República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000000202001909 01 Procesado: Ramón María Disla Orozco Delito: Concierto para delinquir agravado Origen: Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá Decisión: Confirmatoria Aprobado: Acta número 064 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiuno (2021) 1.- ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la defensa técnica de RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO, contra el proveído de 22 de octubre de 2020, proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, a través del cual improbó el preacuerdo sometido a consideración por parte de la Fiscalía General de la Nación. 2.- HECHOS Fueron sintetizados en el escrito de acusación, de la siguiente manera: La presente investigación, nace el 19 de julio de 2011 con ocasión del suministro de información por parte del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, a través de la Agencia Federal Antidrogas DEA con sede en Colombia, atendiendo los convenios internacionales existentes (convención de Viena 1988, artículo 9), los cuales permiten establecer y mantener canales de comunicación entre sus organismos y servicios competentes a fin de facilitar el intercambio rápido y seguro de información sobre todos los aspectos de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3, incluso, siempre que las partes interesadas lo estimen oportuno, sobre sus vinculaciones con otras actividades delictivas; mediante carta de fecha 15 de Julio del 2011, 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO suscrita por la Agente Especial ELIZABETH DUBOIS MARSHAL, en la que se da a conocer la presunta existencia de un grupo de personas al parecer radicadas en la ciudad de Pasto (N), conocidos con los alias de “ALFONSO”, “SEÑOR”, “JENER”, “ROMAN” y “OLMEDO”; quienes de acuerdo a los datos aportados estarían presuntamente comprometidos en el tráfico de estupefacientes con destino a organizaciones que trafican hacia los Estados Unidos.
Como consecuencia de dicha judicialización se originó el número de noticia Criminal 110016000098201180232 y se asignó a la Fiscalía 19 Especializada, Despacho que ordenó varios actos de investigación, entre ellos, la interceptación de comunicaciones, vigilancia y seguimiento pasivo de personas, búsqueda selectiva en bases de datos, diligencias de inspección, labores de vecindario, los cuales culminaron con la identificación, individualización, ubicación y judicialización de trece (13) personas con sentencia condenatoria ejecutoriada.
Acto seguido y con el propósito de continuar la investigación frente a otros presuntos integrantes de la mencionada red, el día 2 de Diciembre de 2014 se hizo una COMPULSA de COPIAS dando lugar a la Noticia Criminal 110016000098201400362 permitiendo la identificaron e individualizaron en principio dos (2) personas más, a quienes se les solicito (sic) emplazamiento y DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE, a la fecha una (1) persona con sentencia condenatoria por Preacuerdo y una (1) en fase de Juzgamiento por los punibles de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y concierto para delinquir agravado o con fines de narcotráfico.
Posteriormente a través de Informe de Policía Judicial suscrito por el Investigador Criminal IT. JOHAN VLADIMIR GONZALEZ TRIANA se hizo necesaria una nueva COMPULSA DE COPIAS para continuar con la indagación frente a otras personas ente ellas alias “RAMON o PESCADOR”, “JOSE”, “ALEJANDRO”, quienes estarían coordinando el envío de narcóticos desde la ciudad de Barranquilla hacia el continente Europeo a través de encomiendas, maletas y correo humanos, dando lugar a la Noticia Criminal 110016099144201900616 mediante resolución de fecha 28/03/2019.
En desarrollo del Programa Metodológico la Fiscalía 19 Especializada emitió distintas órdenes de Policía Judicial, entre ellas las de Interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, Búsqueda Selectiva en Bases de Datos, Vigilancia y Seguimiento Pasivo de Personas, Diligencias de Inspección a lugares, labores de vecindario, Solicitud de Asistencia Judicial Internacional, que permitieron recaudar suficientes EMP, EF e Información Legalmente Obtenida, a través de los cuales se pudo constatar la real ocurrencia de conductas punibles, entre ellas, las previstas en los artículos 376 y 340 del C.P., esto es, Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y Concierto para delinquir agravado o con fines de narcotráfico, obteniendo registros sobre citas, reuniones, encuentros de los presuntos integrantes de la organización, así mismo los datos de alias, nombres y rasgos de individualización e identificación de unas personas que de acuerdo 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO a lo investigado se infiere hacen parte de un estructura criminal que estaría comprometida en los citados delitos.
Una vez se da inicio a la interceptación de comunicaciones el equipo de investigadores y analistas evidencian el uso de un lenguaje cifrado que claramente denotaba la intención de ocultar, encubrir y disimular el mensaje real de sus conversaciones, permitiendo establecer que dicho leguaje tenía relación en el delito objeto de indagación, toda vez que se puede verificar que las personas que hacían parte de la organización coordinaban la adquisición, compra, empaque, camuflaje, venta y transporte de sustancias estupefacientes hacia el exterior, específicamente a centro américa, norte américa y Europa mediante modalidad de correos humanos y equipaje, los cuales transportaban el alucinógeno, cumpliendo de esta forma el cometido de la organización. Igualmente luego del análisis de las comunicaciones obtenidas por el control técnico debidamente ordenado a varios abonados celulares así como la verificación de estos registros de información con los documentos obtenidos luego de practicadas diligencias de Inspección a varias noticias criminales en Colombia al igual que la documentación recaudada a través de la DIRECCION DE GESTION INTERNACIONAL de la Fiscalía General de la Nación previa solicitud de Asistencia Judicial internacional (a las autoridades judiciales de ESPAÑA), se pudo tener conocimiento y confirmar la ocurrencia de varios eventos, en particular el ocurridos el 19 de Mayo de 2015.
Como consecuencia de estos actos de investigación se estableció entre otros, que uno de los presuntos integrantes de esta red, quien en principio se conocía con el nombre o alias de “RAMON o PESCADOR”, responde al nombre de RAMON MARIA DISLA OROZCO identificado con la C.C. No. 1.034.313.856 expedida en Bogota, ciudadano de origen dominicano, quien aparece implicado por lo menos en un EVENTO o HECHO JURIDICAMENTE RELEVANTE de fecha 19 de Mayo de 2015 en el AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MADRID BARAJAS – ADOLFO SUAREZ.
Evento o Hecho Jurídicamente Relevante: El día 19 de Mayo de 2015 aproximadamente a las 12:30 horas las autoridades de Policía en el AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MADRID BARAJAS “ADOLFO SUAREZ”, capturan al ciudadano Español ANGEL CARLOS ALBIR PUCHAN con Pasaporte PAA555983 cuando llegó a la Terminal 4 procedente de Guayaquil (Ecuador) en el vuelo de la compañía LAN, numero LA-1730, portando como equipaje objeto de facturación una maleta rígida que tenía un doble fondo dentro de la que se encontraba un paquete de forma rectangular, donde había sustancia estupefaciente que resultó ser COCAINA, portando un total de 2.332 gramos de COCAINA.
Actuación que dio lugar a las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 2242/2015 a cargo del Juzgado de Instrucción No.15 de Madrid, siendo emitida en su contra la SENTENCIA No.125/2015 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO el día 9 de Mayo de 2016 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid (España). Al cotejar la información recaudada mediante el control técnico de medios de comunicación, entre ellos al PIN de BLACK BERRY 2B1C29C2 y la información recaudada a través de Solicitud de Asistencia Judicial a las autoridades de MADRID –ESPAÑA-, se pudo determinar que en estos hechos adicionalmente a la persona aprehendida en situación de flagrancia el día 19 de Mayo de 2015, se encuentra presuntamente comprometida una persona que al interior de la indagación responde al alias de “PESCADOR” quien luego se establece su identidad como RAMON MARIA DISLA OROZCO, ciudadano que a la fecha ostenta la doble nacionalidad de Republica Dominicana y Colombiana, quien para la fecha de los hechos (19 de mayo de 2015) se encontraba en territorio colombiano tuvo a su cargo la ADQUISICIÓN, SUMINISTRO y TRANSPORTE de la sustancia estupefaciente incautada, en principio desde COLOMBIA hacia ECUADOR y desde el Aeropuerto de GUAYAQUIL (Ecuador) con destino a MADRID (España); comportamiento delictivo en el que además intervinieron otras personas conocidas con los alias de “EL PROFE”, persona que se hallaba en MADRID (España) a la espera para recibir y entregar la sustancia ilícita que transportaba el correo humano dentro de su maleta de equipaje, asimismo tenía la misión de informarle a RAMON MARIA DISLA OROZCO todo lo relacionado con la llegada del señor ANGEL CARLOS ALBIR PUCHAN y la sustancia ilícita por él transportada, igualmente participó en estos hechos quien respondía al nombre o alias de “ROBERTO”, persona que para el mes de mayo de 2015 recibió la sustancia ilícita en ECUADOR enviada desde COLOMBIA por RAMON MARIA DISLA OROZCO para ser enviada a MADRID, circunstancia que determino una constante comunicación entre estas personas antes, durante y después de la captura del correo humano (Ángel Carlos Albir Puchan), permitiendo conocer imágenes del viajero, de la maleta en donde fue transportada la sustancia ilícita, así como registros de información y audio, dando lugar a confirmar la participación activa de RAMON MARIA DISLA OROZCO en estos hechos.
(…) Frente a la materialidad del punible de Concierto para delinquir, cargo que le fue imputado en el grado de COAUTOR, tal como lo prevé el inciso Segundo del Artículo 340 del C.P., igualmente dentro de la investigación obran suficientes EMP, EF e Información Legalmente Obtenida, a través de los cuales se precisa como el hoy IMPUTADO en forma permanente se CONCERTÓ entre otros con quienes respondían a los nombres o alias de “El Profe”, “Roberto”, “Papo”, “Roka, “Mono”, “Torre#69”, “CAVALE”, “EL AVIADOR”, “Carlos”, “Willy”, “Lucho”, “Sandro”, “Paisano”, “José”, con el objeto de infringir la ley penal, especialmente con la ejecución permanente de conductas relacionadas con la ADQUISICIÓN, FINANCIACIÓN, SUMNISTRO, TRANSPORTE, SACAR DEL PAÍS SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES TAL COMO QUEDÓ AL DESCUBIERTO a lo largo de la investigación; ello de acuerdo con el contenido de las comunicaciones obtenidas luego de la 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO interceptación legal de comunicaciones, las diligencias de inspección, solicitud de Asistencia Judicial Internacional, vigilancia y seguimiento pasivo de personas, labores de vecindario, entre otros actos de investigación, mismos cuya síntesis se encuentra plasmada en el INFORME DE INVESTIGADOR DE CAMPO FPJ-11 de fecha 24 de Julio de 2019, pues obran registros de antes y después del EVENTO del 19 de Mayo de 2015, POR LOS QUE FUE capturado, QUE INDICAN COMO SE dijo antes que RAMON MARÍA DISLA OROZCO C.C. No. 1.034.313.856, se concertó con otras personas dentro del periodo comprendido entre abril de 2015 a Julio de 2019 con el objeto de infringir la ley penal, en especial el punible de tráfico de estupefacientes, comportamientos que por ser pluriofensivos vulneraron simultáneamente varios bienes jurídicos, entre ellos la SALUD PÚBLICA, la SEGURIDAD PÚBLICA, el ORDEN ECONÓMICO, dando lugar a la captura entre otros del señor Ángel Carlos Albir Puchan (ciudadano Español), QUEDANDO AL DESCUBIERTO el tráfico de sustancias estupefacientes dentro y fuera del país PUES EN EL CASO QUE NOS OCUPA, fue aprehendida en situación de flagrancia por las autoridades una persona comprometida en estos hechos.
Es decir que el contenido de las comunicaciones interceptadas, la verificación de la ocurrencia de los Eventos atribuidos al imputado, las diligencias de Asistencia Judicial Internacional, la confirmación de la vinculación de quien fue capturado en dicho evento criminal, demuestran que en efecto el concierto estuvo dirigido a la comisión del punible de tráfico de estupefacientes y a su vez confirman el ánimo de permanencia de los CONCERTADOS en especial del IMPUTADO RAMON MARÍA DISLA OROZCO C.C. Q.034.313.856 en la comisión de estos comportamientos al margen de la ley, principalmente como se ha dicho el Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes, cumpliéndose de esta manera sin equívocos la exigencia normativa prevista en el inciso segundo del artículo 340 del C.P. 3.- ANTECEDENTES PROCESALES 3.1.- El 25 de julio de 2019, la Fiscalía General de la Nación, ante el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se legalizó el procedimiento de captura de RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO, a quien se le imputó las conductas típicas de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbos rectores de adquirir, suministrar, transportar, en concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir agravado o con fines de narcotráfico, de conformidad a los artículos 376 inciso primero, 340 inciso 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO segundo del Código Penal respectivamente, cargos que no aceptó En contra del procesado se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, en establecimiento carcelario. 3.2.- El delegado fiscal, el 26 de mayo de 2020, radicó escrito de acusación, el cual fue asignado por reparto al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 3.3.- Luego, el 29 de mayo de 2020, se instaló la audiencia de formulación de acusación ante la célula judicial anunciada, oportunidad en la que se formuló cargos en contra de RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO, por la comisión del ilícito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir agravado, en calidad de coautor. 3.3.- Posteriormente, el 19 de agosto siguiente, se agotó la audiencia preparatoria. 3.4.- Ahora, el 22 de octubre de 2020, por solicitud de la bancada de la defensa y el ente acusador, previo a la apertura del ciclo probatorio, la audiencia de juicio oral varió a una de legalización de preacuerdo, de suerte que el titular de la acción penal presentó la negociación acordada con el incriminado que, en lo sustancial, consistió1 en que el acusado acepta, en calidad de autor, la comisión del ilícito de concierto para delinquir agravado a cambio de que, con fines estrictamente punitivos, se de aplicación a lo contemplado en el inciso 2 del canon 30 de la ley sustantiva penal, comoquiera que se fija la reducción máxima del dispositivo amplificador del tipo de la complicidad 1 Audiencia de 22 de octubre de 2020 a partir de récor 14:17” en adelante. 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO para la pena contemplada para el delito atentatorio del bien jurídico de la seguridad pública de suerte que, en definitiva, pactan la sanción privativa de la libertad en 48 meses y multa equivalente a 1350 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En tal calenda, el juez a quo al pronunciarse sobre la negociación sometida a su conocimiento, improbó el preacuerdo presentado, en consecuencia, debido a que versó sobre uno de los delitos endilgados al procesado, de una parte, ordenó la ruptura de unidad procesal para continuar el enjuiciamiento de la negociación bajo su revisión con el código único de radicación de la referencia y, por otra, remitir las diligencias contentivas al punible de la disposición 376 de la Ley 599 de 2000, al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, para efectuar el reparto entre los jueces penales del circuito, en atención a que el juzgamiento de dicho delito no es uno de los asuntos previstos en el artículo 35 del Código de Procedimiento Penal, esto es, la competencia de los jueces penales del circuito especializado.
Esta decisión fue recurrida por el representante judicial del inculpado. 4. -DECISIÓN RECURRIDA2 El 22 de octubre de 2020, el juez quinto penal del circuito especializado de esta ciudad, improbó el acuerdo celebrado entre el agente fiscal y el procesado, porque, la culminación consensuada del juzgamiento vulnera el principio de legalidad, en tanto desconoce la prohibición contemplada en el inciso 2 del artículo 352 de la Ley 906 de 2004. 2 Récord 1:09:50” en adelante, ibidem. 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO En efecto, asegura el fallador, con base en la decisión de 24 de junio de 2020, rad: 52227, emanada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la negociación pactada por el agente fiscal y el acriminado va en contravía de la limitación de reducción punitivo posible de acordar, en la medida que, con posterioridad a la formulación de acusación no es posible otorgar una detracción superior al 33,33% del máximo de la sanción penal contemplada por el legislador para el delito transado, de suerte que convenir como pena privativa de la libertad para el ilícito de concierto para delinquir agravado el equivalente a 48 meses de prisión, es tanto como rebajar la mitad del quantum asignado por la ley sustantiva penal a dicha conducta, situación inaceptable porque desconoce la prohibición en comento amen que la única forma admisible de efectuar un descuento de esa proporción es mediante el allanamiento a cargos en sede de la formulación de imputación, no, tardíamente, en la apertura o iniciación del juicio oral. 5.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN3 Notificada la decisión en estrados, el defensor técnico de RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO, interpuso y sustentó el recurso de alzada, de tal modo que, en opinión del togado impugnante, la decisión proferida por el juez a quo es equivocada, por cuanto el negocio jurídico acordado con el titular de la acción penal, no versa eminentemente sobre la pena a irrogar a su patrocinado, sino, propiamente dicho, acerca la degradación del grado de participación de este último a cómplice, en consecuencia, la detracción punitiva que cuestiona el cognoscente es resultado directo de la aplicación del dispositivo amplificador del tipo y no de un acuerdo entorno a la sanción a irrogar al acusado. 3 Desde récord 1:22:47” y ss, ibidem. 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO Según el apelante, el preacuerdo sometido a consideración del juez quinto penal del circuito especializado de Bogotá, se realizó de conformidad al contenido normativo del inciso 2 del canon 351 del Código de Procedimiento Penal, es decir, la aplicación del instituto jurídico de la complicidad en aras de variar de autor a participe a su representado, por tanto, la reducción de un 50% de la pena prevista para el ilícito de concierto para delinquir agravado, corresponde a una consecuencia directa de tal dispositivo amplificador del tipo y, asimismo, aduce complementariamente, la máxima detracción otorgada es efecto directo de observancia del principio pro homine que obliga a privilegiar la interpretación menos restrictiva y lesiva de la libertad en favor del acusado.
Adicionalmente, pone en relevancia que la suscripción del preacuerdo en esta etapa procesal no significa que haya existido tardía voluntad de buscar una salida consensuada del proceso penal, sino, advierte, con anterioridad se entabló una negociación, empero, la misma se frustró, entre otras razones, por las circunstancias de restricción de movilidad e ingreso a establecimientos carcelarios propios de la pandemia, de manera que al fracasar el intento de culminación del procedimiento a través de una de las figuras de justicia premial, no debe redundar en la valoración con detrimento de los intereses de su prohijado, pues, es notorio que ha procurado colaborar con la célere finalización del diligenciamiento.
Así pues, demanda la revocatoria de la decisión atacada y en su lugar aprobar el acuerdo acordado con el ente acusador. 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO 5.1.- El delegado fiscal no hizo pronunciamiento, en calidad de no recurrente, frente a los argumentos de alzada presentados por el defensor impugnante4. 6.- CONSIDERACIONES 6.1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO, contra el auto interlocutorio de 22 de octubre de 2020, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, improbó el preacuerdo sometido a su conocimiento.
En este sentido, en virtud de los artículos 176 y 178 ibidem, se procede a examinar los puntos de oposición expresados por la parte recurrente a efectos de determinar si la decisión apelada fue acertada, en el entendido que se ajusta a los presupuestos legales y jurisprudenciales de obligatoria observancia sobre el tema de preacuerdos y negociaciones. 6.2.- Del preacuerdo sometido a conocimiento del juez a quo 6.2.1.- La disertación de alzada está dirigida a persuadir que la decisión de primer nivel es errada, por cuanto, sustenta, el acuerdo pactado entre el agente fiscal y la defensa consiste en la degradación de la participación del acriminado, de autor a cómplice, en la consumación de la conducta prevista en el artículo 340 inciso 2 del Código Penal, achacada en su contra en el acto de comunicación y no, como entendió el juez quinto 4 A récord 1:31:48” y ss, ibidem. 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO penal del circuito con función de conocimiento, en la aceptación de responsabilidad por la comisión del ilícito de concierto para delinquir agravado, a cambio de recibir como pena la detracción inherente al instituto jurídico de la complicidad. 6.2.1.1.- Bajo esa ruta de entendimiento, la Sala encuentra conveniente trazar unas notas aclaratorias entorno a las modalidades de preacuerdo, comoquiera que la inconformidad formulada, en lo esencial, estriba en que el acuerdo bilateral sometido a conocimiento del a quo no tiene los alcances conferidos por este último.
En ese orden de ideas, valga expresar, la culminación negociada del proceso penal está gobernada por los siguientes lineamientos: En primer lugar, los artículos 350 y 351 de la Ley 906 de 2004, consagran que desde la audiencia de formulación de la imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado pueden llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación, obtenido el cual, el representante del ente acusador lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación. Lo anterior comporta una rebaja “hasta de la mitad de la pena imponible”, bien porque el imputado se declare culpable por el delito que se le endilga, o bien por uno relacionado, sancionado con pena menor, a cambio de que el agente fiscal elimine de la acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico, o, tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena. 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO En segundo lugar, a su turno, los incisos 2º y 3º del canon 351 de la ley adjetiva penal, preceptúan que el fiscal y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias, y si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, este constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo.
Además, en el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación. En tercer lugar, el inciso 4º de la misma norma prevé que los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el imputado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales.
El inciso 5º ejusdem dispone que, aprobado el preacuerdo por el juez, procederá este a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente. Finalmente, el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal, contempla que también proceden los preacuerdos una vez presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, caso en el cual, según el inciso 2º de la norma, la pena imponible se reducirá en una tercera parte. 6.2.2.- Ahora, con base en las glosas explicativas expuestas en precedencia, de cara a la impugnación impetrada, es menester reseñar que, lejos de cualquier duda, no tiene vocación de procedencia toda vez que, los postulados de divergencia esgrimidos por el censor, ciertamente están 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO apartados del contenido del consenso de finalización preacordada improbado y, además, en todo caso, la alegación está cimentada en presupuestos inválidos.
En efecto, de entrada, esta Colegiatura, aprecia, al recapitular el discurrir de la sesión de legalización de preacuerdo de 22 de octubre de 2020, en detrimento del argumento de apelación, el Fiscal 19 de la Dirección Especializada contra el Narcotráfico, verbalizó los términos de la negociación pactada, de la siguiente manera5: Acepta [en referencia a RAMÓN MARÍA DISLA Orozco] en calidad de autor a título de dolo, el concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico (…).
En virtud de ello, la Fiscalía ha previsto, para efectos meramente punitivos, dar aplicación del inciso 2 del artículo 30 del Código Penal, esto es, rebajar la pena de la sexta parte a la mitad, en este caso la mitad y pactar la misma su señoría en 48 meses y la multa en 1350 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente, en la misma salida procesal, el defensor recurrente al ser inquirido por el funcionario judicial de primera instancia acerca de si lo mencionado por el delegado fiscal, correspondía a lo tranzado, expresó: En efecto el preacuerdo verbalizado por la Fiscalía, corresponde a los términos de la negociación hecha (…) la negociación consiste básicamente en la aplicación del inciso 2 del artículo 30 del Código Penal y fijar la pena en el mínimo de dicha disposición legal, es decir, 48 meses.
Entonces, sin necesidad de profundas disquisiciones, emerge notorio que, en esta oportunidad, las partes admiten la existencia material del delito, la autoría y la responsabilidad en las condiciones precisadas en la formulación de la imputación y la diligencia de acusación, en lo tocante al ilícito contemplado en el artículo 340 inciso 2 del Código Penal, por tanto se respeta la imputación fáctica y jurídica que atribuye la Fiscalía en el proceso al incriminado, empero, el beneficio acordado tiene que 5 Récord 34:35” en adelante, ibidem. 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO ver con las consecuencias punitivas del delito aceptado, comoquiera que los pactantes asienten la calificación jurídica atribuida de cara a la conducta punible atentatoria contra el bien jurídico de la seguridad pública, para en su lugar recibir la detracción propia del instituto de la complicidad, en consecuencia, convinieron por sanción privativa de la libertad y multa, 48 meses de prisión y 1350 salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente.
De esta forma, el contenido del negocio jurídico transado es, como acertadamente advirtió el a quo, la materialización de la modalidad contemplada en el numeral 2 del canon 351 del Código de Procedimiento Penal, pues, se trata de un preacuerdo simple o mera aceptación de los cargos imputados, sin variación o modificación alguna, en el que se pacta una determinada rebaja punitiva que, en todo caso, no puede desbordar los topes legales asignados a la fase procesal en el que el convenio se presenta.
Así las cosas, extraña al Tribunal que el recurrente aduzca vía alzada, condiciones ajenas al contenido de la negociación que asintió puesto que, como se acaba de ver, las aseveraciones de inconformidad no se avienen al preacuerdo expuesto por el agente fiscal el 22 de octubre de 2020. Conforme a ese planteamiento, no participa este juez plural del disenso incoado por el gestor en la medida que el preacuerdo con degradación, estatuido en la disposición 350 de la Ley 906 de 2004, solamente admite que el incriminado se declare responsable por el “delito imputado” o “de uno relacionado de pena menor”, siempre y cuando la adecuación en cualquiera de esos casos no se distancie de la estricta tipicidad comoquiera que, así lo dispuso la Corte Constitucional en la 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO sentencia C-1260 de 2005; es decir, para el caso que ocupa la atención de la Sala, el concierto para delinquir como figura delictual autónoma, a decir verdad desde un plano dogmático, todas las personas que hacen parte de la avenencia para la perpetración de múltiples latrocinios tienen la calidad de autor, o sea, dicho con mayor precisión, la eventual complicidad solo se predica de los delitos que efectivamente se ejecuten como consecuencia del acuerdo criminal, porque, se insiste, típicamente el delito del artículo 340 del Código Penal, no admite la atribución a título de participación. La posición del quejoso encuentra respaldo, desde un plano teórico, a través de la figura de la complicidad necesaria, propia de la legislación española6, en tanto, esta modalidad de participación refiere a aquella intervención indispensable para la ejecución de la conducta punible de manera que, bien puede considerarse, a la luz de la normatividad sustantiva penal vigente, el instituto en mención reúne los elementos estructurales del autor porque, de no mediar aquella, la infracción penal no se consumaría. Así pues, en todo caso, esa elucubración no tiene cabida dentro del particular por ausencia de basamento legal.
De cualquier forma, la doctrina nacional ha tejido hipótesis en las que se puede concretar la complicidad en sede del concierto para delinquir; al respecto vale la pena enfatizar en los siguientes planteamientos7: Ahora bien, para analizar la posibilidad de la complicidad en este tipo penal, debe tenerse en cuenta que el concierto para delinquir se consuma, con la simple concertación, sin necesidad de que se hayan llevado a cabo los delitos que fueron motivo del pacto criminal, toda vez que el verbo rector de la conducta que describe el artículo 340 del Código Penal es 6 Artículo 28 del Código Penal Español: “También serán considerados autores: (…) b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”. 7 Casabianca-Zuleta, Paola.
Algunas reflexiones sobre la complicidad y su aplicación en ciertos delitos socioecónomicos, en Estudio- Socio Jurid. Bogotá (Colombia), 11 (1) 117-142, enero- julio 2009-Pags- 137 a 139. 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO “concertar”, mientras que la expresión “con el fin de cometer delitos” constituye apenas el elemento subjetivo del tipo penal.
La concertación o acuerdo criminal es el resultado de una oferta y una aceptación, que ocurre mínimo entre dos personas, lo que convierte el concierto para delinquir en una conducta plurisubjetiva; por otra parte, debido al carácter organizado de este tipo de criminalidad, es común encontrar que muchos de los miembros de la empresa criminal cumplen, a veces, funciones subalternas o de escaso mando, o daño social en sí mismas, pero como resultado de los términos de la concertación. Lo anterior implica que quien participa en el grupo criminal organizado en tales condiciones ha desarrollado por sí mismo el verbo rector concertar, puesto que ha acordado con otros autores que realizará esas funciones subalternas o de escaso mando o daño social en sí mismas, y por tanto es autor de concierto para delinquir.
No obstante lo anterior, sí puede existir complicidad en delitos plurisubjetivos y en organizaciones criminales, pues también allí se puede dar la oportunidad de que alguna persona colabore a dicha concertación para delinquir. A continuación veremos por qué. Partiendo del hecho de que el cómplice presta una cooperación que favorece al autor, puede suceder que alguien aconseje o medie para que una persona o unos concertados puedan llegar a una concertación con un tercero, o afianzar el propósito del tercero para aceptar la oferta criminal, guardando las diferencias ya analizadas entre complicidad y determinación. También, puede existir un evento en que una persona sirva una vez de medio material o psicológico, para que la concertación prosiga, teniendo en cuenta que es una conducta de carácter permanente.
Pero lo anterior no significa que podamos llamar cómplice a la persona que, siendo miembro de la organización criminal, sea la encargada de asesorarla en cuanto a nuevas personas que puedan ingresar, ni tampoco podemos llamar cómplice a quien, estando dentro de la organización criminal, realice funciones de poca importancia, o de variada naturaleza, o sea el mensajero de los miembros directivos, casos en los cuales se trataría de un autor de concierto para delinquir, que cumple con una función asignada, de acuerdo con una división y estratificación de funciones internas dentro de dicha organización criminal, donde obviamente no todas las funciones son de dirección y organización. La empresa criminal, como toda empresa, está conformada por personas que realizan otras labores subordinadas, incluso secundarias, y no por ello dejan de pertenecer a la organización criminal.
No puede confundirse al cómplice de concierto para delinquir con quien es cómplice de una de las conductas que motivan el acuerdo delictivo; por ejemplo, un cómplice de lavado de activos. En este caso, la persona responderá por su participación en la correspondiente conducta punible. Entonces, sin dificultad se aprecia que las premisas factuales de estructuración resaltadas, ciertamente, no encajan en la variante de intervención del inculpado, pues de ninguna forma DISLA OROZCO, fraguó o reforzó la idea de concertación en 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO un tercero porque él directamente consensuó intervenir en la organización criminal, ergo, fungió como autor.
De otra parte, en complemento a ese aserto, dígase, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la decisión de 24 de junio de 2020, rad: 52227, ha sido enfática en que los cambios de calificación jurídica, dentro de una negociación, no pueden estar acéfalos de demostración comoquiera que, la base fáctica de la variación acordada debe tener siquiera un mínimo de acreditación del cual se permita inferir la autoría y participación en la conducta y su tipicidad, de suerte que, los elementos de juicio reseñados por el delegado del ente instructor, realmente, dan cuenta de la intervención del acriminado como autor del delito atentatorio del bien jurídico de la seguridad pública.
En efecto, el informe de investigador de campo FPJ-11 de 24 de julio de 2019, suscrito por el Intendente de la Policía Johan Vladimir González Triana y el Subintendente Diego Iván Novoa Lozano, singularizan al incriminado como miembro activo de una organización delincuencial transnacional dedicada al envío de cocaína, por medio de correos humanos, a distintos destinos ubicados en Centroamérica, Norteamérica y Europa, habida cuenta que de la interceptación de los abonados telefónicos 3013298813, 3045569257, 3007640469, 3045279297, 3017008976 y los PIN C5C013D55 y 2B1C29C2, se extrae que DISLA OROZCO, asumió el rol de adquirir, coordinar y transportar el alcaloide entre las distintos mensajeros – entiéndase “mula”- que asintieron movilizar los estupefacientes al extranjero en maletas de doble fondo.
Así las cosas, es una abierta contrariedad abogar por el reconocimiento de la calidad de cómplice cuando las probanzas 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO aportadas denotan la condición de autor del libelista a razón de que dirigía y establecía las rutas de circulación internacional de la droga, o sea, en definitiva, es un ruego sin asidero valedero.
No cabe duda, bajo esa tesitura, el preacuerdo degradado exige que el procesado debe aceptar la culpabilidad por el delito imputado o relacionado, que no puede ser otro que el cometido, es decir, debe guardar coherencia con los hechos demostrados y a su adecuación típica (legalidad y estricta tipicidad), aspectos que en criterio de la Corporación están ausentes de demostración en la protesta formulada por la parte inconforme.
Efectivamente, la sentencia de 24 de junio de 2020, rad: 52227 del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria especialidad penal, frente a las modalidades de negociación en que se cambia la calificación jurídica sin base fáctica, fijó las siguientes reglas: En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica.
En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.
Por consiguiente, el alto Tribunal avala los preacuerdos en los casos en los que el negocio jurídico no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en esta oportunidad, recurrir a una norma favorable punitivamente para el procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene por finalidad establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad toda vez que, se 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO itera, en dicha modalidad debe concurrir basamento suasorio que acredite la variación del encuadramiento típico de la conducta punible, sin que desquicie el contorno factual del evento objeto de revisión, circunstancia que dentro del particular no acontece.
Vistas las cosas desde esta perspectiva, la inquietud que capta la atención de la Sala surge de la reformulación de los términos del preacuerdo convenido en la sustentación del recurso de apelación por parte del defensor impugnante, porque, fue desarrollado en precedencia, de ninguna forma las partes negociantes pactaron la degradación de autor a participe del acusado, antes bien únicamente asintieron la aplicación de la figura de complicidad para fines netamente punitivos.
De acuerdo a ese razonamiento, el negocio jurídico improbado se asimila a un preacuerdo simple comoquiera que el procesado acepta los términos de la imputación fáctica y jurídica que le enrostraron en la audiencia de formulación de acusación, por ende la rebaja, por límites legales, en atención que se hizo con posterioridad a la presentación del escrito de acusación y hasta antes del inicio del juicio oral, no puede ser superior a una tercera parte de la pena fijada por el legislador para el ilícito preacordado, con base en lo estatuido en el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal.
Basta agregar, en ese sentido, la detracción de un 50% del baremo inferior de la pena prevista para el concierto para delinquir agravado, es un franco desconocimiento del principio de legalidad, por vulneración de la prohibición del inciso 2 del canon 352 de la Ley 906 de 2004, porque, reitera la Sala, en el mejor de los casos, dadas las condiciones del preacuerdo suscrito podía conceder en favor de DISLA OROZCO una rebaja 110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO equivalente al 33.33% del quantum de las sanciones asignadas al delito endilgado, en tanto, el reconocimiento de beneficios ilimitados desdice las finalidades consustanciales del instituto jurídico en cuestión ya que en nada aprestigia la administración de justicia, acuerdos que sirven de acicate para que las personas enjuiciadas, en lo sucesivo, se acojan a una de las modalidades de justicia premial en las postrimerías de la actuación procesal, a sabiendas que obtendrán beneficios desproporcionados que no se atemperan con el tardío sometimiento a las formas de culminación anticipada del juzgamiento.
Este planteamiento encuentra eco en las ideas de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en tanto, en la providencia de 21 de octubre de 2020, radicación: 51478, se estableció: La Sala, con criterio mayoritario, en la providencia a la que se ha hecho referencia (52.227), al referirse al beneficio punitivo que la Fiscalía debe otorgar en lo preacuerdos por la aceptación de responsabilidad del procesado por el delito cometido, señaló que debe ser proporcional, esto es, no debe conceder descuentos desmesurados, para ello, se debe tener en cuenta el momento procesal en el que se hace la negociación por las partes, de tal forma que la gracia por readecuación típica, la eliminación de una agravante o la consideración de una disminuyente de punibilidad, no puede resultar superior a ese máximo que se permite dado el estado del proceso en que se hace la negación, pues se haría desproporcionado.
Así las cosas, en definitiva, por incorrecta postulación del acuerdo sometido a verificación del Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado, se mantendrá incólume la providencia atacada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
110016000000202001909 01 RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO 1º CONFIRMAR el auto proferido el 22 de octubre de 2020 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante el cual improbó el preacuerdo celebrado por la Fiscalía General de la Nación y RAMÓN MARÍA DISLA OROZCO identificado con cédula de ciudadanía 1.034.313.856, con base en los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 2º INDICAR que contra esta providencia no procede ningún recurso. 3° REMITIR al despacho de origen las diligencias para lo de su cargo.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado IMPEDIMENTO ACEPTADO FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada