República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021). 1. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de KAREN BARRERO OVIEDO, en contra del auto calendado el 18 de noviembre de 2020, proferido por el Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que negó la solicitud de preclusión impetrada por la defensa. 2.
HECHOS Fueron relacionados en la providencia impugnada de la siguiente manera: Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000000202100101 01 Procesada: Karen Barrero Oviedo Procedencia: Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Delitos: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Motivo: Apelación preclusión Decisión: Confirmatoria Aprobado: Acta 067 Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones “Gracias a la información aportada por fuente humana el día 23 de Febrero (sic) de 2019, esta unidad investigativa radicó en la fiscalía (sic) 279 Seccional EDA, informe de Policía Judicial donde se puso en conocimiento la existencia de una fuente humana que daba a conocer la existencia de una organización delincuencial dedicada a hurtar vehículos de alta gama (camionetas) en la modalidad de atraco en las localidades de Puente Aranda y Engativá; así mismo la fuente humana aportó datos personales, alias y abonados telefónicos de algunos de los integrantes de esta organización delincuencial, motivo por el cual esta unidad investigativa conjuntamente con la Fiscalía General de la Nación donde se ordenaron diferentes actividades de Policía Judicial.
De las distintas actividades investigativas se logró establecer que esta organización delincuencial efectivamente se dedica al hurto de vehículos de alta gama (camionetas) en la modalidad de atraco, donde cada uno de sus integrantes tiene una labor definida dentro del engranaje necesario para llevar a cabo la actividad Criminal (sic), que no se queda únicamente en el hurto del automotor, sino que desarrolla otros delitos conexos que llevan a un provecho económico ilícito para sus integrantes.
Los hurtos de vehículos se realizan de la siguiente forma: Una vez observan vehículos de alta gama (camionetas) parqueadas en vía pública o frente a conjuntos residenciales o en los momentos en que se disponen a ingresar a garajes de viviendas con personas que se encuentran al interior del vehículo, son abordados por estos delincuentes quienes intimidan a los ocupantes con armas de fuego son bajados por lo general, de manera violenta y proceden a tomar el control de automotor, en esta actividad las víctimas son sometidas a maltratos físicos y psicológicos, en varias ocasiones también son despojados del dinero y elementos personales tales como (CELULARES, COMPUTADORES PORTATITELES, TABLETS ENTRE OTROS).
Dicha actividad delictiva estaría siendo realizada por 5 personas que delinquen así: los (sic) cuatro sujetos se movilizan por lo general en dos vehículo (sic) los cuales el primero está siendo ocupado por una persona que ellos denominan (LA PATRULLA) quien es el encargado de verifican (sic) en los sectores en donde delinquen (PUENTE ARANDA, KENNEDY Y ENGATIVA), las posibles potenciales víctimas y la cantidad de ocupantes de los vehículos y a su vez comunica vía telefónica (Celular) a los otros tres sujetos quienes se encuentran ocupando el segundo vehículo, una vez ubicada la víctima; del segundo vehículo descienden dos hombres quienes llegan al lugar y abordan el automotores (sic) de las víctimas ubicándose por los costados del vehículo donde se encuentra el conductos y sus ocupante, estos son los encargados de intimidar con arma de fuego bajo amenazas y utilización de violencia tanto física como psicológica a las víctimas del automotor y proceden a despojarlas del vehículo y elementos personales tales como celulares cadenas, anillos, dinero y otros objetos personales, (sic) Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones En otro (sic) de los casos engañan a las víctimas diciéndoles que se habían equivocado y que estaban en búsqueda de otra persona, por lo que los intimidan con armas de fuego diciéndoles que tenían que permanecer en ese lugar sin salir por un lapso mínimo de 20 minutos ya que otro sujeto en moto los estaría vigilando y si no cumplían esto les dispararía (sic), ya pasados los 20 minutos salieran (sic) a buscar el vehículo el cual dejarían a pocas cuadras y las llaves en una llanta del mismo automotor, tiempo que las víctimas bajo intimidación tenían que aceptar para evitar ser lesionados como lo manifestaban los delincuentes;
(este tiempo es utilizado por los sujetos para ocultar el vehículo sin que las autoridades tengan conocimiento del hurto). Una vez realizado el hurto del automotor estos delincuentes tienen el apoyo del primer vehículo ocupado por uno de los integrantes más de la organización criminal, los cuales serían los encargados de facilitar la huida del lugar de los hechos, indicando las posibles rutas de escape y los posibles controles de las autoridades.
El vehículo hurtado es llevado a parqueaderos de conjuntos residenciales e inmuebles acondicionados para ocultarlos (huecos), las personas encargadas de estos lugares no toman parte en el hurto de los rodantes, pero conocen la procedencia ilícita de los mismos, luego de ocultar el rodante, el siguiente paso que realiza esta organización criminal es ubicar compradores de dichos vehículos en el mercado ilegal con el fin de ser comercializados en los sectores del Barrio (sic) Siete de Agosto y la Estanzuela.
Las inferencias que se hacen a través de las transcripciones de los audios de importancia en la experiencia en el campo de la investigación de hurto de automotores, toda vez que las personas dedicadas a esta actividad delincuencial utilizan comunicación cifrada con el fin de evadir la acción de las autoridades. Debido a que algunos de ellos ya han sido judicializados y capturados como resultado de las actividades de la Policía de Vigilancia, al continuar dedicados a una actividad ilícita son conocedores de que probablemente estén siendo monitoreadas sus comunicaciones, de ahí su prevención a la hora de hablar de hechos ilícitos por teléfono, esto se puede evidenciar en varios audios donde utilizan diferentes contextos pero siempre dan la misma información para corroborar que están hablando del mismo vehículo, por lo general solo se refieren a la línea del automotor, como también los roles y las coordinaciones previas al momento de la comisión de la conducta punible y en el desarrollo de las mismas, así mismo los sectores donde se presentan los hechos.
Durante el desarrollo de la investigación se interceptaron 14 abonados celulares entre otras labores investigativas a través de las cuales se han logrado comprobar la participación de esta organización en por lo menos 07 eventos delictivos. Para el caso de la señora BARRERO OVIEDO, se tiene su intervención en tres casos así: Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones DENUNCIA 110016101626201904007: ciudadana quien manifiesta las circunstancias de modo tiempo y lugar del motivo por el cual instaura la respectiva denuncia por el delito de hurto, en la modalidad de atraco de su camioneta Marca FORD de placas RZR-751, hechos ocurridos el día 12 de agosto de 2019 siendo las 23:00 horas, en la calle 5 C No. 71 D – 30 barrio Nueva Marsella, Localidad (sic) de Kennedy el día 12108/2019 (sic) siendo aproximadamente las 23:00 horas de la noche me movilizaba en el vehículo campero de marca Ford escape xlt modelo 2010 de color negro de placas RZR751, llego a la calle 5 a no 71 d – 30 barrio Nueva Marsella de la localidad de Kennedy a dejar a un familiar estábamos hablando dentro del carro cuando llegaron dos personales las cuales nos intimidaron con armas de fuego nos bajan del carro, nos esculcan y nos quitan el bolso, el celular y los papeles personales y del carro y me piden las llaves del carro, no lo podían prender ya que es automático hasta que lo prendieron y se lo llevaron mi familiar llama a la línea 123 para reportar el hurto nos fuimos caminando y más adelante cerca a la clínica de occidente habían varias patrullas de la policía a los (sic) cuales se les comenta lo sucedido y se les dan las características de la camioneta PREGUNTADO: manifieste las características físicas y morfológicas de las personas que le hurtaron el vehículo CONTESTADO: eran dos sujetos uno de ellos de tes (sic) blanco cara delgada de delgado (sic) media como 1.70mts tenía saco de capota y el otro no lo vi bien era como de contextura gruesa tenía como pecas en la cara cara redonda PREGUNTADO manifieste si usted está en la capacidad de realizar un retrato hablado de las personas que le hurtan el vehículo CONTESTO sí señor PREGUNTADO manifieste si está en la capacidad de reconocer a estas personas mediante_ (sic) fotos o videos y si las vuelve haber (sic) las reconocería CONTESTO sí señor PREGUNTADO: manifieste en que se movilizan los sujetos que la abordan para hurtarle el vehículo CONTESTADO: llegaron a pie PREGUNTADO: manifieste cuantas personas participaron en el hecho.
CONTESTADO: DOS PERSONAS PREGUNTADO: manifieste que armas emplearon estas personas para hurtarle el vehículo CONTESTADO: armas de fuego. (…) … participa la señor KAREN BARRERO OVIEDO CC 53.100.252 cumpliendo el rol de receptadora ya que facilita el parqueadero numero (sic) 129 el cual tiene asignado para su vehículo personal de placas MTM-380 del conjunto residencia (sic) terrazas de castilla cuatro, donde es su lugar de residencia, como consta en la inspección que se realizó en los libros de ingreso y salidas de los vehículos donde se logró establecer que la camioneta hurtada pernoto (sic) allí los días 13 de agosto de 2019 y 14 de agosto de 2019.
(…) RESUMEN DENUNCIA 110016101626201904417: ciudadano quien manifiesta las circunstancias de modo tiempo y Jugar (sic) del motivo por el cual instaura la respectiva denuncia por el delito de hurto en la modalidad de atraco de su camioneta marca Toyota- hílux (sic) de placas CZO-038, hechos ocurridos el día 30 de agosto Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones de 2019 siendo las 22:30 horas, en la calle 5 no. 53d-65 barrio Galán, localidad de Puente Aranda donde menciona: quien manifiesta el motivo de esta denuncia lo que sucedido (sic) fue que el día de ayer 30-08-2019 siendo las 22:30 horas me encontraba cerrando mi establecimiento supermercado ubicado en la calle 5 no. 53d – 65 barrio Galán en vía pública tenía mi vehículo TOYOTA HILUX 4x2 de color gris oscuro mica metalizado de placas CZO 038 me iba a subir al vehículo y me abordan dos sujetos con armas de fuego me piden les haga entrega de las llaves lo tenía encendido uno de ellos me registra me hurtan la suma de dos millones de pesos se suben y se lo llevan del sector de inmediato llame a la policía llego (sic) el cuadrante me toman mis datos y los del vehículo por tal motivo vengo el día de hoy a colocar la respectiva denuncia por el hurto del vehículo (…) (…) se evidencia donde alias EDUARD habla con una persona a la que menciona como KAREN y esta le indica de que si puede guardar haciendo referencia en el conjunto residencial terrazas de castilla IV (sic), por lo cual se solicita a la administración del conjunto de fecha 04-10-2019, copia de las planillas de ingreso al conjunto correspondiente al parqueadero 129 y en este se pudo observar que para el día 23-08-2019 se encontraba al interior del parqueadero el vehículo de placas CZO-038 el día 31-08-2019, correspondiente al día siguiente al hurto del automotor, en dicha respuesta emitida por parte de la administración indican que el parqueadero 129 se encuentra asignado a la casa No 41 donde es residente la señora KAREN BARRERO OVIEDO, de acuerdo a esto se puede establecer la posible participación de la señora Karen en calidad de receptadora en dicha conducta delictiva.
(…) RESUMEN DENUNCIA 110016101626201904505: ciudadano quien manifiesta las circunstancias de modo tiempo y lugar del motivo por el cual instaura la respectiva denuncia por el delito de hurto en la modalidad atraco de su camioneta Marca (sic) TOYOTA – FORTUNER de placas HCT318, hechos ocurridos el día 03 (sic) de septiembre de 2019 siendo las 21:00 horas, carrera 77b bis no 76 25 e no (sic) barrio la granja (sic) de la localidad Engativá: me disponía a parquear cuando escucho un golpe por la parte de atrás, en esos momentos me bajo del carro verifico el cual no había pasado nada le digo que listo no pasa nada que cada quien por su lado, los cuales arrancan en reversa y uno de ellos saca cabeza (sic) por la ventana y dice que quieto que me iba a matar y desciende (sic) dos personas de la parte de atrás de la camioneta armados con armas de fuego el cual uno de ellos me encañona y el otro me quita las llaves y encienden la camioneta y emprenden la huida, posterior a esto reporto el hurto al 123.
(…) (…) dentro de las apreciaciones del analista de sala se evidencia una conversación en el ID No. 7269477372 “HD1 dice que la lleven para el apartamento, para que hablen con CAMILO, que este ya sabe que el apartamento está listo, HD dice que bueno, ya van a guardar allá, EDUARD retoma la llamada e indica que ya habló con ella (KAREN) pero para que la lleven para otro lado, HD pasa Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones a la línea HD2, allí EDUARD pide que a HD2 que hable con su hermana, porque eso va para otro lado, para la primera, HD2 dice que bueno, ya la va a llamar.” De acuerdo a lo anterior su (sic) puede inferir de la participación y/o conocimiento del hurto del vehículo al igual que el engranaje para el ocultamiento del vehículo de varios integrantes de la organización como Alias (sic) EDUARD, Alias (sic) CAMILO (hermano de Alias (sic) Karen) y Alias Karen.” 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Entre el 20 y 22 de noviembre de 2019, ante el Juzgado Treinta y ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, bajo el radicado No. 110016000057201980113, en la que se vinculó formalmente a KAREN BARRERO OVIEDO y a los demás miembros del presunto grupo delincuencial, en calidad de coautores por los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, cargos que no fueron aceptados por la imputada y otro procesado, lo que motivó la ruptura de la unidad procesal.
Es de precisar que, el 22 del mismo mes y año, en contra de la imputada, se decretó la medida de aseguramiento de privación de la libertad en establecimiento carcelario. Decisión que fue confirmada el 4 de febrero de 2020, por el Juzgado Octavo Penal del Circuito, al desatar el recurso de alzada interpuesto por la defensa de la encartada. 3.2.
Después de varios aplazamientos, el 13 de mayo del año inmediatamente anterior, se dio inicio a la audiencia de Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones formulación de acusación, oportunidad en la que el delegado fiscal varió la calificación jurídica del delito de concierto para delinquir agravado, degradándolo a la modalidad de simple, acusando finalmente a BARRERO OVIEDO y otros dos procesados como coautores de dicho punible en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado en concurso homogéneo sucesivo y en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado por el uso de medios motorizados. 3.3.
El 2 de septiembre de 2020, estando las partes citadas para la audiencia preparatoria, uno de los procesados acepta los cargos acusados, en consecuencia, se ordena la ruptura procesal1; el 7 de octubre del mismo año, previo a dar trámite a la audiencia convocada, el defensor de KAREN BARRERO OVIEDO, solicitó la preclusión de la actuación frente al delito contemplado en el artículo 365 del Código Penal, argumentando la inexistencia del hecho investigado.
Es de precisar que, la procesada aceptó cargos por los punibles de concierto para delinquir simple y hurto calificado y agravado. 3.4. El 18 de noviembre del año pasado, la a quo negó la preclusión solicitada e improbó el allanamiento a cargos, situación que generó una nueva ruptura procesal y se asignó el CUI 110016000000202100101, para tramitar el presente recurso de alzada.
4. DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN 1 Folio 217, carpeta de primera instancia -informe secretarial de ruptura procesal por aceptación de todos los cargos por parte de unos de los procesados-. Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones El defensor de KAREN BARRERO OVIEDO, solicitó la preclusión de la investigación, con sustento en la causal 3 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, únicamente en lo relativo al punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, toda vez que su prohijada en ningún momento lo cometió. Argumentó que, inclusive en el escrito de acusación se hace mención expresa a que participó en tres eventos como miembro del grupo delictivo, pero que su actividad siempre fue como receptadora.
Agregó, el punible descrito en el artículo 365 del Código Penal, fenomenológicamente no fue realizado por su defendida, lo cual se puede comprender probatoriamente, porque no se le encontró ninguno de los elementos a los que se refiere el delito atribuido en el trascurso de las diligencias de registro y allanamiento, por lo tanto, ese delito nunca existió. Con base en las anteriores consideraciones, solicitó se precluya la investigación en contra de KAREN BARRERO OVIEDO.
5. DE LA DECISIÓN RECURRIDA La jueza de primer grado no accedió a decretar preclusión deprecada, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, señaló que, de la actuación y los elementos de prueba allegados al diligenciamiento, es dable concluir que la acusada formaba parte de una organización delincuencial dedicada al hurto de vehículos de alta gama, en la cual cumplía el rol de proporcionar el parqueadero de su lugar de habitación para que se guarden algunos rodantes, Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones mientras se lograban las transacciones correspondientes a su negociación. En ese sentido, conocía la forma de operar de la banda a la que pertenecía, esto es, que mediante el uso de armas de fuego intimidaban a las víctimas para despojarlos de sus automotores, situación corroborada con las interceptaciones telefónicas allegadas al diligenciamiento, en las que Eduard Arleyson Murillo Romero, Andrés Camilo Barrero Oviedo y la procesada, expresaban que, concluido el hurto de los carros, serian guardados en el parqueadero de KAREN BARRERO OVIEDO.
En ese sentido, aseguró que la coautoría endilgada está determinada por la actividad crucial de ocultar los vehículos para posteriormente obtener un provecho ilícito, por lo tanto, la argumentación del defensor desconoce el contenido del artículo 29 del Código Penal, que indica, [s]on coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”.
Aunado a ello, la Fiscalía imputó y acusó la calidad de coautoría, por haber participado en los hechos con división de trabajo, teniendo como propósito el hurto de rodantes, mediante la utilización de armas de fuego, modus operandi con la que BARRERO OVIEDO, estuvo de acuerdo. Finalmente, adveró que no puede tratarse de un error en la acusación, como lo manifestó el delegado fiscal ante la petición de preclusión de la defensa, pues, de ser así, se habría corregido en el momento oportuno exponiendo que la procesada no era coautora del punible de fabricación, tráfico, porte o Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, máxime, cuando al realizar modificaciones al acto acusatorio, mantuvo el injusto de concierto para delinquir.
6. DE LA IMPUGNACIÓN El defensor, expuso su desacuerdo con la decisión de negar la preclusión solicitada, indicando que en pacifica jurisprudencia la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha expresado que para configurar el punible del artículo 365 del Código Penal, no se puede acudir a las reglas de la experiencia y trae a colación las decisiones SP15099 de 4 de noviembre de 2015, CSJSP del 2 de noviembre de 2011 radicado 36544 y la CSJSP de 25 de abril de 2012 radicado 38542, en las cuales se plasman los requisitos para poder estructurar el precitado delito, dentro de los que se destaca que se tiene que establecer si se trata de un arma de defensa personal, y si había permiso para portarla; además, la jurisprudencia referenciada indica, según el recurrente, que la carencia de salvoconducto debe sustentarse probatoriamente, al igual que las circunstancias que permiten asegurar que en el entorno objetivo existió el delito de porte de armas.
Aunado a lo anterior, agregó, debe tenerse en cuenta que a su prohijada no le fue hallada en su poder armas o municiones, y que todo lo que se relaciona en el escrito de acusación son conjeturas y apreciaciones respecto de las reglas de la sana critica, para presumir que la banda delincuencial utilizaba armas de fuego, sin poder determinar si las mismas eran de fogueo.
Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones En ese sentido, solicita revocar la decisión de la a quo y se acceda a la preclusión de la investigación por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.
7. DE LOS NO RECURRENTES 7.1 El delegado de la Fiscalía no realizó pronunciamiento alguno. 7.2 El apoderado de la víctima refiere que la defensa está fundamentando su petición preclusiva en la inexistencia del hecho, y lo expuesto a lo largo del proceso es que el grupo delictivo si hacia uso de unas armas, por lo tanto, lo solicitado por la recurrente debe ser objeto de demostración en la audiencia del juicio oral.
Entonces, no se puede tomar por anticipado que el hecho no ha existido, cuando es claro las pruebas que se pretenden hacer valer en audiencia, son las que determinaran las características de las armas utilizadas para lograr los hurtos. 8. CONSIDERACIONES 8.1 Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, en contra del auto calendado el 18 de noviembre de 2020, proferido por el Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por lo que, Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en virtud de los artículos 176 y siguientes, ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados contra la providencia recurrida. 8.2 Sobre la preclusión por inexistencia del hecho investigado El artículo 250 de la Constitución Política, dispone que la Fiscalía General de la Nación, es la titular de la acción penal, por lo cual tiene la obligación de realizar la investigación de los hechos que revistan las características de delito, bien sea que los conozca por denuncia, petición especial, querella u oficiosamente, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancia fácticas que indique la posible existencia del mismo.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, consagra la posibilidad de que las partes soliciten la preclusión, cuando se presente alguna de las siguientes situaciones: “1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal; 3.
Inexistencia del hecho investigado; 4. Atipicidad del hecho investigado; 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código. Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones PARÁGRAFO.
Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión” (Negrilla y subraya fuera de cita). Sobre la facultad que tiene el Fiscal para solicitar la preclusión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 39894 de 11 de febrero de 2015, expuso lo siguiente: “El régimen establecido por la Ley 906 de 2004 contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusión, supuestos que se encuentran perfectamente caracterizados por el momento procesal en que operan, las causales en que se pueden fundar y los sujetos legitimados para formularla.
La primera oportunidad (Arts. 331 y 332 inciso 1°) se presenta (i) durante la investigación (aún desde la fase previa), hasta antes de que el fiscal presente el escrito de acusación, (ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las causales establecidas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la Corte declaró la inexequibilidad parcial del artículo 331 que regula la figura de la preclusión. En aquella oportunidad se pronunció respecto de la expresión “a partir de la formulación de imputación” que determinaba la oportunidad a partir de la cual el fiscal debía solicitar al juez de conocimiento la preclusión. Para la Corte dicha expresión posibilitaba que en fase previa a la formulación de imputación, fuese el fiscal quien motu proprio declarara la preclusión, opción que riñe con el nuevo modelo de investigación que radica en el juez, - de garantías o de conocimiento - las funciones típicamente jurisdiccionales, por lo que declaró su inexequibilidad.
En aquella oportunidad dijo la Corte: “Ahora bien considera la Corte que en lo concerniente a la preclusión de la investigación, en los términos del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, acusa el mismo problema constitucional advertido, en cuanto esta norma prevé la intervención del juez de conocimiento para su adopción sólo a partir de la imputación, existiendo la posibilidad de que aún en la etapa previa esta determinación sea tomada por el fiscal respectivo.” Por su parte, en la etapa de juicio tanto el Ministerio Público como la defensa, se encuentran habilitados para solicitar la preclusión de la investigación, siempre y cuando sobrevengan las causales 1 y 3 previstas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, esto es, la imposibilidad de Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado2.
Así, se tiene que la preclusión de la investigación es un mecanismo procesal mediante el cual se da por terminado el proceso penal de manera anticipada a la sentencia, en tanto se dé cumplimiento a alguna de las causales señaladas expresamente por el legislador para el efecto. En el sub judice, el defensor de KAREN BARRERO OVIEDO, deprecó la preclusión por inexistencia del hecho investigado, alegando que, con base en el escrito de acusación en contra de su prohijada y la actividad investigativa desplegada por parte de la Fiscalía General de la Nación, no encontraron en poder de la prenombrada, armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por lo tanto, su defendida en ningún momento cometió el delito contemplado en el canon 365 del Código Penal.
También arguyó, en el plano objetivo, no se encuentra acreditada la existencia del uso de armas de fuego en los hechos que motivaron este proceso penal, en consecuencia, y comoquiera que existen pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que enseñan la imposibilidad de dar aplicación a las reglas de la experiencia para demostrar el uso de armas de fuego como delito independiente, lo procedente es precluir la investigación de este punible. 2 “Atendiendo a la interpretación constitucional anteriormente señalada, la demanda de preclusión incoada con posterioridad a la presentación del escrito de acusación debe estar fundada en que sobrevengan las causales primera y tercera del artículo 332 ejusdem, pues el parágrafo del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal dispone que: «Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º y 3º, el Fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión».
(Negritas fuera de texto original). Como puede advertirse, en estos supuestos la solicitud debe cumplir con el condicionamiento de ser sustentada en elementos de convicción que surjan con posterioridad a la radicación del escrito de acusación, pues no puede basarse en los mismos argumentos que sirvieron de base para su formulación”. CSJ, sentencia de 11 de febrero de 2015, rad 39894.
Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones De cara a lo anterior, esta Sala observa que le asiste razón al a quo, en el sentido que la sustentación de la causal de preclusión aludida por el solicitante, además de haberse soportado única y exclusivamente en el escrito de acusación, es decir sin allegar verdaderos elementos suasorios adicionales, omitió la calidad de coautora por la que fue imputada y acusada la procesada por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
A propósito del primer aspecto reseñado en el párrafo anterior, ha asegurado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que, para la procedencia de la preclusión como un mecanismo de terminación anticipado y perentorio del proceso, se requiere la acreditación más allá de toda duda de la configuración de la causal alegada, y en ese sentido refirió: “Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite.
Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855: Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal”3.
Así, debe concluirse que, la solicitud de preclusión implica determinada carga probatoria para la parte que la 3 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. AP43797 de 18 de junio de 2014. Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones invoca, pues debe soportar la postulación en elementos de prueba que lleven al juzgador al convencimiento más allá de toda duda sobre la estructuración de la causal alegada; sin embargo, atendiendo el caso en concreto, no puede tratarse de cualquier elemento, sino exclusivamente de aquellos que surjan con posterioridad a la acusación y que apunten única y exclusivamente a acreditar la estructuración de las causales objetivas de preclusión de que tratan los numerales 1º y 3º del artículo 332 procesal4.
De manera que, la Sala debe indicar que, de un lado, el escrito de acusación (único elemento alegado como soporte) no es un elemento de prueba, de ahí que, resulte imposible valorar algún aspecto que se derive del mismo con miras a determinar si efectivamente el hecho existió o no y, de otro, la postulación no se soportó en forma alguna y deriva inexorablemente en insuficiente.
Sin perjuicio de tan evidente falta de sustentación, de cara a la causal invocada -inexistencia del hecho investigado-, el órgano de cierre en materia penal de la jurisdicción ordinaria, ha enseñado: “La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado respecto de cuál es el alcance que debe darse a la expresión “inexistencia del hecho”.
En auto del 18 de junio de 2010 (CSJ SP, rad. 33.642), dijo: «En consecuencia, se tiene establecido que ante el fallador de primer grado, expresamente anunció el solicitante que recurría a la causal tercera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que remite a la “inexistencia del hecho investigado”. No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, 4 CSJ SP9245-2014 de 16 de julio de 2014, Rad 44043, M.P. José Luis Barceló Camacho.
Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos.
Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entorno objetivo, en otras palabras, que no fue expedida ninguna resolución, o un dictamen o concepto a partir de los cuales advertir si se halla o no conforme a derecho.
En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huyó de su casa o, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva.
En el delito de prevaricato ocurre que a la par con la acción básica –proferir resolución, dictamen o concepto- se alza el elemento normativo de que ese actuar sea “manifiestamente contrario a la ley”, lo que implica una valoración eminentemente subjetiva acerca del contenido y alcances de la acción. Cuando lo pretendido es que se precluya porque la resolución, dictamen o concepto no son manifiestamente contrarios a la ley, el mecanismo no puede ser el de la causal tercera del artículo 332 en cita, por lo ya anotado, sino el de la atipicidad, contemplado en el numeral 4°, precisamente, porque se demuestra que no se configura ese elemento normativo del tipo penal”5.
De la anterior cita, se extrae con claridad que, en tratándose de las causales 1 y 3 del artículo en mención, su comprobación atiende a razones objetivas6. Sin embargo, advierte esta Corporación, la argumentación del peticionario, aunque resulta respetable, esta equívocamente dirigida, toda vez que se encaminó a referir que BARRERO OVIEDO, no uso armas de fuego, ni las mismas le 5 CSJ Auto de 18 de junio de 2010, Rad 33642, reiterada en SP9245-2014 de 16 de julio de 2014, Rad 44043, M.P. José Luis Barceló Camacho. 6 “Ello sucede con la muerte del procesado, el desistimiento, la amnistía, la prescripción, la oblación, la conciliación, la indemnización integral, la retractación, supuestos en los cuales, una vez verificados, exigen la preclusión por vía de la causal 1ª, por cuanto en tales casos es imposible iniciar la acción penal, o continuarla.
Lo propio ha de hacerse ante la inexistencia del hecho (causal 3ª)”. Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones fueron halladas en su poder, empero, del examen del escrito de acusación y su correspondiente audiencia, debe comprenderse que KAREN BARRERO OVIEDO, fue vinculada al proceso penal en calidad coautora de diversos delitos, entre los que se encuentra el injusto de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en el marco de una investigación que se adelantó contra un grupo delincuencial.
Entonces, si bien el abogado defensor arguyó en su intervención que, en el mundo fenomenológico su prohijada no actualizó el comportamiento endilgado, lo cierto es que, es una cuestión que necesariamente requiere valoración de aspectos subjetivos, los cuales se contraen a la discusión propia del juicio oral, máxime si tiene en cuenta la calidad de coautora por la que se acusó a la encartada dentro del accionar de una banda criminal, pues si se piensan bien las cosas solamente a través del debate probatorio que se suscite en la vista pública, se podrá determinar si cumple los requisitos necesarios para enervar esa especial forma de participación, lo que en definitiva trasciende de la simple constatación objetiva.
Lo anterior, tiene como sustento que, si bien el escrito de acusación hace referencia a la procesada como receptadora, hecho que utiliza la defensa para asegurar que nunca tuvo relación con las armas de fuego, es una circunstancia que equivale a que esa era su especial función dentro de la división de trabajo que tenía la organización para concretar el hurto de vehículos, pues necesitaban un lugar donde mantenerlos ocultos mientras finiquitaban las negociaciones a que había lugar.
Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Así pues, lo que realmente debió acreditar la parte solicitante es que durante el acontecer delictual no se emplearon artefactos bélicos, empero, la bancada acusada malinterpretó los alcances de la causal invocada y erradamente atacó la calidad de coautora endilgada por la Fiscalía General de la Nación, tema que como ya se explicó, desborda los límites de la objetividad y se alindera en discusiones que deberán suscitarse en el juicio oral a través de las diversas pruebas que practiquen las partes.
Ahora, encuentra este juez plural que el abogado defensor en la alzada pretende aducir que su representada no intervino en el hecho delictivo, es decir, pareciera que realmente aduce la causal contenida en el numeral 5 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal (ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado); no obstante, como bien se reseñó en párrafos precedentes, en etapa de juicio la defensa solo se encuentra habilitada de proponer la preclusión con fundamento en las causales 1 y 3 ibidem, en otras palabras, tampoco es viable acceder a la postulación con fundamento en esa causal.
Finalmente, resta aclarar el siguiente punto, cuando se corrió traslado al delegado fiscal para que se pronuncie respecto de la solicitud de preclusión, expresó que posiblemente hubo un error por parte de los fiscales predecesores a la hora de imputar y acusar el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones a KAREN BARRERO OVIEDO, lo Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones que a su vez, al parecer conllevó a no pronunciarse en el traslado como no recurrente, empero, dicha postura no se compagina con lo anteriormente expuesto por la Colegiatura, máxime, cuando el fiscal que acusó, tuvo la oportunidad de enmendar yerros o inclusive variar la calificación jurídica, como en efecto lo hizo respecto del punible de concierto para delinquir, eliminando el agravante imputado y degradando la conducta a la modalidad simple.
Lo anterior, ha sido ampliamente abordado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que ha sido enfática en señalar que, si bien la Fiscalía es la titular de la acción penal y, en ese sentido, la ejerce dentro de una libertad reglada, lo es cierto es que, una vez efectúa la acusación con las reformas y adiciones que considera pertinentes, no puede alterar el marco jurídico previamente endilgado y, menos aún, atribuir supuestos errores a gestiones efectuadas por fiscales que los antecedieron en el cargo; puntualmente ha indicado: “[…] 1.4.
Bajo este entendimiento del proceso, es claramente improcedente que el fiscal, en la audiencia preparatoria o en las fases subsiguientes, pretenda introducir modificaciones a la hipótesis factual incluida en la acusación, bajo el argumento de que su antecesor realizó una errada evaluación del caso. Ello es relevante para preservar la estructura del proceso, y para garantizar los derechos de las partes e intervinientes, pues ese tipo de modificaciones, bajo determinadas circunstancias, podrían afectar severamente el derecho de defensa, según lo indicado en el numeral 3”7 Por lo todo lo expuesto a lo largo de esta providencia, es forzoso concluir que, no hay lugar a precluir el presente diligenciamiento, pues la parte solicitante no cumplió con la 7 CSJ Auto AP1618-2017 de 8 de marzo de 2017, Rad 49708, M.P. Patricia Salazar Cuellar.
Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones carga a la que estaba obligada, esta es, demostrar más allá de toda duda que el hecho investigado no sucedió, lo que por supuesto lo conminaba a soportar su aspiración en argumentos de índole objetiva; sin embargo, nada de ello ocurrió, por el contrario, las razones esbozadas implican la valoración de aspectos subjetivos propios del debate público, es decir, es en dicha etapa y a través de las pruebas practicadas por las partes, en donde se podrá determinar si se reúnen o no los requisitos de la forma de participación imputada y acusada a la encartada.
Corolario de lo anterior, y comoquiera que la censura propuesta no está llamada a prosperar, este juez plural confirmará la decisión de primer grado proferida el 18 de noviembre de 2020, por el Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito de Bogotá, en la que resolvió no acceder a la solicitud de preclusión impetrada por la defensa de KAREN BARRERO OVIEDO.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito de Bogotá, el 18 de noviembre de 2020, que resolvió no acceder a la solicitud de preclusión impetrada por la defensa de KAREN BARRERO OVIEDO identificada con cédula de ciudadanía No. 53.100.252, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta decisión. Radicado: 110016000000202100101 01 Procesado: Karen Barrero Oviedo Delito: Fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones SEGUNDO: INDICAR que contra esta providencia no procede recurso alguno.
TERCERO: DEVOLVER al despacho de origen las diligencias para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada