República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021). 1. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la representante judicial de CARLOS ANDRÉS VERNAZA JIMÉNEZ y ELIZABETH GONZÁLEZ RAMÍREZ, en contra del auto de 27 de noviembre de 2020, proferido por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual negó la solicitud de nulidad deprecada por la bancada defensiva. 2.
HECHOS La situación fáctica descrita en el escrito de acusación, frente a los estos dos procesados, se describió de la siguiente manera: Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016101630201700030 01 Procesado: Carlos Andrés Vernaza Jiménez y Elizabeth González Ramírez Procedencia: Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Delito: Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros Motivo: Apelación auto que negó nulidad Decisión: Aprobado: Acta número 063 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros “Ante la ocurrencia de varios casos de HURTO A ENTIDADES BANCARIAS, se conoció que entre enero y septiembre de 2017, en la Ciudad (sic) de Bogota (sic), al parecer se había conformado una banda delincuencial dedicada al Hurto de Entidades Bancarias (sic) mediante la modalidad de “taquillazo”, quienes para intimidar a los funcionarios de los Bancos (sic), vigilantes y clientes utilizaban armas de fuego y huían de los lugares de los hechos en medios motorizados particulares y de servicio público.
Fue así como a través de labores investigativas se identificó el modus operandi de la Banda (sic) delincuencial, su estructura y los roles que cada integrante tienen en la organización, donde se evidencia la jerarquía, planificación y coordinación en las actuaciones de cada uno de sus miembros. (…) “Elizabeth”: Elizabeth González Ramírez.
C.c. (sic) 1.026.568.942 / Su rol delictivo: marcadora e instaladora. (…) “Verny”: Carlos Andrés Vernaza Jiménez. C.c. (sic) 1.114.122.178 /Su rol delictivo: Instalador. (…) Esta banda delincuencial incurrió en once (11) hechos delictivos que se encuadran en las descripciones típicas del Hurto Calificado y Agravado y Fabricación, Tráfico en concurso con Porte o Tenencia (sic) de armas de fuego, accesorios, partes o municiones que denominaremos eventos y relacionamos a continuación: EVENTO HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES DE CADA HURTO O EVENTO PARTICIPANTES 6 Ocurrido en el Banco Davivienda ubicado en la carrera 15 con calle 76 el día 27 de junio de 2017.
Hora 13:00 p.m. Ingresan 3 sujetos a la entidad financiera, intimidan con arma de fuego a clientes y funcionarios, dos sujetos se dirigen a la zona de cajas pero no hurtaron dinero, salen de la entidad y abordan un vehículo particular marca Skoda, mediante plan candado, el vehículo es interceptado y en su interior dos sujetos que portaban armas de fuego.
En este hecho Carlos Andrés Vernaza Jiménez fue identificado mediante reconocimiento fotográfico. Actuó como INSTALADOR: ingreso (sic) a la zona de cajas al darse cuenta que no había dinero para hurtar, salió del Banco (sic). Carlos Andrés Vernaza Jiménez 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros En la huida los delincuentes utilizaron armas de fuego y lesionaron a un transeúnte demostrándose así que las armas portadas son de FUEGO y APTAS para ser disparadas.
Cuantía del hurto: (tentativa) SPOA: 110016000017201710274 9 Ocurrido en el Banco de Bogotá ubicado en la Avenida 1 de mayo # 70B – 29 sur, el día 06 (sic) de septiembre de 2017. Hora: 10:50 a.m. Ingresan 4 sujetos a la entidad financiera, intimidan con armas de fuego a clientes y funcionarios, dos de los sujetos se dirigen a la zona de cajas a hurtar el dinero, mientras los otros 2 controlan a las personas., (sic) luego de unos minutos los sujetos salen del Banco (sic) y huyen en los siguientes vehículos tipo taxi que los esperaba (sic): VDX 504, VES 588 y SXM 393.
Carlos Andrés Vernaza Jiménez actuó como CONTROLADOR: Controló el ingreso y salida de personas de la Entidad (sic) (…) Elisabeth (sic) Gonzalez (sic) Ramírez actuó como INSTALADORA haciendo la inteligencia previa al ingreso. Cuantía del Hurto: $16.568.000 SPOA: 110016101630201700567 Carlos Andrés Vernaza Jiménez Elizabeth González Ramírez 10 Ingresan 4 sujetos a la entidad financiera, intimidan con arma de fuego a clientes y funcionarios, dos de los sujetos se dirigen a la zona de cajas a hurtar el dinero, mientras los otros 2 controlaban a las personas, luego de unos minutos los sujetos salen del banco y huyen en los siguientes vehículos tipo taxi: VDX 405 y SXM 393.
Elisabeth (sic) Gonzalez (sic) Ramírez actuó como ARMADOR y fue la encargada de transportar las armas de fuego cerca al lugar donde se produciría el hurto y se aleja del lugar en una motocicleta. Cuantía: $22.595.600 Elizabeth González Ramírez 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 5 de octubre de 2017, ante al Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias concentradas de 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en contra de CARLOS ANDRÉS VERNAZA JIMÉNEZ y ELIZABETH GONZÁLEZ RAMÍREZ, como coautores de los punibles de concierto para delinquir y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, ambos delitos en concurso homogéneo y sucesivo; los encartados fueron cobijados con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión; es de precisar, que GONZÁLEZ RAMÍREZ, aceptó cargos, en los denominados eventos imputados 2, 4 y 5. 3.2 El 5 de febrero de 2018, la delegada de Fiscalía, radicó escrito de acusación en contra de los prenombrados, y las diligencias se asignaron al Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que avocó el conocimiento el 8 de febrero del mismo año, y dispuso que se citen a las partes para llevar a cabo la respectiva audiencia el 13 de marzo de esa anualidad, sin que fuera posible su realización porque el titular del despacho fue nombrado escrutador. 3.3 El 24 de mayo de 2018, se adelantó la audiencia de formulación de acusación en contra de CARLOS ANDRÉS VERNAZA JIMÉNEZ, ELIZABETH GONZÁLEZ RAMÍREZ, Diego Fernando Méndez Culma, Fredy Albeiro Calderón Rodríguez y Hemirson Ossa Morales, por idéntico marco fáctico y jurídico. 3.4 El 22 de agosto de esa anualidad, se instaló la audiencia de preparatoria, oportunidad en la que el a quo, consideró que el descubrimiento probatorio realizado por el ente fiscal fue completo y concedió el uso de la palabra a la bancada de la defensa, que enunció y descubrió los elementos 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros materiales probatorios y evidencia física con que cuenta; se aprobó como estipulación probatoria la plena identidad de todos los acusados y, ante la manifestación de culpabilidad unilateral de tres de los encartados, se suspendió la diligencia con el fin de que la delegada fiscal allegue los elementos de convicción mínimos para la aprobación del allanamiento, así como los necesarios para descorrer el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, lo que tuvo lugar el 17 de septiembre de 2018, momento en el que se ordenó la ruptura procesal para continuar las diligencias de manera exclusiva con CARLOS ANDRÉS VERNAZA JIMÉNEZ y ELIZABETH GONZÁLEZ RAMÍREZ.
Por lo anterior, solamente hasta el 25 de septiembre de 2019, y ante la ausencia reiterativa de los togados de la defensa, se retoma la audiencia preparatoria, empero, en esta oportunidad y ante la presencia de una nueva abogada defensora, igualmente, miembro de la Defensoría del Pueblo, se le indaga por el descubrimiento probatorio realizado por la agencia fiscal, quien aseguró que estaba incompleto, pues solamente le habían entregado los elementos de los eventos por lo que su prohijada había aceptado cargos en la audiencia de formulación de imputación; al mismo tiempo, la abogada defensora, solicita aplazar la diligencia para buscar elementos materiales probatorios y plantear su teoría defensiva, petición a la que accedió el despacho.
De ahí que, el 28 de noviembre de 2019, al iniciar la precitada diligencia, la delegada fiscal informa que no ha podido realizar el descubrimiento completo y solicita el aplazamiento de la audiencia, petición coadyuvada por la contraparte. 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros Seguidamente, en la vista pública de 16 de enero de 2020, la delegada de la Fiscalía General de la Nación, entrega a la defensa, dos CDs que contienen copia espejo del expediente, comoquiera que los elementos se encuentran en medio magnético; el a quo, suspende la diligencia para que la abogada de los encartados pueda revisar el contenido de tales elementos e indica que se da por superado el descubrimiento probatorio, advirtiendo que en la próxima audiencia iniciará con la enunciación probatoria de la defensa, empero, el 4 de mayo del año inmediatamente anterior, la defensora pone de presente que los medios entregados no permiten su visualización, por lo que se fija nueva fecha para que la Fiscalía efectúe el traslado completo de los elementos y dar curso a la audiencia preparatoria.
Posteriormente, el 8 de julio de 2020, la defensa manifiesta que el ente investigador realizó el descubrimiento completo de los elementos materiales probatorios y evidencia física, y enseguida se aprueban las estipulaciones probatorias; la delegada fiscal enuncia y hace sus solicitudes probatorias, empero, la defensa no realiza ninguna, aunque durante el traslado de las observaciones sobre exclusión, rechazo e inadmisibilidad la abogada de CARLOS ANDRÉS VERNAZA JIMÉNEZ y ELIZABETH GONZÁLEZ RAMÍREZ, depreca el rechazo de la totalidad de elementos peticionados por la agencia fiscal, por realizarse el descubrimiento de manera extemporánea, por lo que común acuerdo las partes solicitan la suspensión de la diligencia, con el propósito de revisar detenidamente lo ocurrido durante todo el trámite de preparación del juicio oral. 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros Finalmente, el 27 de noviembre de 2020, el juez de primera instancia decretó la totalidad de los elementos de convicción solicitados por la delegada del ente investigativo, decisión con la que la representante de la Fiscalía y el Ministerio Público estuvieron de acuerdo; no obstante, inconforme con la decisión, la defensora solicita la nulidad de la actuación por violación de garantías fundamentales.
4. DE LA NULIDAD SOLICITADA Indicó la abogada solicitante que, el proceso se encuentra viciado de nulidad, toda vez que, el descubrimiento probatorio de la totalidad de los elementos de convicción con los que contaba la Fiscalía General de la Nación, fue realizado fuera del término de ley; en consecuencia, el traslado tardío, conllevó a que se concretara en tiempo de pandemia, situación que no permitió tener ningún tipo de contacto o comunicación con sus prohijados, tampoco permitió que se emitieran ordenes investigativas para intentar controvertir aquellos elementos, por lo tanto, existe flagrante vulneración al derecho de defensa.
5. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El fallador inicia haciendo un recuento procesal de la actuación, indicando que el 22 de agosto de 2018, cuando se empezó la audiencia preparatoria, la misma se adelantó con otra defensora pública y delegado fiscal, y ante un juez diferente que fungía en ese entonces como titular del despacho; informó que, desde el 27 de junio de 2019, fue designada la actual abogada de la bancada defensiva, y desde esa oportunidad se ha intentado evacuar la precitada diligencia. 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros Refirió que, el instituto de la nulidad se encuentra gobernado por determinados principios, como el de taxatividad, convalidación, trascendencia y residualidad; seguidamente hace referencia a la decisión radicado No. 626364 dentro de la actuación de tutela STP3050-2018, que se refiere al criterio de unidad de defensa, para asegurar que la nueva defensora, continua con el proceso en el estado en que lo encuentra.
Con lo anterior, precisó que, la defensa, desde la audiencia de 22 de agosto de 2018, advirtió que el descubrimiento probatorio no fue completo, empero, el juzgado en aquella oportunidad dio por cumplido aquel acto procesal por parte del ente investigativo e informó que no se daría aplicación a lo normado en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, por lo tanto, reprocha que la nueva defensora, 10 meses después, alegue el descubrimiento tardío, pues siendo ambas togadas de la Defensoría del Pueblo, internamente debió hacerse entrega de los elementos descubiertos.
Agregó que, al continuar la diligencia con la actual letrada, lo primero que se le interroga es si cuenta con el traslado completo de los elementos descubiertos, a lo que respondió negativamente, por lo tanto, en constancias de 25 de septiembre, 13 y 28 de noviembre de 2019, 16 de enero, 4 de mayo y 8 de julio de 2020, ha quedado plasmada la intención del juzgado de lograr que el órgano acusador realice el descubrimiento probatorio completo.
Finalmente, asegura que la sanción contemplada en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal, se configura cuando hay una mala intención de la Fiscalía para no realizar 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros la entrega de elementos de convicción, hecho que no ocurrió en el sub examine, pues en todo momento estuvo presta a completar el traslado de los elementos.
Por todo lo anterior, aduce, no puede decretarse la nulidad solicitada porque no se encuentran trasgredidos los principios que gobiernan tal instituto, pues la inconforme arguyó, el descubrimiento completo se concretó en plena pandemia, lo que impidió tener cualquier contacto con sus prohijados, empero, la abogada nunca requirió un aplazamiento para intentar comunicación con sus defendidos, ni peticionó un instante en las conexiones virtuales para entablar conversaciones con sus procurados, por lo tanto, al no acreditarse violaciones al derecho de defensa, negó la petición de nulidad.
6. DEL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la defensa, en la sustentación de la alzada, solicitó que se revoque la decisión de primer grado y en su lugar, se decrete la nulidad del auto en el que no se accedió al rechazo de pruebas. Como sustento de su pedimento, adujo que recibió el proceso cuando se adelantaba un preacuerdo con otros acusados; de igual forma, aseguró que el 25 de septiembre de 2019, estaba citada para adelantar la audiencia preparatoria en contra de sus prohijados, momento en el que, le indagan si cuenta con los elementos materiales probatorios y evidencia física descubierta por la Fiscalía, por lo tanto, comprendió que era el inicio de esa etapa procesal, situación que se confirma porque, en posterior citación, se da la palabra a la delegada del 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros ente investigativo para que enuncie y solicite las pruebas que hará valer en juicio.
Así pues, aduce, se puede evidenciar que, en el caso concreto, existen dos audiencias preparatorias, la realizada el 22 de agosto de 2018, en presencia de otro fiscal y defensora, y ante un juez titular diferente, y la que inició el 25 de septiembre de 2019, lo que conllevó a que erróneamente se repitiera la diligencia, vulnerando derechos fundamentales; en ese sentido, requiere que la segunda instancia se pronuncie respecto de cuál de las actuaciones es la válida para evitar confusiones.
Adicionalmente, por darse el descubrimiento probatorio en tiempos de pandemia, contrario a lo manifestado por el a quo, no es posible tener comunicación secreta con sus prohijados en uso de las audiencias virtuales, pues ya ha ocurrido que quedan grabadas dichas conversaciones que deberían ser de carácter privado y tampoco se permite el ingreso a las cárceles con ocasión al Covid19.
Por los anteriores argumentos, concluyó que las garantías fundamentales al debido proceso y derecho de defensa de sus prohijados, se conculcaron1.
7. DEL TRASLADO DE LOS NO RECURRENTES 7.1 De la Fiscalía General de la Nación No hizo uso del traslado como no recurrente. 1 Récord 2:21:00 al 2:42:47, audiencia de 27 de noviembre de 2020. 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros 7.2 De la Procuraduría General del Nación Aseguró que no existió la vulneración de las garantías mínimas alegada por la defensora, comoquiera que a lo largo de la actuación se facilitaron los medios a la defensa para que obtenga los elementos objeto del descubrimiento probatorio, luego era la togada la que tenía el deber de verificar el traslado realizado por la célula fiscal y procurar comunicación con sus prohijados.
Precisa que, con la entrega de los CDs realizada a la defensa, en la audiencia adiada el 16 de enero de 2020, la hoy petente, debió oportunamente verificar su contenido e intentar el contacto con sus defendidos, por lo tanto solicita se confirme la decisión del a quo.2 8. CONSIDERACIONES. 8.1 Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra de la decisión de 27 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por lo que, en virtud de los artículos 176 y siguientes, ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados contra la providencia recurrida. 8.2 Consideración preliminar 2 Récord 2:43:20 al 2:45:39, ibídem. 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros Previo a resolver el recurso de apelación oportuno se ofrece mencionar que, durante la petición de nulidad elevada por la defensa, contrajo sus argumentos a que el vicio se originó, de un lado, en la entrega tardía de los elementos materiales probatorios y, de otro, la ausencia de comunicación con sus prohijados, situaciones que han derivado en la vulneración de las garantías mínimas del proceso como el derecho de defensa, motivo por el que solicita se anule el auto por el medio de cual, el a quo decretó las pruebas solicitadas por la agencia fiscal y no accedió al rechazo peticionado.
Sin embargo, como el juzgado de primer grado negó su pedimento, la abogada interpuso recurso de apelación y durante su fundamentación, repitió las razones señaladas en el párrafo anterior e incluyó un nuevo aspecto referente a la existencia de dos audiencias preparatorias, una celebrada el 22 de agosto de 2018 y otra el 8 de julio de 2020, de ahí que, deprecó que esta instancia se pronuncie sobre la legalidad de los supuestos dos actos.
De cara a este nuevo argumento, la Sala debe indicar que, el recurso de alzada no es el mecanismo para complementar las razones que dieron fundamento a la petición inicial lo que implica que, por supuesto, tampoco es el momento para realizar nuevos pedimentos, sobre los que el juez de primer grado no tuvo la oportunidad de conocer y resolver.
En palabras de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se ha entendido que en sede de doble instancia la regla a seguir impone que no puede tener segunda instancia lo que no ha sido materia de decisión en primera, ni lo que ha sido objeto del recurso, la excepción está dada como se 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros ha dicho por la oficiosidad en protección de garantías y lo que tenga relación necesaria y consecuencial con el asunto que ha sido objeto de examen y decisión por el a quo3.
De manera que, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado4, la Sala de decisión se ocupará en establecer, si concurrió causal de nulidad por afectación del derecho de defensa. 8.3 De la nulidad de la actuación Comoquiera que la defensa cimenta su petición en dos puntos, la Sala abordará los lineamientos generales que rigen el instituto de las nulidades, para posteriormente analizar cada una de las situaciones esbozadas en la alzada, por una parte, el presunto descubrimiento tardío y, de otra, la falta de contacto y comunicación con sus defendidos ocasionada por la pandemia que padece en este momento la humanidad.
Ahora, la ley 906 de 2004, no consagró normas que indiquen expresamente los principios que rigen las nulidades como sí se hizo en la ley 600 de 2000, empero, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión de 6 de junio de 2007, rad: 26359, expresó que esas máximas orientadoras no han desaparecido en el estatuto adjetivo de corte acusatorio, de suerte que se impone su aplicación. Al respecto, la providencia en cita reza: 3 CSJ SP740-2015 de 4 de febrero de 2015, rad 39417, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 4 CSJ SP Auto 25 de febrero de 2015, rad: 44753, coincidente con la Sentencia CSJ SP del 13 de agosto de 2014, rad: 41264. 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros En lo concerniente a la invalidez de los actos procesales en el sistema penal acusatorio, la Sala en decisión del 4 de abril de 2006, radicado No 24187, definió que si bien es cierto que la nueva normatividad procesal penal no consagró expresamente los principios que orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades como lo hacía la ley 600 de 2000, no implica que hayan desaparecido por ser inherentes a ellas.
Conclusión a la que arribó interpretando las normas que las disciplinan de acuerdo con el fin que dirige la actividad del Estado a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política, atendiendo que el debido proceso es uno de los derechos fundamentales de toda persona y que el principio de legalidad del trámite, el derecho a la defensa y la nulidad de pleno de derecho de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso, son algunas de sus garantías, según el artículo 29 Superior.
En consecuencia, los principios de taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad y de carácter residual seguirán rigiendo las nulidades como hasta ahora. En ese orden, el funcionario judicial sólo está autorizado para decretar las nulidades previstas en la ley como lo estipula el artículo 458 de la ley 906 de 2004, no podrá invocarlas el sujeto procesal que ocasionó la configuración de la causal salvo el caso de ausencia de defensa técnica, la irregularidad puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado siempre y cuando se hayan observado las garantías fundamentales, el postulante está forzado a demostrar que la irregularidad afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce la estructura básica del proceso judicial, y que no existe otro dispositivo procesal distinto a la nulidad para subsanar el yerro cometido.
Por lo tanto, quien aduce una nulidad tiene la obligación de indicar el motivo de invalidez que alega, las razones de hecho y derecho en que la fundamenta, y no podrá invocar una nueva petición por la misma causal sino por una diferente o por hechos ulteriores. (Apartes destacados no pertenecen al texto original). En ese sentido, pertinente es recordar que destacan como principios de las nulidades, los siguientes5: En reiterada jurisprudencia, la Corte tiene establecido que los motivos de ineficacia de los actos procesales, no son de libre postulación, en cuanto se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los orientan y hacen operantes.
Se ha dicho, entonces, que sólo son alegables las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede 5 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 16 de diciembre de 2008, rad: 28476, consideración número 1. 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros invocarlas el sujeto que con su conducta procesal haya dado lugar a la configuración del motivo enervante, excepto el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aun cuando se presente el vicio, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del perjudicado, a condición de que sus garantías fundamentales estén a salvo (convalidación); quien invoque la nulidad está obligado a acreditar que con la irregularidad se afectan garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
Dichos criterios tienen fundamento, en primer término, en el artículo 228 de la Carta Política, al señalar que, en las actuaciones de la administración de justicia, prevalece el derecho sustancial, y en segundo lugar, de orden legal, en el canon 10 de la ley 906 de 2004, norma rectora y criterio de interpretación del Código Procesal Penal, según el cual los jueces tienen la obligación de corregir los actos irregulares que no generen nulidad, de donde se deriva el carácter residual de esta corrección drástica del trámite, y en el artículo 457 ejusdem, en tanto sólo, generan nulidad las vulneraciones al debido proceso en aspectos sustanciales.
Según lo anterior, para que pueda anularse parte o todo lo actuado, no es suficiente con que se aduzca que se vulneraron garantías fundamentales, sino que quien la invoca tiene la carga ineludible de exponer, de manera clara, en qué consiste la irregularidad y demostrar que la misma constituye una violación grave e irreparable al derecho de defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales que socaven la estructura de este. 8.3.1 Del presunto descubrimiento tardío por parte de la Fiscalía General de la Nación 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros El argumento principal de la abogada de CARLOS ANDRÉS VERNAZA JIMÉNEZ y ELIZABETH GONZÁLEZ RAMÍREZ, para solicitar la nulidad del auto por el medio del cual, el a quo decretó las pruebas solicitadas por la agente fiscal y no accedió al rechazo peticionado, es que a su juicio el descubrimiento probatorio realizado por la agencia fiscal fue tardío y en tiempos de pandemia, situación que impidió ejercer actos investigativos con el fin de desacreditar los elementos trasladados por la célula fiscal y construir una teoría defensiva adecuada.
Con el propósito de resolver el problema planteado, oportuno es realizar el siguiente recuento procesal. El 22 de agosto de 2018, se instaló la audiencia preparatoria presidida por un juez diferente al actual, ante un fiscal y una abogada de la Defensoría del Pueblo, que por el paso del tiempo fueron removidos de sus cargos; en aquella ocasión, adveró el entonces titular del despacho que, el descubrimiento probatorio fue completo por lo que era procedente continuar con la enunciación de la pruebas y dio el uso de la palabra a las partes, y al momento de intervención de la defensa, relacionó cuatro testimonios que pretendía hacer valer en el juicio oral6.
Enunciada la totalidad de los medios por los intervinientes7, se impartió aprobación a la estipulación probatoria consistente en la plena identidad de todos los encartados; finalmente, como los otros procesados aceptaron cargos, se suspendió la diligencia, pues la delegada del ente investigativo informó no tener consigo los elementos materiales 6 Récord 20:18 al 22:25, audiencia de 22 de agosto de 2018. 7 Récord 26:15 al 1:01:17, ibidem. 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros probatorios requeridos para la aprobación del allanamiento y descorrer el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
Posteriormente, el 17 de septiembre de 2018, posesionado el juez que hoy funge como titular del Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Bogotá, y con la nueva fiscal 31 seccional, se llevó a cabo la verificación de allanamiento de los otros encartados. Con el propósito de dar continuidad a la audiencia preparatoria, se citó para los días 26 de octubre y 15 de noviembre de 2018, 5, 14 y 28 de febrero, 22 de marzo y 17 de junio y 30 de agosto de 2019, sin que se pudiera adelantar la diligencia, y vale precisar que, (i) en esta última oportunidad, la hoy recurrente, fue reconocida como apoderada judicial de CARLOS ANDRÉS VERNAZA JIMÉNEZ y ELIZABETH GONZÁLEZ RAMÍREZ, y (ii) fueron 5 citaciones fallidas por ausencia de la defensa y 2 por falta de remisión de los privados de la libertad.
Ahora bien, pasado casi un año, el 25 de septiembre de 2019, se logra instalar la audiencia y el a quo interroga a la nueva defensora por el descubrimiento probatorio, quien indica que no ha sido completo, situación que corrobora la fiscal del caso, por lo que suspende la diligencia, pues aunado a lo anterior, la defensa solicita un tiempo prudencial para recaudar elementos materiales probatorios y evidencia física y adelantar la estrategia defensiva junto con sus prohijados.
Seguidamente, los días 13 y 28 de noviembre de 2019, fracasaron las convocatorias, la primera, porque la defensora no asistió y la segunda, porque la delegada fiscal solicitó el aplazamiento de la diligencia dado que no ha podido realizar el 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros descubrimiento probatorio completo.
Es así como, el 16 de enero de 2020, al inicio de la vista pública, la bancada acusada indicó que no ha recibido el traslado pleno, empero, solicita a la fiscal que le corra el traslado para poder estudiar su teoría del caso8, por lo que le suministra su correo electrónico para cumplir con la entrega. Con todo, en dicha calenda la representante de la Fiscalía, puso a disposición de la defensa 2 CDs que contienen la copia espejo de la totalidad de los elementos materiales probatorios recabados durante la investigación. En este punto, debe destacarse que, la representante de los acusados solicitó la suspensión argumentando que, en tanto la entrega de los elementos se realizó en un medio magnético, debe concederse un término para su estudio, y en tal sentido, se fijó fecha para continuar la preparación del juicio para el 4 de marzo de 2020, pero antes de clausurar la diligencia la fiscal refirió “una vez la doctora revise todos los CDs, y si encuentra alguna inconsistencia o algo, que no se puedan ver, o algo, informe con tiempo para poderle subsanar alguna situación que se pueda presentar”9.
Continuando, el 4 de marzo de 2020, no se pudo realizar la vista pública por falta de remisión de CARLOS ANDRÉS VERNAZA JIMÉNEZ, por lo tanto, la audiencia tuvo lugar el 4 de mayo de 2020, y solo hasta ese momento la defensa puso de presente que no abren la totalidad de archivos contenidos en los CDs; ante esa situación el juez tomó como determinación, asignar una nueva fecha para continuar con la diligencia preparatoria, y que las partes se atuvieran a las consecuencias 8 Récord 04:02 al 04:10, audiencia de 16 de enero de 2020. 9 Récord 14:50 al 15:09, ibídem. 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros respecto del incumplimiento del descubrimiento probatorio, ordenación con la que las partes estuvieron de acuerdo.
Finalmente, el 8 de julio del mismo año, al inicio de la audiencia, la defensora manifestó que, “efectivamente el descubrimiento se hizo de manera completa por parte de la Fiscalía”10, por lo que se dio continuidad con el trámite, se concedió el uso de la palabra a cada una de las intervinientes, la defensa no enunció ni descubrió elementos de convicción, tampoco acordó estipulaciones probatorias, empero, solicitó el rechazo de la totalidad de las pruebas solicitadas por la agencia fiscal, porque el descubrimiento probatorio fue tardío, y subsidiariamente, deprecó la inadmisión de las mismas, por no cumplir con la carga argumentativa respecto de la pertinencia y utilidad.
Efectuado el anterior repaso, lo que realmente advierte la Sala es que fue un error de todas las partes y del mismo juez, no advertir que la audiencia preparatoria se había iniciado y que desde el 22 de agosto de 2018, el descubrimiento de la Fiscalía General de la Nación, se declaró completo, por lo que, no existía justificación para volver a iniciar un trámite que ya se había surtido.
Sin perjuicio del anterior error, lo es cierto es que, para esta corporación es claro que, el juez de primer grado, bajo la errada creencia que no se había iniciado la preparación del juico, propendió en todo momento por lograr que la nueva defensora tuviera la totalidad del traslado de los elementos materiales probatorios y evidencia física recabados por la Fiscalía General de la Nación. 10 Récord 50:20 al 50:26, audiencia de 8 de julio de 2020. 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros Así, lo pertinente en el sub lite era continuar con el procedimiento de conformidad con las reglas fijadas en el Código de Procedimiento Penal, bajo el entendido que desde el 22 de agosto de 2018, el descubrimiento se había agotado en debida forma.
Ahora, es del caso precisar que el fallador de primer grado propició en todo momento por que la entrega de elementos materiales probatorios efectivamente se realizara a la nueva defensora, aspecto que de ninguna manera puede calificarse como irregular, pues además hace parte de su labor como director del proceso; sin embargo, el error es imputable a las defensoras públicas, en tanto debieron comunicarse y coordinar la entrega de la evidencia, y como no ocurrió, lo cierto es que esa omisión no la debe soportar la Fiscalía General de la Nación, máxime cuando, es claro que, en atención a la unidad de defensa, las actuaciones que ejerza la bancada acusada se entienden como una sola sin que el cambio de abogado las escinda o genere alteración. Con todo, dicha incorrección, no implicó quebramiento alguno a las garantías fundamentales de los procesados, pues en últimas el rito procesal se agotó y la bancada acusada tuvo el traslado completo de los elementos materiales probatorios, como así lo confirmó en audiencia de 8 de julio de 2020, es más, desde el 16 de enero de la misma anualidad, el órgano de instrucción hizo entrega de 2 CD´S contentivos del traslado.
Adicionalmente, no se advierte yerro alguno en el esfuerzo que adelantó el a quo para propender por la entrega íntegra de los elementos materiales probatorios y evidencia física en el que 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros la Fiscalía General de la Nación, soporta la pretensión de condena, puesto que la finalidad última es lograr que la defensa conozca con antelación los medios de conocimiento que se practicarán en la audiencia de juicio oral.
Acerca de la eventualidad planteada, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia11, señala: Valga señalar que de acuerdo con el numeral 1° del artículo 356 del C.P.P. el rechazo de una prueba se impone como sanción a la parte que incumplió con el deber de descubrirla, sin embargo, ha precisado esta Corporación que como quiera que en la audiencia preparatoria pueden evidenciarse dificultades en el descubrimiento de los medios de conocimiento, el juez, como director del proceso está llamado a garantizar los principios de celeridad y eficacia de la administración de justicia, propiciando que las partes cumplan con ese deber, sólo de no ser subsanada tal deficiencia, aun con la intervención del juez, debe adoptarse una decisión sobre el rechazo de la prueba y sólo en ese caso se habilitan los recursos de reposición y apelación. En conclusión, en consideración que en definitiva el descubrimiento fue completo, atendiendo los principios que rigen las nulidades, en especial, los de trascendencia, convalidación e instrumentalidad de las formas, se colige con facilidad que en este caso no existe vulneración alguna al derecho de defensa ni al debido proceso de los encartados, motivo apenas suficiente para no acceder a decretar el tramite correctivo deprecado por la defensa. 8.3.2 De la falta de comunicación con los procesados Adveró la profesional en derecho que, en este caso no ha tenido la oportunidad de ejercer en debida forma la defensa técnica de sus prohijados dada la pandemia que padece la humanidad, pues las restricciones de ingreso, que por esa 11 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 16 de septiembre de 2020, rad: 57865. 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros situación se han generado en los establecimientos de detención, impide que pueda comunicarse con ellos.
Al respecto, la Sala debe indicar que, desde la audiencia del 30 de agosto de 2019, el juez de primera instancia reconoció a la letrada personería para actuar en procura de los intereses de CARLOS ANDRÉS VERNAZA JIMÉNEZ y ELIZABETH GONZÁLEZ RAMÍREZ, momento para el que, aún no existía la pandemia y no se habían tomado las medidas restrictivas adoptadas por el Gobierno Nacional, con el fin de detener el contagio del virus en los centros de privación de la libertad, pues solo a través del Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, se ordenó el confinamiento por la emergencia sanitaria a raíz de COVID19, con vigencia a partir del 25 de ese mes y año. Así pues, partiendo de la base que el descubrimiento probatorio se cumplió, incluso, antes de que la abogada concurriera al proceso, no es posible admitir que el supuesto cumplimiento tardío de dicha carga procesal, derivó en la invalidez del trámite, más aún cuando la inconforme, en más de 6 meses, pudo contactarse con sus defendidos y en conjunto con ellos, recaudar elementos materiales probatorios que le permitan construir la teoría defensiva.
A más de lo anterior, la defensora bien pudo, en alguna de las múltiples oportunidades en las que se intentó llevar a cabo la audiencia preparatoria, solicitarle al juzgado que al final de la diligencia detenga la grabación, con el propósito de entablar conversaciones con los acusados, sin que eso signifique que era el único escenario en el que podía alcanzar el objetivo, pues, es importante recordar, el 27 de noviembre de 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros 2020, por petición de VERNAZA JIMÉNEZ,12 la profesional intercambia su abonado telefónico con los defendidos, lo que pone de manifiesto que existieron alternativas para asegurar el efectivo asesoramiento.
En todo caso, tal señalamiento desconoce los principios de protección y convalidación que rige las nulidades procesales, en tanto es un derecho de los procesados contar con tiempo suficiente para preparar la defensa, luego, si la recurrente requería un plazo superior para alistar la estrategia que serviría de contención a la pretensión punitiva del Estado, pudo, aún lo puede hacer, elevar la petición correspondiente al juez de conocimiento, sin que tal circunstancia sea reprochable.
De manera que, visto el desarrollo del trámite procesal, es evidente que la defensa tuvo un extenso periodo de tiempo para aprestarse a la acusación con la planeación idónea del caso, aunque sea el momento para recordar que es deber de la togada, en este caso adscrita al Sistema Nacional de Defensoría Pública, velar por los intereses de los procesados y brindarles una defensa técnica real y efectiva, gestión que supone, entre otras, preparar en debida forma y con la antelación requerida su labor, debiendo entablar un canal de comunicación con los encartados, deprecando en las instancias que sean necesarias, las condiciones requeridas hasta alcanzar tales propósitos.
Ahora bien, pertinente es acotar que, frente a los dos supuestos en los que soportó la petición invalidatoria existe un elemento común que impiden la prosperidad del reproche, toda vez que, si lo buscado por la defensa era la revocatoria del auto que admitió las pruebas solicitadas por la Fiscalía, en virtud 12 Récord 2:47:19 al 2:47:40, audiencia de 27 de noviembre de 2020. 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros del principio de residualidad, lo exigible era interponer los recursos ordinarios, y no recurrir al excepcional camino de la invalidación del trámite, comoquiera que esta supone que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, ha indicado lo siguiente: “Si el Juez considera procedente ordenarle a una de las partes el descubrimiento de una evidencia en particular, esa decisión no admite recursos, por tratarse de una orden orientada a dinamizar la audiencia. Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo.
Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente: Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas. Esto no admite discusión. Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados.
En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento”13.
Corolario de todo lo anterior, y comoquiera que no están llamados a prosperar losa argumentos de la alzada se impone la confirmación de la decisión adoptada por la primera instancia y se negará el pedimento del recurrente. 13 CSJ AP, 7 Mar. 2018, Rad. 51882, reiterado en CSJ AP4549-2018, Rad.53895 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 27 de noviembre de 2020, proferido por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que negó la nulidad deprecada por la defensa, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: INDICAR que contra esta providencia no procede recurso alguno.
TERCERO: DEVOLVER al despacho de origen las diligencias para lo de su cargo. Comuníquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁDEZ Magistrada 11001610163201700030 01 Carlos Andrés Vernaza Jiménez y otra Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, partes o municiones y otros