República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000050201304294 01 Incidentado: Henry Alberto Bulla Merchán Procedencia: Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. Delito: Inasistencia alimentaria Motivo: Apelación sentencia incidente de reparación integral Decisión: Modifica Aprobado: Acta número 082 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de HENRY ALBERTO BULLA MERCHÁN, en contra de la sentencia1 en la que el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, resolvió el incidente de reparación integral promovido a través del apoderado judicial de víctimas. 2.
HECHOS En el escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación, la situación fáctica se describió de la siguiente manera2: 1 Según la terminología establecida en el artículo 105 de la Ley 906 de 2004. 2 Folios 33 a 38 del cuaderno único de primera instancia. Extracto tomado específicamente del folio 37. 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL De acuerdo con la denuncia penal presentada el día 20 de febrero de 2013 por la señora YENNY PATRICIA TORRES JIMENEZ, madre representante lefal de las menores D.N., H.A. y J.S.B.T.3 y de las investigaciones adelantadas, se tiene: Que el señor HENRY ALBERTO BULLA MERCHÁN, desde el mes de enero de 2011, se ha sustraído a su deber alimentario para con sus hijos menores de edad D.N., H.A. y J.S.B.T., no obstante habérsele fijado en enero de 2011, por la Comisaría de Familia de Bosa, una cuota alimentaria mensual a su cargo, por la suma de $200.000.oo que se incrementaría cada año en el mismo porcentaje del salario mínimo legal, más el 50% de los gastos de educación y salud de los menores, junto con 3 mudas de ropa al año para cada uno. Que la sustracción alimentaria a que ha dado lugar HENRY ALBERTO BULLA MERCHÁN, ha sido sin justa causa, puesto que durante el término de esta, ha contado con la capacidad económica suficiente, al encontrarse trabajando como conductor en la empresa Codiltra y Radio Taxi Aeropuerto S.A., en donde obtiene un ingreso económico. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1.- El 28 de septiembre de 2017, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, dictó sentencia condenatoria en contra de HENRY ALBERTO BULLA MERCHÁN, por el delito de inasistencia alimentaria. 3.2.- Luego, el 25 de mayo de 2018, la representante legal de los menores H.A.B.T., J.S.B.T. y D.S.B.T., solicita apertura del incidente de reparación integral4. 3.3.- El 27 de julio de 2018, se llevó a cabo la primera audiencia del trámite incidental en la cual el apoderado de victimas formuló oralmente su pretensión en contra de BULLA MERCHÁN, tasando los perjuicios materiales en $40.000.000 y por daños morales 50 S.M.L.M.V., para cada uno de los 3 Si bien dentro del apartado transcrito se hace expresa mención de los nombres de los hijos del penalmente responsable, dada su condición de menores de edad, en aplicación de lo normado en el artículo 33 de la Ley 1098 de 2006 o Código de Infancia y Adolescencia, se anuncia su identidad únicamente por las iniciales de cada uno. 4 Folio 85 del cuaderno único de primera instancia. 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL menores hijos5. 3.4.- Más adelante, el 28 de septiembre de 20186, se lleva a cabo la segunda audiencia en este diligenciamiento, en cuyo desarrollo el juzgado de primer nivel le indaga a la defensa del condenado si existe alguna fórmula de arreglo frente a las peticiones realizadas por la parte incidentante, sobre lo que respondió negativamente habida cuenta que, en su parecer, es una suma exagerada y comoquiera que el ajusticiado comporta pena privativa de la libertad en su domicilio, le es imposible, de momento, cumplir con alguna obligación pecuniaria.
Posterior a ello, se decretan como pruebas a favor de la parte accionante, las documentales obrantes en el expediente, y como testimoniales las de Yenny Patricia Torres Jiménez y Adriana Lozano; en favor del procesado, decretó el testimonio del condenado HENRY ALBERTO BULLA MERCHÁN y Sandra Hernández Robayo. El 15 de marzo de 2019 se realizó la tercera audiencia de incidente de reparación integral, en la cual se realiza la práctica de pruebas y se presentaron los alegatos de conclusión. 4.- FALLO IMPUGNADO El 4 de julio de 2019, el juzgado de primer nivel dictó sentencia en la que declaró civilmente responsable al procesado.
Inició con una reconstrucción del deber que recae sobre quien comete una conducta delictiva, así como la obligación de resarcir de manera atenta y oportuna el daño causado con el injusto penal. Posteriormente, explicó la finalidad del incidente de reparación integral, además de la 5 Folios 109 y 110, ibidem. 6 Folios 113 y 114, ibidem. 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL naturaleza del trámite.
Asimismo, el juez de primera instancia realizó la tasación de perjuicios materiales por el tiempo comprendido desde enero de 2011, hasta 1 febrero de 2017, teniendo en cuenta la conciliación7 realizada por BULLA MERCHÁN y Torres Jiménez que, entre otros aspectos, se acordó que el padre de los menores H.A.B.T., J.S.B.T. y D.S.B.T., asume la cancelación de $200.000 mensuales, a título de cuota alimentaria, pagaderos en dos cuotas quincenales de $ 100.000 cada una, a entregar, la primera, dentro de los primeros cinco días de cada mes y, la restante, entre el día quince y veinte del mismo, a partir de diciembre de 2013.
Igualmente, en lo tocante a los gastos de educación, el procesado tiene por obligación cancelar la mitad de los gastos generados y, en lo concerniente a vestuario, el incriminado dará dos mudas de ropa completas durante el año, por un valor mínimo de $150.000. En ese sentido, el a quo advierte que, en el procedimiento incidental, obran elementos cognoscitivos suficientes para concluir la responsabilidad del condenado BULLA MERCHÁN, estos son: (i) acta conciliatoria de fecha 16 de diciembre de 2013, y (ii) testimonio de la demandante Yenny Patricia Torres Jiménez, madre y representante legal de sus menores hijos, por lo que accedió a las pretensiones realizadas por la parte incidentante.
Acerca del perjuicio moral, indicó que este consiste en el dolor, la angustia, la aflicción física o espiritual, de manera que la correspondiente corroboración de este tipo de lesión en el caso concreto fue soportada en el dicho de las víctimas del 7 Ver folio 69 del cuaderno. 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL ilícito, en tanto, según las atestaciones de la madre de los infantes agraviados, el progenitor al desproveerse de las obligaciones alimentarias y el acompañamiento parental, generó daños subjetivos en los estados psicológicos de los afectados que ascienden a los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en favor de cada uno de los menores.
Finalmente, en atención a lo expuesto en su parte motiva, el Juzgado Cuarto Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá D.C., reconoció las pretensiones de la parte demandante Yenny Torres Jiménez, madre y representante legal de D.S, H.A y J.S BULLA TORRES, por una cuantía de $40.000.000 al realizar la suma aritmética de los años correspondientes a daño emergente, y por daño moral 50 S.M.L.M.V. por cada uno de los 3 menores hijos. 5.- LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de BULLA MERCHÁN, indicó que la inconformidad de la defensa radica en la solicitud por parte del apoderado de las víctimas de $40.000.000 por perjuicios materiales y 50 S.M.L.M.V., para cada uno de los menores como perjuicios morales8, considerando que el representante de las víctimas no aportó ningún tipo de pruebas documentales como recibos, facturas, constancias de pago de estudios y demás, sino que todo se basó en el testimonio de Yenny Torres Jiménez.
Además, manifiesta la defensa que la elevada condena no es proporcional, puesto que la juez de primer grado debió tasar los perjuicios por un monto menor al solicitado por el 8 Ver folios 132 y 133 ejusdem. 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL apoderado de víctima, atendiendo la situación económica del procesado.
Por las argumentaciones antes reseñadas, el representante del incidentado pidió que se revoque la decisión de primer grado. 6.- CONSIDERACIONES 6.1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados por los apelantes contra la sentencia desfavorable. 6.2.- Del incidente de reparación integral, las condiciones de validez y su regulación legal 6.2.1.- El delito tiene repercusiones en el campo civil, en el entendido que es una de las fuentes de las obligaciones, según el artículo 2341 del Código Civil y, de conformidad a ese presupuesto, a voces de lo normado en la disposición 94 de la ley sustantiva penal, es originador de la responsabilidad de reparación de los daños materiales y morales ocasionados con ocasión del ilícito. 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL Frente a las reclamaciones económicas a las que haya lugar por razón de una conducta punible, el interesado tiene la opción de demandarlas a través del proceso declarativo de responsabilidad civil extracontractual ante los jueces civiles correspondientes o, en su defecto, por conducto del incidente de reparación integral, ante el juez de primera instancia del proceso penal.
La procedencia del último escenario procedimental, en correspondencia al artículo 102 del Código de Procedimiento Penal, tiene lugar luego de la emisión y ejecutoria del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado9; asimismo, una vez cobre firmeza esa providencia, la víctima ha de promover la demanda de reparación dentro de los treinta días posteriores a la fecha en comento10, so pena de operar el fenómeno extintivo de la caducidad a razón del ejercicio extemporáneo de la pretensión económica reparadora, circunstancia que no acaece cuando el agravio lo padece un menor de edad, por cuanto, pierde relevancia el término anotado, comoquiera que en estos eventos la iniciación del incidente de reparación integral puede hacerse de oficio y, por supuesto, allende ese margen temporal puede entablarse la reclamación reparadora.
Con sujeción a lo anterior, dentro del particular, no se observan reparos en lo tocante a la presentación oportuna del trámite incidental habida cuenta que, si bien la decisión condenatoria en contra de HENRY ALBERTO BULLA MERCHÁN, por el inasistencia alimentaria cobró firmeza previamente a la solicitud de iniciación del incidente de reparación integral, realmente, tal circunstancia no enerva el estudio de fondo de la 9 Sentencia Corte Constitucional C-250 de 2011. 10 En el auto interlocutorio de 19 de octubre de 2016, CSJ SP rad:42720, se dijo sobre la contabilización de ese término: “(…)Ahora, acorde al artículo 157, inciso 3º, del Código de Procedimiento Penal, los treinta (30) días a que se refiere el artículo 106 ibídem se contabilizan en días hábiles, dado que se trata de un asunto propio del juez de conocimiento como expresamente lo dispone el artículo 102 del C. de P. P.” 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL petición concreta, pues, acorde al planteamiento hecho atrás, el plazo de caducidad es intrascendente en asuntos que entrañen menores de edad en condición de víctimas. 6.2.3.- Por otro lado, en lo tocante al trámite propiamente dicho de reparación integral, la discusión sobre las normas que lo gobiernan, en la actualidad, está plenamente zanjado.
Para la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia11, el trámite incidental, en síntesis, se efectúa según las normas de la Ley 906 de 2004 y en lo no regulado se acude a la normatividad civil, en virtud al artículo 25 de la ley adjetiva penal o principio de integración normativa. Por mejor decir, el Alto Tribunal en cita explica que lo previsto del artículo 102 a 108 ejusdem, únicamente cobija los presupuestos procesales de iniciación y el cuadro de ruta -audiencias- del incidente de reparación integral, porque el contenido de la reclamación y sus correspondientes probanzas se orientan por la reglamentación civil.
Lo anterior por cuanto, manifiesta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria especialidad penal, el debido proceso probatorio con fundamento en el Código de Procedimiento Penal, está previsto en estricto sentido para determinar si se cometió una conducta penalmente relevante y la responsabilidad del enjuiciado, de suerte que tiene vigencia para la investigación y juzgamiento del procesado.
De tal modo, para la resolución del debate relacionado con la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado por la conducta punible, al surgir 11 Sentencias CSJ SP, 25 agosto de 2010, rad. 33833 y 13 de abril de 2011, rad. 34145 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL luego de agotado el ejercicio de la acción penal, se ha de acudir a las reglas dispensadas para asuntos de esta jaez, esto es el Código Civil y, al día de hoy, Código General del Proceso.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha trazado una línea de pensamiento uniforme respecto de la naturaleza exclusivamente civil del incidente de reparación integral, así12: (I) Se trata de un mecanismo procesal posterior e independiente al trámite penal, pues ya no se busca obtener una declaración de responsabilidad penal, sino la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado con el delito (sentencias del 13 de abril de 2011, radicado 34.145, que se apoya en el fallo C-409 del 2009 de la Corte Constitucional, y del 29 de mayo de 2013, radicado 40.160).
(II) El trámite debe circunscribirse a debatir lo relativo a la responsabilidad civil, sin que puedan cuestionarse asuntos ya superados del ámbito penal, dado que han sido resueltos en fallo de condena ejecutoriado, de tal manera que el incidente de reparación se aparta completamente del trámite penal (providencias del 27 de junio del 2012, radicado 39.053, y del 9 de octubre de 2013, radicado 41.236).
(III) Como se trata de una acción civil al final del proceso penal, una vez declarado un sujeto penalmente responsable, cuando se busca la valoración de los daños causados con la ilicitud que se declaró cometida, se impone aplicar los criterios generales consagrados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, norma que regula que dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de los daños causados, “atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
Desde esta perspectiva, si en el incidente de reparación integral se discute la cuantía del daño ocasionado con el delito, que no la responsabilidad penal del procesado, este trámite habrá de regirse por la normatividad procesal civil, pues no se puede perder de vista que el derecho adjetivo materializa el sustantivo. 12 Auto CSJ SP de 12 mayo 2015, rad: 42527 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL 6.2.4.- En ese orden de ideas, por regla general, incumbe demostrar las obligaciones al que las alega13 y, en complemento, con base en el artículo 164 de la Ley 1564 de 2012, la decisión que pone fin al a la petición indemnizatoria ha de fundarse en las pruebas allegadas oportunamente en desarrollo de las diligencias, de manera que la prosperidad de la pretensión reparadora depende de la correcta acreditación del daño aducido por el incidentante.
Con fundamento en esos asertos la Sala advierte, con meridiana facilidad, que el reclamante insoslayablemente ha de proveer de todos los elementos de juicio tendientes para demostrar sus alegaciones y solicitud. A partir de estos planteamientos, la carga de la prueba estriba en la comprobación de la existencia del perjuicio y, si son susceptibles de cuantificación económica, la estimación de ese emolumento, lo cual es ratificado por la jurisprudencia especializada en los siguientes términos14: “se colige que para condenar en perjuicios derivados del delito, se requiere demostrar tanto la existencia del daño como su monto, regla que aplica para toda clase de perjuicios, exceptuándose de ella el denominado pretium doloris o perjuicio moral subjetivo, pues cuando corresponde tasarlo, dada su naturaleza intrínseca y personalísima, que pertenece al fuero interno de las víctimas o perjudicados, su cuantificación corresponde al prudente juicio del juzgador, (…) pero sin que en manera alguna esa facultad legal “abar[que] la declaración de su existencia”.
En efecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, también ajusta su postura a lo antedicho, en el sentido que anotó15: 13 Artículo 1757 del Código Civil. 14 Sentencia CSJ SP, de 15 de octubre de 2015, rad: 42175. 15 Sentencia CSJ SC de 25 de febrero de 2002, rad: 6623. 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL No en balde se exige, a título de requisito sine qua non para el surgimiento de la prenotada obligación resarcitoria, la certeza del eslabón en comento, calidad que deberá establecerse, inexorablemente, con sujeción al tamiz de la jurisdicción. De allí que si no se comprueba o determina su existencia -como hecho jurídico que es-, a la vez que su extensión y medida, el Juez no poseerá argumento válido para fundar, en línea de principio, una condena cualquiera enderezada a obtener su resarcimiento, debiendo, en tal virtud, exonerar de responsabilidad al demandado, por más que el demandante, a lo largo de la litis, haya afirmado lo contrario, salvo las restrictas excepciones admitidas por la ley o por la jurisprudencia (v. gr.: intereses moratorios).
(…). Sobre este particular ha señalado la jurisprudencia de la Sala, ‘repitiendo un principio fundamental de derecho, que el perjuicio que condiciona la responsabilidad civil no es materia de presunción legal y que como derecho patrimonial que es, debe ser demandado y probado en su existencia y en su extensión por quien alega haberlo sufrido, que es quien mejor debe saber en qué consiste y cuánto lo ha afectado.
Quien afirma que su demandado le ha inferido un daño por su dolo o su culpa, está obligado, si quiere que se le repare por decisión judicial, a producir la prueba de la realidad del perjuicio demostrando los hechos que lo constituyan y su cuantía, o señalando a este respecto, cuando menos, bases para su valoración’ (Negrillas fuera del texto).
En definitiva, no cabe duda en ningún caso, es dable confundir el daño mismo y su comprobación, con la indemnización y la prueba de su quantum. Sobre ese eje temático, insiste Alto Tribunal16: Sin embargo, una es la prueba del daño, o sea la de la lesión o menoscabo del interés jurídicamente tutelado, y otra, la prueba de su intensidad, del quantum del perjuicio.
De ahí que la doctrina haga alusión al contenido patrimonial del daño para referirse a su intensidad, es decir, a su valor en moneda legal (dinero), (…). Desde luego que demostrada la lesión como tal, la falta de la prueba de la intensidad para efectos de la cuantificación reparatoria, debe ser suplida por el juzgador de primera o segunda instancia, cumpliendo con el deber de decretar pruebas de oficio, de acuerdo con lo preceptuado para tal efecto por los incisos 1º y 2º del art. 307 del C. de P. Civil, so pena de incurrir en ‘falta sancionable conforme al régimen disciplinario’, pues dicho texto legal vedó como principio general, las condenas en abstracto o in genere. 16 Sentencia CSJ SC de 9 de agosto de 1999, rad: 4897. 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL 6.2.5.- En ese contexto, para concretar, el juicio de imputación de responsabilidad civil extracontractual debe establecer un nexo de causalidad concatenado entre el delito cometido, el daño ocasionado por ese ilícito y fijar en términos económicos -cuantía- el valor de ese perjuicio.
Bajo los derroteros trazados en precedencia, de cara a los reparos hechos por el apelante, lo que compete a este Tribunal es verificar si se comprobaron los perjuicios enrostrados a su patrocinado. 6.3.- De los perjuicios materiales reclamados en el caso bajo examen 6.3.1.- Respecto a los perjuicios materiales pasibles de reclamación en sede del incidente de reparación integral, la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de 16 de agosto de 2017, radicación 47053, expresó: El perjuicio material se define como aquel menoscabo a la persona en su patrimonio material o económico, el cual se divide en: (i) daño emergente y (ii) lucro cesante. 1.1.1.
Daño emergente Basicamente consiste en el perjuicio sufrido en la estructura actual del patrimonio, bienes perdidos o su deterioro, que en todo caso, aun bajo el principio de flexibilidad probatoria que aplica en los procesos de justicia transicional, por regla general, debe ser probado para accederse a su reconocimiento. Así, la jurisprudencia ha admitido como medios de prueba para su cuantificación el (i) hecho notorio, (i) juramento estimatorio, (iii) modelos baremos, (iv) presunciones, o (v) reglas de la experiencia, ampliamente explicados en CSJ SP 27 Abr. 2011, Rad. 34547.
De forma particular, vale destacar del juramento estimatorio (medio seleccionado por excelencia en los incidentes para soportar sus pretensiones), que sirve para estimar la cuantía del daño, pero no es prueba del perjuicio causado, pues del mismo se requiere prueba cuando menos sumaria de su causación. Al respecto, sostuvo la Sala en providencia SP16575-2016: 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL “No es cierto, entonces, como afirman los recurrentes, que el juramento estimatorio es prueba suficiente del daño, pues sólo constituye un estimativo de su cuantía que debe estar acompañado de prueba sumaria de la existencia de los bienes que se justiprecian para adquirir valor suasorio. 2.2.
La Sala también ha precisado que el juramento estimatorio hecho por la víctima puede acreditar la cuantía de los daños causados cuando dentro del proceso de Justicia y Paz no se demuestra su monto, pero no suple la prueba del daño, el cual debe evidenciarse con medios de convicción diferentes. (b) También es importante acudir al instituto del juramento estimatorio reglado en la normativa procesal civil, en aplicación del principio de integración establecido en el estatuto procesal, en concordancia con la norma que sobre complementariedad contiene el artículo 62 de la Ley 975 de 2005.
“En efecto, en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010, se dispone: «Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión. …». Como viene de verse, se trata de un mecanismo establecido para permitir que la víctima valore el perjuicio a ella causado, aplicable al trámite de justicia y paz en virtud del principio de complementariedad.
Si el estimativo no es controvertido por la contraparte, se acepta el valor fijado como suma a indemnizar, en tanto esta figura procesal se funda en el principio constitucional de la buena fe del artículo 83 Superior y busca otorgar agilidad a las actuaciones procesales permitiendo a las partes participar activamente en la solución de sus conflictos de índole pecuniario.
Por ello, como se expuso ampliamente en acápites anteriores, se tendrá como prueba de la cuantía del perjuicio material, la manifestación jurada de la víctima, siempre que el material probatorio acopiado no la desvirtúe. Lo anterior, además, por las dificultades de demostración de las víctimas del desplazamiento forzado, las cuales imponen flexibilizar la exigencia probatoria en tratándose de graves violaciones a los derechos fundamentales de las personas.
No sobra indicar que la valoración del juramento estimativo debe sujetarse a las reglas de apreciación del mismo, en virtud de las cuales, no basta con las afirmaciones del demandante, pues es menester de una parte, que las sumas se encuentren señaladas de manera razonada, y de otra, que de conformidad con la 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL sustancialidad de las formas debe mediar un principio de acreditación, siquiera precario, de cuanto se expresa en él, sin olvidar, que corresponde en el trámite de la Ley de Justicia y Paz al postulado pronunciarse al respecto y formular las objeciones u observaciones a que haya lugar, o por el contrario, asumir una actitud pasiva, denotando con ello que se allana al pedimento en tales condiciones presentado.
(CSJ SP 27/04/11, rad, 34547). No es cierto, entonces, como afirman los recurrentes, que el juramento estimatorio es prueba suficiente del daño, pues sólo constituye un estimativo de su cuantía que debe estar acompañado de prueba sumaria de la existencia de los bienes que se justiprecian para adquirir valor suasorio. En ese orden, la Corte confirmará la decisión impugnada porque la negativa del Tribunal de reconocer y liquidar indemnización por el daño emergente obedeció a que los solicitantes incumplieron el deber procesal de demostrar, siquiera sumariamente, la materialización del daño aducido, pues no aportaron ningún medio de convicción, llámese factura, recibo, escritura, declaración, denuncia, formato de desplazamiento o documento similar que corrobore la preexistencia de los bienes cuyo pago pretenden.
Situación corroborada por la Sala ya que la revisión de las carpetas aportadas por los interesados evidenció la ausencia de soporte del perjuicio material aducido.” (…) 1.1.2. Lucro cesante Entendido como la utilidad, ganancia o beneficio dejado de percibir con la conducta punible, que se calcula, según las pautas establecidas por el Consejo de Estado, con fundamento en el ingreso promedio mensual de la víctima directa, que de no probarse cosa distinta, se presume en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos.
En ese sentido, el contenido del pedimento indemnizatorio, acorde a la pretensión incoada en la sesión de la primera audiencia del trámite incidental, adiada de 27 de julio de 2018, consiste en daños materiales tasados en $40.000.000 e inmateriales equivalentes a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los menores de edad agraviados, esto es, D.S, H.A y J.S BULLA TORRES. 6.3.2.- Llegados a este punto, se debe aclarar que la única prueba de los perjuicios que obra en el expediente es el acta de 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL conciliación calendada 16 de diciembre de 2013, suscrita en la Comisaría Séptima de Familia de esta ciudad capital, de tal manera que, de entrada, aprecia la Sala que la jueza a quo equivocó en el cálculo del valor a cancelar porque, tomó como base para el aumento anual, lo contemplado en el acuerdo conciliatorio17 inicial es decir, $200.000, siendo que ese valor se incrementa periódicamente y no permanece estático, en consecuencia, el Tribunal entra a enmendar ese yerro acatando las reglas propias del cómputo que capta la atención de este juez plural.
En efecto, por concepto de alimentos, la cuota se incrementó año tras año de la siguiente forma: AÑO IPC A TENER EN CUENTA PARA EFECTUAR EL AUMENTO CUOTA A CANCELAR18 2013 N/A19 $200.000 2014 3,66% $207.320 2015 6,77% $220.860 2016 5,75% $232.360 2017 4,04% $240.540 Con base en lo anterior, la suma total del valor adeudado por este concepto es como sigue: AÑO SALDO PENDIENTE ADEUDADO20 2013 $200.000 2014 $2.487.840 2015 $2.650.230 2016 $2.788.320 17 Ver folio 69 del cuaderno. 18 El cálculo obedece a tomar como rubro de referencia el valor del año inmediatamente anterior, respecto del que se estima el equivalente porcentual fijado por concepto de IPC para ese periodo; luego de ello, el resultado obtenido se adiciona al guarismo inicial tomado, para, en definitiva, saber a cuánto asciende la cuota pagadera para ese lapso. 19 En este periodo fue cuando se pactó la cuota alimentaria a pactar, de suerte que es el canon respecto del cuál, en lo sucesivo, se efectúan los incrementos. 20 Por cada año, se estimará de la siguiente manera: la multiplicación de la cuota a cancelar por el número de meses en las que persiste la obligación; entonces, para los periodos de 2014 a 2016, necesariamente, se ha de tener en cuenta los doce meses del año, empero, en lo tocante a 2013 y 2017, solo uno y dos meses, respectivamente. 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL 2017 $481.080 TOTAL $8.607.470 Así las cosas, teniendo en cuenta lo establecido en el acta de conciliación, el total adeudado por BULLA MERCHÁN, en el interregno comprendido de 2013 a 2017, es de $8.607.470, por concepto de alimentos. 6.3.3.- De otra parte, por el rubro de vestuario se percibe otra inconsistencia en el monto económico; revisando el precitado acuerdo conciliatorio, se encuentra que el condenado BULLA MERCHÁN, asumió la obligación de proveer a sus menores hijos dos mudas de ropa completas anualmente para cada uno de ellos por un valor mínimo de $150.000, empero, el a quo realiza una tasación desmedida y arbitraria, puesto que debió realizar la siguiente operación: a) Año 2013, una muda de ropa por cada hijo con un valor mínimo de $150.000, es decir, $450.000. b) Año 2014, dos mudas de ropa por cada hijo con un valor mínimo de $155.490, por el incremento de 3,66% del I.P.C, es decir, $932.940. c) Año 2015, dos mudas de ropa por cada hijo con un valor mínimo de $166.016, por el incremento de 6,77% del I.P.C, es decir, $996.100. d) Año 2016, dos mudas de ropa por cada hijo con un valor mínimo de $175.561, por el incremento de 5,75% del I.P.C, es decir, $1.053.371. 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL e) Año 2017, dos mudas de ropa por cada hijo con un valor mínimo de $182.741, por el incremento de 4.09% del I.P.C, es decir, $1.096.448.
Lo anterior arroja un total de $4.528.859, por concepto de vestuario. Es así que realizando la operación aritmética de los anteriores conceptos como lo son alimentos -$8.607.470-, y vestuario -$4.528.859-, se obtiene como resultado $13.136.329, correspondiente al pago de perjuicios materiales, cuantía muy distante a la solicitada por la incidentante y calculada por el a quo. 6.3.4.- Desde otra perspectiva, los conceptos de educación y recreación, con base en el acta de conciliación referenciada, apelan a la utilización de una fórmula de calculo abierta que, en apego al material suasorio acopiado, es inestimable dado que, ciertamente, no se demostró los gastos incurridos para solventar esas nociones.
Véase, acerca de la educación, el documento preanotado, estipula los gastos de matrículas, uniformes, rutas y útiles escolares de hijos, (…) serán asumido en 50% por cada parte, empero, la postulante omitió acreditar en debida forma estos rubros, por cuanto, a lo largo de su testimonio enfiló su dicho a explicar las erogaciones desarrolladas en el ordinal 6.3.3. y, adicionalmente, tampoco suministró elementos tendientes a significar que en el periodo comprendido de 2013 a 2017, incurrió en pagos propios de este concepto.
Igual apreciación se predica de los gastos asociados a recreación, habida cuenta que esta sección está huérfana de 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL demostración, en la medida que, ninguna alusión se hizo en la intervención de Yenny Patricia Torres Jiménez frente a este criterio, por tanto, indefectiblemente, por ausencia absoluta de elementos de juicio, no es dable reconocer emolumento relacionado con este particular concepto.
Al respecto, huelga aclarar, la parte interesada tiene una inexorable carga procesal, consistente en que, con independencia del daño aducido, no le basta con alegar el daño y cuantificar los perjuicios, sino que debe acreditar y sustentar su valoración económica; es decir, tiene la obligación de demostrar la real existencia de la afectación y la proporcionalidad que debe existir en la reparación económica.
En ese contexto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha matizado esa premisa, en los siguientes términos21: Tiene razón el apelante cuando al afirmar que el incidente de reparación integral se rige por la normatividad procesal civil, en atención a que el derecho adjetivo materializa el sustantivo [pues no se discute la responsabilidad penal del procesado -CSJ AP2428, 12 mayo 2015, radicado 42527-].
Por ello, el juez puede decretar pruebas de oficio, lo cual es extraño al juicio penal, pero admisible en el área civil, a voces de los artículos 169 y 170 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del principio de integración (CSJ SP13300-2017, rad. 50034). Sin embargo, el uso de esa herramienta jurídico procesal es de carácter discrecional y no un imperativo en los términos que planteó el apelante, pues solo se hace uso de esta cuando se considere conveniente, según las particularidades de cada caso, tal como se deriva del artículo 167 ibidem; por ello, el funcionario judicial no puede suplir la carga procesal que le corresponde ejercer a las partes, máxime cuando se advierte omisión en el ejercicio de la defensa de los intereses de la entidad, tal como se explicará más adelante.
Recuérdese que las «cargas procesales provienen de disposiciones legales que las consagran y tienen por finalidad procurar la colaboración de las partes del proceso para promover o realizar 21 Sentencia Sala de Casación Penal SP466-2020, rad: 56109. 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL determinadas actuaciones o actividades que redundarán en su propio beneficio y que en caso de no satisfacerlas, les acarreará consecuencias adversas a sus propósitos o intereses».
(CSJ SC, rad. AC 607-2014). Con base en ese marco, el Tribunal advierte ausencia de acreditación de otros conceptos propios de los daños materiales generados por el ilícito de inasistencia alimentaria, derivado en el descuido en la estrategia de la demandante, pues entendió que era suficiente para la demostración de su pretensión el documento incorporado a la actuación, sin precaver que el acta conciliatoria arrimada apenas colma la corroboración de los rubros analizados en los ordinales 6.3.2. y 6.3.3., por consiguiente, la sustracción de cumplimiento de la obligación alimentaria en años anteriores, dentro esos derroteros, no susceptible de reconocimiento.
Por lo anterior, es claro que el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, erró en la forma de cuantificar el perjuicio material, pues se encuentra en el expediente que realizó la tasación desde 2011, sin tener en cuenta que si bien el incumplimiento del deber de dar alimentos a sus hijos, se presentó desde el año 2011, solo se acreditó su valor con el acta de conciliación que fijó la cuota desde el 16 de diciembre de 2013. 6.3.5.- En consecuencia, sin más, se modificará la decisión respecto de la tasación por concepto de perjuicios materiales realizada por el juzgado de primer grado de $40.000.000 a $13.263.030, pues se avizora una falta argumentativa entre las pruebas presentadas y la condena impuesta. 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL 6.5.- Del daño moral 6.5.1.- Respecto del daño moral la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo ha entendido de la siguiente manera22: “Tratándose del daño moral entendido como el dolor, aflicción, desesperación, desasosiego, temor y zozobra padecidos por la víctima como consecuencia del hecho dañoso, los criterios tradicionalmente utilizados por los jueces para cuantificarlo se relacionan con la naturaleza de la conducta y la magnitud del perjuicio, mediados por la sensatez y la ponderación de las diversas aristas de la situación analizada.
Con todo, conviene precisar, la indemnización por el daño moral no es restitutoria ni reparadora sino compensatoria porque la pérdida de la vida de un ser querido o el sufrimiento padecido por la afectación de otro bien jurídico no se elimina con el suministro de una suma de dinero.” Con basamento en lo que antecede, el daño moral comporta el menoscabo a la dimensión afectiva, los sentimientos, el amor en la familia, la parte social, los atentados contra el honor, la reputación, las consideraciones sociales.
Asimismo, frente a la tipología de esta clase de perjuicios ha establecido23: "Hay en torno al daño moral dos géneros de perjuicios: los que emanan de él en forma concreta, determinada y determinable, que pudieran llamarse perjuicios morales objetivados; y otros que son indeterminados e indeterminables, inasibles y abstractos, perjuicios morales no susceptibles de objetivación. (…) La injuria al sentimiento del amor filial o al del honor puede ocasionar perjuicios morales inestimables por su naturaleza, y perjuicios morales objetivados.
El hijo de un hombre que muere en un accidente experimenta el dolor o la pena natural a la privación del afecto de su progenitor, pena subjetiva, síquica, no objetivable; pero además puede sufrir, como consecuencia de su estado 22 Sentencia de 16 de agosto de 2017, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicación: 47053. 23 Sentencia de 3 de mayo de 2017, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicación: 36784. 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL aflictivo o depresivo, una merma o disminución en sus facultades o aptitudes para el trabajo que reduzcan su esfuerzo y afecten consecuencialmente su patrimonio material.
El comerciante que pierde su reputación sufre una pena síquica por la misma causa, daño inestimable pecuniariamente, y puede también recibir un daño moral que se manifiesta objetivamente en los menores rendimientos de su negocio, debidos a su inhibición para el trabajo, que lo hace menos productivo, y en la baja de sus entradas, porque la pérdida del crédito le trastorna el negocio. ‘( ) El daño moral objetivado puede fácilmente repararse.
Tal cosa ocurre con el perjuicio inferido a una persona en su patrimonio, por la pérdida de su crédito, causada por la difamación; dicho daño es tangible, estimable con relativa facilidad, concretable en cifras numéricas. Pero no puede decir lo propio del daño moral no objetivado. (G.J. LVI, 672; LXXX, 657; CLII1, 142, entre otras)”. 6.5.2.- Para el delito de inasistencia alimentaria, ajeno a cualquier hesitación, hay que decirse es un injusto que tiene relación directa con el bien jurídico de la unidad familiar y, más que ello, con la subsistencia, el cuidado debido, y la solidaridad entre las personas unidas por vínculos de parentesco, lo que significa, a no dudarlo, sobrepasa los linderos de un simple daño al patrimonio económico y ostenta una pluralidad ofensiva que abarca intereses supramateriales, e incluso suprapersonales, comoquiera que afecta en forma directa la solidaridad de los miembros de la familia, con las alteraciones que suscitan en la formación de los hijos menores. 6.5.3.- En el sub judice, el daño moral es presentado por la aflicción que sufrieron los menores hijos como consecuencia de la ausencia económica parental en el sentido que, la carencia de asistencia pecuniaria por parte del progenitor de los afectados, generó en los menores D.S, H.A y J.S. BULLA TORRES, cambios conductuales referentes a vicisitudes en las relaciones interpersonales por cuanto, la escasez de liquidez repercutió en la imposibilidad de socialización en actividades que demandaban una erogación. 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL Sin embargo, el artículo 97 del Código Penal24 es claro en relación a la forma en la cual se debe realizar la tasación respecto al agravio derivado de la conducta punible teniendo en cuenta la naturaleza de la conducta y la magnitud de la afectación causada.
Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación con acta calendada 28 de agosto de 2014, se refiere al estudio que ha de realizar el juez al momento de tasar los perjuicios morales, indicando que dicha suma debe ser debidamente motivada y que solo en casos excepcionales y en aquellos que se vulneren derechos humanos, la sanción a imponer podrá ser de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La providencia hito, gradúa un baremo de movilidad oscilante desde los 15 hasta los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con base en el tipo de relación afectiva o paterno filial que liga a la víctima reclamante, en los eventos de muerte. Ahora, si bien la declaración de responsabilidad penal de HENRY ALBERTO BULLA MERCHÁN, fue por la conducta punible de inasistencia alimentaria, en realidad, la jurisprudencia no tiene un marco de referencia característico a este delito para el cálculo de los daños morales de manera que, se atenderá los criterios hilvanados en la pluricitada decisión porque, sintéticamente, diagrama de forma especifica, en porcentajes de grado de parentesco, la ausencia de una persona que ocasiona perjuicios extrapatrimoniales. 24 Ley 599 de 2000, Código Penal, Artículo 97: 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL Para su mejor proveer, un esquema que aglutina los datos aludidos, enseguida se exhibe: NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 TIPO DE RELACIÓN AFECTIVA CONYUGAL Y PATERNO FILIAL SEGUNDO GRADO DE CONSAGUINIDAD O CIVIL (ABUELOS, HERMANOS Y NIETOS) TERCER GRADO DE CONSAGUINIDAD O CIVIL CUARTO GRADO DE CONSAGUINIDAD O CIVIL NO FAMILIARES – TERCEROS DAMNIFICADOS- PORCENTAJE 100% 50% 35% 25% 15% EQUIVALENCIA EN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES 100 50 35 25 15 6.5.4.- Evidencia la sistematización de los planteamientos construidos por el Alto Tribunal que, la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Conocimiento es desproporcional, porque, aun cuanto la relación paterno filial es la de mayor protección, a decir verdad, la estimación del monto no tuvo en cuenta la naturaleza del agravio porque, en lo fundamental, traslada irreflexivamente el criterio citado al contorno factual del evento en revisión sin siquiera reparar que el ilícito de inasistencia alimentaria, en punto al examen de cuantificación del perjuicio moral subjetivado, no es equiparable con la circunstancia fáctica que sirvió de óbice al Consejo de Estado, para la elaboración de los cálculos puestos en relevancia atrás. Vistas las cosas a partir de esa aclaración, resalta la Corporación, los 50 salarios mínimos mensuales vigentes reconocidos en favor de cada una de las víctimas - D.S, H.A y J.S BULLA TORRES -, esto es, un rubro acumulado de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a todas luces, es desmesurado, pues la intensidad de la aflicción alegada por la reclamante ante el cognoscente por manera alguna puede ser superior a aquella que genera el deceso de un padre en 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL cualquiera de sus hijos, de suerte que no se entiende porque la a quo consideró apropiado desplazarse más allá de la frontera más alta prevista para el dolor reportado por los agraviados en caso de muerte de su progenitor, amen que, incluso, conjuntamente, la concurrencia de los infantes no permite aproximarse al umbral máximo en materia de reconocimiento de perjuicios morales, porque, no puede obviar la Corporación, acorde a lo demostrado en el debate probatorio del trámite incidental, tampoco son aprehensibles razones para avalar que el daño observado supere en su cuantía a los materiales previamente analizados, toda vez que estos últimos gozan de mayor respaldo suasorio que dotan de solidez su pretensión. Conforme a lo expuesto, esta Sala considera que no puede reconocerse un monto superior al establecido en el fallo de unificación del 28 de agosto de 2014, proferidos por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en lo relativo a la tasación de la indemnización por concepto de perjuicios morales; además, tampoco se comprobó que el presente sea un caso excepcional que conlleve a otorgar una indemnización superior al máximo sugerido de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues no se acreditaron circunstancias de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, de ahí que solo se reconocerá a los menores víctimas un monto de 15 salarios mínimos legales mensuales víctimas o, dicho de otra manera, en favor de D.S, H.A y J.S BULLA TORRES 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada uno, a razón de perjuicios morales.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 110016000050201304294 01 HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN INASISTENCIA ALIMENTARIA INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL
RESUELVE
1° MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia adoptada el 4 de julio de 2019, en su segundo punto en el cual se condenó a HENRY ALBERTO BULLA MERCHAN, identificado con cédula de ciudadanía 79.990.178, en el sentido de tasar el pago de perjuicios materiales en $13.136.329, y por daño moral un total de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los menores afectados. 2° CONFIRMAR en lo demás la providencia recurrida. 3° INDICAR que contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada