente al último tópico, dígase que las pruebas arrimadas al plenario no acreditan las circunstancias alegadas ni que las demostradas permitan inferir el susodicho perjuicio, más aún cuando se advierte que Yudy Lorena Álvarez Valero no es una persona que goce de especial protección por parte del Estado, toda vez que no ha sobrepasado el índice promedio de vida en Colombia para ser catalogada de la tercera edad, en la actualidad tiene 38 años de edad, y no presenta discapacidad alguna que le impida obtener ingresos en condiciones dignas, comprobándose así su capacidad para asumir las cargas que implican los procedimientos que debe promover para conseguir el reconocimiento del derecho prestacional pedido en sede de tutela.
En torno al argumento de la demandante relacionado con que el Banco Davivienda interpuso en su contra un proceso verbal de “restitución de tenencia de bien inmueble” por no pagar las cuotas del Leasing Habitacional que venía cancelando con la asignación de retiro del señor Orlando Gómez Rojas, destáquese que ese hecho no constituye un perjuicio irremediable revestido de las Accionante: Yudy Lorena Álvarez Valero.
Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2022 00051 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad que obligue la intervención extraordinaria del Juez Constitucional, sencillamente, porque en ese proceso la actora puede ejercer su derecho de defensa y contradicción, o llegar a una fórmula de arreglo con la entidad financiera, sin pasar por alto que nada en la foliatura acredita la existencia de sentencia judicial ejecutoriada que ordene el desalojo de la vivienda.
Aunado a lo ya expuesto con suficiencia, resáltese que la demandante se encuentra afiliada al régimen contributivo por intermedio de la EPS Sanitas2, lo cual significa que tiene garantizado el mínimo vital, pues de lo contrario no estaría en este régimen de salud, sino en el subsidiado, lo que de suyo torna nugatoria la declaración de una afectación del derecho fundamental mencionado, por manera que resulta más que evidente que Álvarez Valero no se encuentra desprotegida de ningún modo, aun cuando no sean cuantiosos los ingresos que obtiene; por ende, tampoco su hijo se encuentra desprotegido ni sus necesidades básicas están insatisfechas.
En consecuencia, no es dable predicar la inminencia de un perjuicio irremediable, único escenario en el que devendría procedente el amparo. Por último, tampoco es dable emitir orden alguna frente a la pretensión de Álvarez Valero porque la misma cercenaría los derechos litigiosos de la señora María Mesa Mesa, quien se vinculó al contradictorio y fue la persona que presentó en calidad de cónyuge (esposa) la solicitud de suspensión de la asignación salarial de Orlando Gómez Rojas a la que accedió la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL –. 2 https://aplicaciones.adres.gov.co/.
Accionante: Yudy Lorena Álvarez Valero. Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2022 00051 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal En suma, no existen en el asunto sometido a decisión los elementos de juicio que, con la rigurosidad exigida por la Carta Magna, demuestren la violación al mínimo vital, ni la inminente configuración de un perjuicio irremediable que permitan dar por satisfecho el presupuesto de subsidiaridad mencionado; por consiguiente, esta Colegiatura confirmará íntegramente la decisión de instancia. Por lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia proferido el 13 de junio de 2022, por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, de acuerdo con las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Notificar la presente decisión por el medio más expedito.
TERCERO: Disponer la remisión del expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual)3 3 Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020. “Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad. Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo” Accionante: Yudy Lorena Álvarez Valero.
Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2022 00051 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria