República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Decisión para Asuntos Penales de Adolescentes Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación 110016000714202000724 02 Procesado: J.D.R.A. Procedencia: Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Homicidio en grado de tentativa Decisión: Revocatoria Aprobado: Acta número: acta 011 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de J.D.R.A, en contra de la decisión de 21 de abril de 2021, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de esta ciudad, lo condenó por el delito de homicidio en grado de tentativa.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Consignados en la decisión de primera instancia, los hechos se relataron de la siguiente manera: “Tuvieron ocurrencia el día 22 de noviembre de 2020, aproximadamente a las 01:50 horas, a la altura de la carrera 107 calle 143, barrio Lombardía de esta capital, cuando miembros adscritos a policía de vigilancia, en labores de patrullaje observan una riña entre dos personas de género masculino, una de ellas, al notar la presencia de los uniformados, emprende la huida, mientras la otra persona permanecía en el piso con una herida con arma blanca en región torácica; de inmediato, se inicia la persecución del infractor y sin perderlo de vista, efectúan su captura en la carrera 107 calle 143; el joven es identificado como JOSUE DANIEL ROMERO ALARCON de 17 años de edad; en tanto, el lesionado es identificado como JULIAN DAVID BECERRA MARTINEZ de 30 años de 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa edad.
En informe de epicrisis de la víctima JULIAN DAVID BECERRA MARTÍNEZ, se consigna que presentaba un cuadro con herida en región precordial, inestable hemodinámicamente con sangrado activo en la zona de lesión, se ordenó ingresar al paciente y se pasó urgentemente a sala de cirugía para manejo clínico”1 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El día 23 de noviembre de 2020, ante el Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de internamiento preventivo, en contra de J.D.R.A, por la presunta comisión del delito de homicidio en modalidad de tentativa; en esa oportunidad el menor no aceptó el cargo y fue cobijado con medida restrictiva de su libertad en centro especializado. 3.2.
La Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del imputado por el delito de tentativa de homicidio, el cual correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de esta ciudad; la diligencia respectiva se realizó el 13 de enero de 2021, manteniéndose las premisas fácticas y jurídicas planteadas inicialmente. 3.3.
De otra parte, se citó a las partes para la realización de la audiencia preparatoria el día 17 de febrero de 2021, fecha en la que se perfeccionó la diligencia con el agotamiento de las solicitudes probatorias y la decisión del a quo entorno a las pruebas a practicar en el juicio oral, la cual fue recurrida por la defensora, en punto a la negativa del decreto de tres testimonios. 1 Folio 47, PDF denominado “carpeta completa”. 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa 3.4 Por lo anterior, esta Corporación, en providencia de 10 de marzo de 2021, resolvió la alzada propuesta al revocar parcialmente la decisión confutada y decretar el testimonio de Carlos Enrique Lozano Reyes. 3.4 Finalmente, el juicio oral se instaló el 17 de marzo de 2021, y continuó su práctica el 19 y 23 de iguales mes y año, última oportunidad en la que las partes alegaron de conclusión y se dictó el sentido de fallo de orden sancionatorio.
La lectura de la sentencia se efectuó el 21 de abril del año que avanza.
4. FALLO IMPUGNADO La a quo, como aspecto inicial, abordó el grado de certeza al que debe arribar el juez para poder emitir una decisión condenatoria y adujo que en el presente caso dicho estándar superó y se logró probar, tanto la materialidad del delito como la responsabilidad que le asiste al menor en dicho injusto. Posteriormente, la falladora realizó un recuento de lo narrado por los testigos de cargo, es decir, por el patrullero que efectuó la captura del procesado, el médico adscrito a la Subred Integrada Norte y el investigador de la Unidad de Reacción Inmediata.
De igual forma, sintetizó lo adverado por los declarantes de descargo que, en este caso, fueron dos amigos del joven acusado, que lo acompañaban la noche de los sucesos. Efectuado lo anterior, indicó, se acreditó a través de la historia clínica incorporada con el médico Jorge Eduardo Tamayo Suarez, que Julián David Becerra Martínez, padeció una herida en su humanidad con arma cortopunzante y que producto de esa lesión, tuvo que ser intervenido quirúrgicamente de emergencia, pues su vida se puso en grave riesgo. 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa Agregó, con relación al perpetrador del ataque, que a través del testimonio del patrullero de la Policía Nacional, Anderson Jair Coral Rosero, se pudo constatar que el adolescente investigado estaba en una riña forcejeando con la víctima, momento en el que esta última cae al piso y J.D.R.A emprende la huida ante la presencia de los uniformados, por lo que estos lo siguen y a dos cuadras del lugar, lo aprehende su compañero de patrulla.
Aunado a ello, indicó, con la declaración del investigador Hugo David Sánchez Sarmiento, se conoció que en el proceso de captura del infractor participaron dos oficiales de policía y fueron estos los que, en la madrugada del 22 de noviembre de 2020, pusieron a disposición de la Unidad de Reacción Inmediata al encartado. En ese sentido, concluyó, a través de las pruebas arrimadas por la Fiscalía, se probó la lesión sufrida por Julián David Becerra Martínez, y que esta puso en grave riesgo su vida, pues perdió masivamente sangre y solo por la intervención quirúrgica se salvó. En lo atinente a la responsabilidad del adolescente, adveró, el testimonio del policía captor es suficiente para colegir que J.D.R.A desplegó la conducta, ya que, este lo vio agredir a la víctima, y, además, no se probó ninguna animadversión del gendarme para acusarlo de una conducta de tal connotación. De otra parte, la funcionaria consideró, los testigos de la defensa no lograron desvirtuar lo adverado por los declarantes de cargo, más aún si se tiene en cuenta que, de un lado, mostraron familiaridad con el procesado, incluso, Wilson Walteros Sanabria, fue claro en indicar que venía a testificar en favor de su amigo y, de otro, presentan varias inconsistencias especialmente en lo atinente a la hora en la que se desarrollaron los sucesos. 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa Así las cosas, concluyó, al haberse probado la teoría acusadora con solidez, lo procedente es declarar la responsabilidad penal del joven J.D.R.A. En punto a la sanción a imponer y, tras hacer alusión a informe biopsicosocial, concluyó, en el presente caso dada la edad y que el delito por el que fue inculpado prevé una pena que supera los 6 años de prisión, se reúnen las circunstancias establecidas como requisitos en el sistema de responsabilidad penal de adolescentes, para imponer la privación de la libertad en centro especializado.
A más de lo anterior, aseguró la juzgadora, de un lado, la conducta desplegada es en demasía grave, pues se vulneró el bien jurídico de la vida de un congénere, lo que demuestra el absoluto desconocimiento de las reglas básicas de comportamiento y, de otro, las circunstancias familiares, sociales y psicológicas del menor, resultan preocupantes.
Así pues, coligió, la sanción que permite lograr la plena formación de adolescente, su reincorporación en la sociedad y responder de manera proporcional al daño causado es la de privación de la libertad en un centro especializado por un periodo de 36 meses. Por último, declaró la improcedencia de los mecanismos sustitutivos, comoquiera que, las especiales condiciones del adolescente como la desescolarización, el consumo de sustancias psicoactivas y la falta de aprovechamiento del tiempo libre, sumado a la gravedad de la conducta objeto de la condena, dan cuenta de la necesidad de la reclusión en una institución dispuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa
5. LA IMPUGNACIÓN Contra la providencia se interpuso recurso de apelación por parte de la defensa técnica del procesado, en el que se manifestó que, en el curso del juicio oral se acreditó que el 22 de noviembre de 2020, el procesado estaba en un bar con sus amigos y se generó una riña en la que J.D.R.A. lesionó a Julián David Becerra Martínez, como mecanismo de defensa, pues este último golpeó muy fuerte en el rostro a W.W.S. De otra parte, adujo, las declaraciones de los testigos de la Fiscalía, presentan múltiples inconsistencias.
En efecto, con relación al patrullero Anderson Jair Coral Rosero, no fue claro en la forma como se desarrolló la captura, pues, aunque dijo que persiguió al procesado, simultáneamente trataba de socorrer a la víctima. En lo atinente al médico Jorge Eduardo Tamayo Suarez, recalcó que no se explica el motivo por el cual el agredido ingresó a la unidad de cuidados intensivos hasta el 27 de noviembre de 2020, es decir, cinco días después de lo ocurrido, si la herida supuestamente era muy grave.
Frente al investigador Hugo David Sánchez Sarmiento, advirtió que a través de su declaración se conoció que la captura la efectuó Carlos Orlando Guzmán Sánchez, quien realmente es un patrullero de la Policía Nacional y no médico adscrito a la Subred Norte, como lo afirmó la fiscal del caso. De manera análoga, puso de presente que no comparte las afirmaciones de la primera instancia en punto a la familiaridad de los testigos de descargo, pues los vínculos de amistad no pueden limitar la credibilidad de lo depuesto por los declarantes.
En ese sentido, explicó, se desconoció que la defensa acreditó que 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa el día de los sucesos el joven W.W.S. recibió heridas graves en su rostro, de tal entidad que los policiales lo dejaron ir a su casa después de haberlo trasladado al Centro de Atención Inmediata. Con fundamento en los anteriores razonamientos, concluyó, en el caso la duda es evidente, ya que las contradicciones que emergen de las pruebas practicadas son irreconciliables, y enfatizó en la presentación que efectuó Fiscalía del policía captor como un médico y que no se incautó el arma blanca, aspecto que resulta extraño en tanto se afirma que, en ningún momento se perdió de vista al menor.
En lo que atañe a la sanción impuesta, adveró, el despacho desconoció la grave situación de salud que presentan los padres de J.D.R.A., los cuales están al cuidado del adolescente y dependen económicamente de la microempresa familiar que este dirige; también omitió reconocer que dentro del informe biopsicosocial se deja en claro que el comportamiento del procesado ha mejorado, y además, tuvo en cuenta una situación falsa, pues en ningún momento se probó que su prohijado consuma sustancias psicoactivas.
Aunado a ello, resaltó, se desconocieron los derechos reconocidos en favor de los niños, niñas y adolescentes en la Constitución Política y numerosos tratados internacionales incorporados a través el bloque de constitucionalidad, como son las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores y las Directrices Riad, en punto a que la privación de menores debe ser la excepción y última medida dentro de los sistemas de responsabilidad penal.
Así, solicitó, de manera principal, la revocatoria de la sentencia sea porque el Tribunal reconozca la legítima defensa o 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa la duda razonable y, subsidiariamente, se estudie la posibilidad de sustituir la sanción por una menos gravosa.
6. TRASLADO NO RECURRENTES Durante el término concedido no realizaron pronunciamiento alguno. 7. CONSIDERACIONES 7.1 Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 34 numeral 1º, 176 inciso final y 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, en concordancia con los artículos 144 y 168 de la Ley 1098 de 2006, esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la defensa en contra la sentencia condenatoria. 7.2 Problema jurídico Sin perjuicio de que en el recurso de apelación la defensa plantea de manera principal dos argumentos encaminados a demostrar ausencia de responsabilidad, lo cierto es que los mismos se contradicen y excluyen entre sí, pues de existir verdadera duda acerca de la materialidad del ilícito o la participación del joven en este, cualquier análisis sobre una posible legítima defensa cae en el vacío. De manera análoga, reconocer la causal de ausencia de responsabilidad implica de contera aceptar que el injusto se perpetró y el procesado intervino en el mismo. 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa Así pues, el primer análisis de la Sala, corresponde a determinar, si como lo afirma la defensa, la Fiscalía General de la Nación, no logró derruir la presunción de inocencia que cobija al encartado constitucional y legalmente, motivo por el que se estudiará si en este asunto, el caudal probatorio vertido en juicio acredita, en el grado exigido por la ley, la existencia del homicidio en grado de tentativa en los términos atribuidos por la Fiscalía a J.D.R.A., así como su responsabilidad penal en ese injusto.
Dependiendo del anterior estudio, la Sala abordará los reparos relacionados encaminados a acreditar que en el sub lite el adolescente actuó amparado en legítima defensa. 7.3 De la responsabilidad penal Como primer aspecto, conviene recordar que el adolescente J.D.R.A. fue vinculado al presente proceso por la comisión del punible de homicidio en grado de tentativa en calidad de autor, según las descripciones típicas de los artículos 103 y 27 del Código Penal.
Sea del caso precisar que, el injusto por el que se procede se encuentra tipificado en el Código Penal, de la siguiente manera: “ARTICULO 103. HOMICIDIO. El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses”. Comoquiera que, la Fiscalía acusó por el injusto descrito en la modalidad de tentativa, para la adecuación típica, se debe tener en cuenta lo previsto en el inciso 1º del artículo 27 ibidem: “ARTICULO 27.
TENTATIVA. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada”.
Así, el delito de homicidio, se trata de un punible de lesión y de resultado, ello quiere decir que se perfecciona, desde el punto de vista objetivo, por la causación de la muerte de la víctima. Luego, la modalidad tentada se verifica ante la realización de actos ejecutivos idóneos e inequívocamente dirigidos a la producción del resultado típico, el cual no se produce por circunstancias ajenas a la voluntad del agente.
Con el propósito de demostrar la teoría acusadora la Fiscalía General de la Nación, arrimó en primer lugar el testimonio del patrullero de la Policía Nacional, Anderson Jair Coral Rosero2; frente a los hechos narró: “El año pasado más o menos el 22 de noviembre del 2020, realizando labores de patrullaje con el compañero Guzmán, donde nos encontramos en la calle 107 con 143, donde observamos una riña entre dos personas la cual observamos de parte y parte que hay un enfrentamiento entre golpes y de inmediato reaccionamos, un sujeto cae a la calle gravemente herido y el otro se direcciona a la fuga, se da a correr.
Como policía salvaguardamos la vida e integridad del señor que estaba herido, lo trasladamos de inmediatamente (sic) a un lugar de atención a un hospital de Suba para salvaguardar la vida del ciudadano. El compañero observa que el otro sujeto sale a correr, dos cuadras después por las características que le identificó lo sujetamos para identificarlo y preguntarle qué porque corría, pero él se encontraba demasiado exaltado y asustado y él nos manifiesta que había cometido, que había hecho una riña (sic), a la cual nosotros ya habíamos observado anteriormente.
De inmediato el sujeto estaba demasiado alterado, asustado, se procede a esposarlo y se lee de inmediato los derechos del capturado, ya que él era el indiciado como tal y se hace el papeleo respectivo para el proceso de judicialización3. Agregó, aunque no efectuó el proceso de captura, en el sentido que él se quedó con la víctima y su compañero emprendió la persecución, al joven no se le incautó ningún arma y justificó tal hecho en que “por las condiciones de la noche, ya que era la madrugada, de pronto él logró esconderla o botarla y pues no había tanta visibilidad”4. 2 Récord 1:16:08 en adelante, audiencia de 17 de marzo de 2021. 3 Récord 1:18:34 al 1:20:38, audiencia de 17 de marzo de 2021. 4 Récord 2:35:40, ibídem. 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa Con el testigo en cita se incorporó el informe de captura en flagrancia, adiado el 22 de noviembre de 2020, el cual fue suscrito por el uniformado, en el mismo se indica que: “Mediante labores de patrullaje el cuadrante 55 del CAI Gaitana, con el compañero de patrulla Carlos Guzmán en el vehículo de siglas 17 9889 en donde observamos una riña en la 107 con 143 dos sujetos dándose golpes donde uno de ellos emprende la huida dejando lesionado al otro sujeto.
Inmediatamente el patrullero Carlos Guzmán sale corriendo y da con la captura a unos metros después del lugar de los hechos, el sujeto lesionado es trasladado al hospital de suba en donde se encuentra en la unidad de urgencias por una lesión por arma blanca en la altura del pecho el sujeto capturado es trasladado a las instalaciones del CAI para dicho procedimiento de judicialización y disponer a la Fiscalía”.
Durante la práctica de este testimonio, se permitió que el patrullero leyera el informe de captura en flagrancia, adiado el 22 de noviembre de 2020, con el propósito de recordar lo allí consignado y pudiera contestar las preguntas realizadas por el ente investigador; sin embargo, de manera errada, la primera instancia lo incorporó el legajo como si se tratara de una prueba documental independiente, aun cuando en el auto de decreto de pruebas limitó su empleo a refrescar memoria e impugnar credibilidad.
Al respecto, menester es recordar que los informes policiales no son elementos materiales probatorios a menos que contengan evidencia, y además, deben regirse por las siguientes reglas: A la luz de este marco teórico, para la Sala es claro que los informes presentados por los policiales: (i) contienen declaraciones, en cuanto en ellos estos servidores entregan su versión sobre las circunstancias que dieron lugar a la captura o cualquier otra forma de intervención en los derechos de los ciudadanos;
(ii) pueden ser determinantes para establecer la responsabilidad penal, entre otros eventos, cuando en ellos se describe la participación del procesado en la conducta punible; (iii) su presentación como prueba en el juicio oral puede afectar el derecho del acusado a interrogar o hacer interrogar a los policiales, que bajo estas circunstancias tienen el carácter indiscutible de testigos de cargo, en los términos del artículo 8 –literal k- de la Ley 906;
(iv) además de sus propias versiones, es común que en los informes estos servidores públicos incluyan las declaraciones de terceros. 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa En consecuencia, estas declaraciones documentadas pueden utilizarse (i) para refrescar la memoria del testigo o impugnar su credibilidad;
(ii) como prueba de referencia, cuando el testigo no esté disponible y se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906; y (iii) como prueba, si el testigo se retracta o cambia su versión, en los términos referidos en los precedentes atrás relacionados. Ahora bien, cuando se hace un uso inadecuado de estos informes, pero la parte contra la que se aducen tiene la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación, debe evaluarse caso a caso la trascendencia de la irregularidad.
En el asunto que se analiza, según se verá, los yerros de la Fiscalía durante la práctica probatoria perdieron relevancia por las amplias posibilidades que tuvo la defensa de contrainterrogar a los testigos que suscribieron el informe incorporado como prueba.5. Teniendo en cuenta lo anterior, el informe de captura en flagrancia solo debió utilizarse con el propósito de refrescar memoria e impugnar credibilidad, de un lado, porque a pesar de que el a quo haya empleado el término “incorporará”, lo cierto es que limitó su uso a los fines ya mencionados y, de otro, dichos informes no son elementos materiales probatorios, como se explicó en precedencia. Pese a la incorrección, la Sala observa que, la introducción del aludido elemento estuvo precedido de la vasta confrontación a la que se sometió por parte de la defensa, en la que tuvo oportunidad de cuestionar no sólo la versión del testigo en la audiencia de juicio oral, sino también el contenido del referido informe, más aún cuando en lo fundamental las versiones son coincidentes.
De igual forma, se allegó la declaración del medicó Jorge Eduardo Tamayo Suarez, profesional que atendió a la víctima en la unidad de cuidados intensivos durante el posoperatorio; sobre su intervención afirmó: “Recibí en la unidad de cuidado intensivo el 27 de noviembre de 2020 a las 19:36 horas a un paciente con nombre Julián David Becerra 5 CSJ SP, 23 nov. 2017, Rad. 45899. 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa Martínez, con cedula de ciudadanía 1019052680, el paciente había ingresado a urgencias unas horas antes con antecedentes por las personas que lo trajeron por una lesión traumática en el tórax.
Por su gravedad el paciente fue conducido inmediatamente a salas de cirugía y yo atendí al paciente en el posoperatorio llegando a la UCI intubado, ventilado mecánicamente y en estado de shock profundo con sangrado abundante en el hemitórax izquierdo y con un tubo en el hemitórax derecho, procedimos a reanimarlo porque los índices que se tomaron en ese momento tenían un mortalidad de aproximadamente el 50% o más, la evolución fue muy satisfactoria y esa fue la intervención que tuve con el paciente desde el punto de vista médico”6.
Añadió, de acuerdo al informe de epicrisis, el primer profesional que atendió al afectado señaló como fecha de entrada el 22 de noviembre de 2020 y, explicó, el ingreso a cuidados intensivos se dio con posterioridad a la atención suministrada en urgencias y a la cirugía practicada al paciente, en la que se controlaron los daños y la hemorragia7.
Por último, la delegada fiscal presentó ante el estrado judicial al investigador Hugo David Sánchez Sarmiento8, quien recibió al joven J.D.R.A. en la unidad de infancia y adolescencia la madrugada en la que terminó capturado; sobre las labores adelantadas esa noche, precisó: “Para el año pasado yo me encontraba laborando para la seccional Bogotá en la unidad de reacción inmediata de infancia y adolescencia, para el 22 de noviembre, me encontraba de turno e ingresó un caso por lesiones personales, fue atendido por mi (…) el día 22 de noviembre del año 2020, me encontraba como investigador en turno, no tengo la hora exacta pero era la noche y llegaron dos compañeros a radicar un caso de un menor aprehendido por el delito de lesiones personales, al estar de turno me es asignado a mí y yo adelanto los actos urgentes”9.
Aunado a lo anterior, reseñó, tomó entrevista al agente captor, el patrullero Carlos Orlando Guzmán Sánchez, y efectuó la reseña y arraigo de J.D.R.A. Ahora, es claro que indebidamente el despacho de primera 6 Récord 14:35 al 17:00, audiencia de 19 de marzo de 2021. 7 Récord 39;42, ibídem. 8 Récord 1:19:34 en adelante, ibídem. 9 Récord 1:21:50 al 1:24:50, audiencia de 19 de marzo de 2021. 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa instancia permitió la introducción de la antes referida entrevista, en tanto, en la audiencia de juicio oral llevada a cabo el 19 de marzo de 2021, durante la práctica del testimonio del investigador Sánchez Sarmiento, se realizó la lectura completa de la declaración rendida por el uniformado Orlando Sánchez y posteriormente, con la aquiescencia de todas las partes, su introducción como pieza documental.
De cara a ello, imperioso es recordar que de conformidad con lo normado el artículo 347 del estatuto adjetivo penal, las partes podrán aducir exposiciones juradas anteriores de los eventuales testigos a efectos de impugnar su credibilidad o refrescar memoria; no obstante, prohíbe que la información contenida en ellas pueda tomarse como medio de conocimiento por no haberse incorporado al debate probatorio.
Sin perjuicio de lo anterior, de manera excepcional, es viable incorporar al haz probatorio las entrevistas rendidas con anterioridad, en los siguientes supuestos: i) como prueba referencia, entendida como toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio10, siempre que se acrediten los especiales casos previstos por el legislador en los que el testigo no se encuentra disponible11; ii) aunque en principio, como quedó expuesto, las declaraciones previas usadas para refrescar memoria o impugnar credibilidad no admiten aducción con fines probatorios, en ocasiones es 10 Artículo 437, del Código de Procedimiento Penal. 11 (i) ha perdido la memoria;
(ii) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; (iii) padece una enfermedad grave que le impide rendir testimonio; (iv) ha fallecido, o (v) «es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa posible hacerlo cuando han sido utilizadas por las partes bajo las previsiones del interrogatorio cruzado12; y, iii) en los eventos en que el testigo comparece a la diligencia y cambia su versión o se retracta de ella.
En el caso sub lite, se advierten varios yerros, el primero, es que el documento leído no se trata de uno elaborado por el testigo a través del cual se pretendía su aducción, por el contrario, el mismo es una declaración anterior de un agente de la Policía Nacional que no concurrió al juicio por razones imputables a la Fiscalía General de la Nación, como se explicará en párrafos sucesivos.
El segundo error, y tal vez el de mayor de relevancia, es que en ningún momento la entrevista fue solicitada ni decretada como prueba de referencia, motivo por el que tampoco cumplió con el debido proceso que permitía tenerla como tal. De manera que, el referido documento no se empleó con la finalidad de impugnar credibilidad o refrescar memoria del testigo, si no con el único propósito de lograr su introducción al debate probatorio; sin embargo, como ya se explicó tal situación en ningún momento debió permitirse, pues, se itera, nunca se aprobó su ingreso como prueba de referencia. A más de lo anterior, oportuno es mencionar que el uniformado que efectuó el relato ante el investigador se encontraba disponible para rendir su declaración ante el estrado judicial, en tanto, a la audiencia del 19 de marzo de 2021, se conectó a la sala virtual, empero, su testimonio no se practicó, porque una vez revisado el auto de decreto de pruebas, la a quo advirtió que la delegada de la Fiscalía, al solicitar esa prueba indicó que Guzmán Sánchez, era médico, que en compañía del 12 CSJ-SP2667-2019 de 17 de julio de 2019, rad 49509, M.P. Eyder Patiño Cabrera. 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa galeno Jorge Eduardo Tamayo Suarez, habían atendido a la víctima y podían dar cuenta de la gravedad de la herida padecida y el tratamiento médico suministrado, por lo que, la jueza decidió no practicar la atestación del gendarme, ya que contrariaba lo decretado en la audiencia preparatoria.
Por estos argumentos, esta colegiatura excluirá de la valoración probatoria la versión rendida por Carlos Orlando Guzmán Sánchez, la madrugada del 22 de noviembre de 2020, y limitará el estudio a lo adverado por el investigador Hugo David Sánchez Sarmiento ante el estrado judicial de aquellos hechos que le constan. Zanjado lo anterior, y revisadas las tres pruebas de cargo, para este juez plural, es claro que en la madrugada del 22 de noviembre de 2020, en el barrio Lombardía de la localidad de Suba, Julián David Becerra Martínez, sufrió una lesión grave en su tronco superior, la cual le generó una pérdida masiva de sangre y que de no ser por la pronta intervención del equipo médico, habría perdido la vida.
A propósito de ello, la defensa en la alzada parece cuestionar la gravedad del trauma al señalar que la víctima solo recibió atención el 27 de noviembre de 2020; sin embargo, el médico fue claro en señalar que el ingreso del paciente se dio desde el 22 de noviembre, entró a urgencias, posteriormente pasó por cirugía y él lo atendió en el posoperatorio días después, y enfatizó que de no haberse atendido a tiempo, la lesión habría sido fatal13.
En ese sentido, no se cuestiona la gravedad de la herida padecida por el afectado, ni que el desenlace habría podido ser 13 Récord 48:21, audiencia de 19 de marzo de 2021. 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa otro de no ser por la ayuda médica que este recibió; no obstante, la Sala no arriba a idéntica conclusión respecto a la demostración más allá de toda duda de que esa lesión fuera perpetrada por el joven investigado.
Ciertamente, el único testigo directo de los sucesos arrimado por el órgano de instrucción es el patrullero Anderson Jair Coral Rosero, empero, recuérdese que este uniformado presenció a distancia una pelea y solo durante unos instantes, pues a los pocos segundos una de las personas que discutía cayó al piso y la otra salió corriendo, en ese momento la patrulla de policía de la que hace parte se acerca al lugar en el que se presenta la riña, él se queda con la víctima auxiliándolo y su compañero emprende la persecución, quien a dos o tres cuadras captura al menor.
De cara a ello, importante es resaltar que el gendarme estuvo allí por un periodo de tiempo muy corto y realmente no vio a las personas que peleaban, y una vez llega al lugar perdió de vista a la persona que corría, dado que se ocupó de atender a la persona herida tendida en vía pública y no se tiene certeza que su compañero haya tenido presente en todo momento al sujeto que huía, considerando que las condiciones de visibilidad no eran buenas, como él mismo lo adveró ante el estrado.
Aunado a ello, es de resaltar que el testigo en ningún momento adujo que vio al menor infractor causarle una herida a la víctima, por el contrario, enfatizó que la captura se efectuó porque J.D.R.A. estaba corriendo, pero nunca lo incriminó como la persona que le asestó una puñalada a Julián David Becerra Martínez. En ese orden de ideas, este juez plural no encuentra que el 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa ente investigador haya probado la responsabilidad penal del adolescente dentro del injusto de tentativa de homicidio, pues, recalca la Sala, no existe prueba que acredite con certeza el nexo de causalidad entre algún acto desplegado por el procesado (ya que ni siquiera hay certidumbre de que apuñaló a la víctima) y la lesión padecida por el agraviado, en tanto, la declaración de Anderson Jair Coral Rosero, no es suficiente para edificar un juicio de reproche de tal entidad en contra del menor.
Sin perjuicio de todo lo anterior, la defensa practicó los testimonios de Jaimen Yesith Robles Montes y el adolescente W.W.S., ambos amigos del procesado y presentes la noche de los acontecimientos; el primero de ellos, narró: “Yo tengo entendido que fue el 21 un sábado que salimos a bailar con mi amigo Daniel y “Junior”14, entonces ese día hubo un problema en la discoteca en donde estábamos nosotros los cuatro y tengo entendido que ellos salieron mucho antes que yo saliera de la discoteca y fueron capturados (…) o sea todo fue así, un día de mañana les confirmo a mis amigos que vamos a ir a bailar como a las 4 de la tarde, ya “Junior” y Daniel habían quedado que iban a salir yo les confirmo a las 4 de la tarde que yo voy con ellos, siendo las ocho o nueve ellos llegan a mi casa, mi novia no se había arreglado todavía y nos quedamos ahí hablando mientras ella se arreglaba.
Nos dirigimos a los bares a buscar donde íbamos a entrar y pues el bar se llama “Terraza” donde entramos y pues por ser menores de edad, yo era el único mayor de edad, el señor nos pidió un costo para entrar, entonces mientras le pagamos el costo fuimos al bar de 3 pisos y quedamos en el tercero, pedimos lo que íbamos a tomar las cervezas y eso y estábamos en el ambiente y estaba muy tranquilo todo.
De repente “Junior” manifiesta que va a ir al baño pero no pusimos mucha atención, lo que recuerdo fue que bailé como 2 o 3 canciones con mi novia y “Junior” no había subido, entonces le digo a Daniel que si vamos al baño porque “Junior” no ha subido y se me hace raro. Entonces yo bajo con Daniel y veo que “Junior” está sentado tomándose una cerveza y no entra al baño, pero tampoco estaba ocupado, habían varias personas pero no lo estaban ocupando, le digo a “Junior” que porque no había entrado y él me dice que no lo dejan entrar, él va a entrar por un lado y habían varios muchachos y no lo dejan entrar y lo empujan, yo me acerco con mi compañero Daniel a preguntar porque habían empujado a “Junior” y la verdad él estaba muy molesto, pero por la música no escuché lo que nos dijo, yo de repente recibo un puño del lado izquierdo yo caigo al piso a lo que caigo “Junior” me ayuda a levantar y ahí es donde él recibe un “sillazo”, cuando yo veo que el lugar se torna muy, mucha gente empieza a pelear y viene un man que se llama, no me acuerdo bien, pero le gritaban Julián péguele con una silla y como yo estaba en el piso y él viene, fue cuando Daniel lo empuja porque me iba a dañar la cara, ya me habían 14 “Junior” es el menor W.W.S., según aclaración que efectuó el declarante. 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa partido el diente y en ese momento pues vemos que el bar ya hay mucha gente y muchos problemas, vamos hacia un lado porque vemos a “Junior” muy mal (…) decidimos bajar porque Wilson estaba muy mal, yo subo por mis cosas y las de mi novia, en ese lapso que yo subo Wilson y Daniel bajan, ellos se quedan esperándome abajo y yo subo, por el balcón yo veo que llega una patrulla y se los lleva a ellos y en ese lapso voy a bajar y el señor del bar no me deja salir que porque estaba la policía, pero ya a Wilson y a Daniel se los había llevado la patrulla”15.
Por su parte la segunda prueba descargo, contó lo siguiente: “Eso fue un sábado Daniel vive en el segundo piso de mi casa y él bajó y me dijo que si íbamos a una fiesta por la noche porque él cumplía años 8 días después y quedamos en salir con otro amigo, después en la tarde confirmó otro amigo y la novia, llagamos entre 8 y 8:30 p.m. pero la novia no se había terminado de arreglar, entonces mientras la esperábamos hablábamos y eso, ya a eso como las 11 salimos a los bares de Suba que quedan como 1 o 2 cuadras del portal de Suba, en eso estábamos mirando donde íbamos a entrar, decidimos entrar al bar llamado “Terrazas” y subimos al tercer piso y pedimos unas cervezas, en el momento todo estaba tranquilo en el tercer piso.
Ya después, en un momento yo decido bajar al baño que queda en el segundo piso, cuando bajo había un poco de muchachos afuera del baño pero no lo estaban ocupando, entonces iba a ingresar y me dijeron que estaba ocupado, entonces me senté y pedí una cerveza mientras lo desocupaban, pasaron unos 15 minutos y no dejaban ingresar a nadie.
En ese momento bajó Daniel y Jaime, me preguntaron qué pasaba y les comenté lo del baño, ahí Jaime me dijo que entrara que el baño no lo estaban ocupando, entonces fui a ingresar por un lado y uno de ellos me empujó, y ahí Jaime y Daniel se acercaron y le preguntaron qué porque me empujaba y otro muchacho que estaba con ellos sacó un puño y le pegó a Jaime y se cae al piso, yo me fui a recogerlo a ayudarlo a levantar y sentí un golpe en la cara, quedé como inconsciente no me sentía en mis cinco sentidos, recuerdo que el de seguridad empezó a bajar la gente, yo me senté abajo en el andén con Daniel mientras esperábamos a Jaime con la novia, ahí llegó una patrulla y nos llevó a Daniel y a mí. Nosotros llegamos al CAI de la Gaitana y recuerdo que Daniel les decía a los policías que me dejaran salir que me llevaran a un hospital que yo estaba muy grave, el policía lo que hizo fue parar un taxi y montarme y dejarme ahí. Allá en el hospital me hicieron cirugía plástica encima de la ceja y me tomaron 9 puntos, de ahí salimos a poner la denuncia en contra de Julián16.
Verificadas las anteriores transliteraciones, es claro que los testigos centran su relato en una pelea acaecida dentro del bar con anterioridad a la captura del joven investigado; sin embargo, y previo a realizar algunas consideraciones al respecto, diverso a lo manifestado por la primera instancia, lo narrado por los adolescentes no es incoherente y menos aún disonante entre sí, por el contrario, los dos mantienen un línea temporal similar y 15 Récord 3:08:29 al 3:17:20, audiencia de 19 de marzo de 2021. 16 Récord 26:05 al 42:47, audiencia de 23 de marzo de 2021. 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa coinciden en las horas (aspecto criticado en la sentencia de primer grado), pues Jaimen Yesith Robles Montes adveró “llegamos a las 11, permanecimos entre una hora y media y dos, a la 1:50 veo que se llevan a Daniel y Wilson, ya entre dos y 2 y 2:10 llega la otra patrulla y me dejan salir17 y a su turno W.W.S. dijo: “entre 1:30 y 2:00 de la mañana es cuando bajo al andén con Daniel”18.
De manera que, la jueza debió estudiar tales declaraciones con mayor detenimiento y no descartarlas de plano por el hecho de que los jóvenes son amigos del procesado, pues aunque ello sea así, sus declaraciones se perciben espontáneas y, en todo caso, no se postuló prueba alguna orientada a minar su veracidad. A propósito de lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado que el vínculo del testigo con el procesado no implica de contera su falta de credibilidad, sino que la apreciación del testimonio envuelve la ponderación de múltiples aspectos; puntualmente ha reseñado: “En ese punto ignoró el recurrente que la sana crítica fija los criterios de apreciación de la prueba testimonial, entre los cuales impone tener en cuenta la personalidad del declarante, de modo que la sola circunstancia relativa a los vínculos entre el acusado y el declarante, por sí sola no hace sospechosa su declaración, dado que el funcionario está obligado a tener en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentido por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se percibió, la forma como hubiere declarado y las singularidades que pudiera observar en el testimonio”19.
Ahora, un aspecto es que lo narrado presente cierta hilación y logicidad, y otro que los declarantes en su relato están ocultando una parte de lo sucedido. En efecto, nótese como ambos jóvenes ofrecen una multiplicidad de detalles respecto de 17 Récord 3:32:20, audiencia de 17 de marzo de 2021 18 Récord, 53:44, audiencia de 23 de marzo de 2021. 19 CSJ SP4817-2018 de 7 de noviembre de 2018, rad 47131, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa los acontecimientos previos a la captura y de repente, sin razón alguna, se limitan a decir que W.W.S y J.D.R.A. fueron detenidos mientras estaban sentados en un andén, pues ello resulta inverosímil, ya que no es dable explicar que, sin motivo aparente, y solo por estar posados en la acera, dos personas terminen aprendidas por la autoridad policial.
Además, aunque los deponentes alinderan su versión en una riña ocurrida dentro del bar y no fuera de este, lo cierto es que de sus aseveraciones no se responden varios interrogantes, entre ellos, el motivo por el cual la víctima (con la que reconocen hubo un enfrentamiento) termina afuera del bar y gravemente lesionado o la razón por la que los policiales los detienen y conducen a la Unidad de Reacción Inmediata.
De suerte que, las pruebas arrimadas por la defensa no presenta una hipótesis del caso plausible y clara, de un lado, porque los testigos pretenden mostrar que no ocurrió nada en la parte exterior del bar y que los capturaron sin motivo alguno, aspecto que como ya se explicó no es creíble y, de otro, no se probó que la riña generada dentro del establecimiento comercial derive en un enfrentamiento en vía pública, en el que el inculpado lesionara a la víctima actuando en legítima defensa, como se aduce en la alzada.
Así pues, para la Sala es dable concluir que en la madrugada del 22 de noviembre de 2020, se presentó una riña dentro del bar (como lo refirieron las pruebas de la bancada acusada) y la misma continuó en las afueras de la discoteca, motivo por el cual los funcionarios de la Policía Nacional intervinieron (como lo declaró el patrullero Anderson Jair Coral Rosero), empero, no se tiene certeza de cuál fue la acción desplegada por J.D.R.A en el marco de esa pelea, recuérdese, y 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa esto lo quiere recalcar la Sala, no existe dentro del proceso elemento de convicción que señale al adolescente como la persona que asestó una puñalada en el tórax de la víctima.
En suma, y como se anticipó en apartes precedentes, la Fiscalía General de la Nación, no superó a través de su actividad probatoria el estándar requerido en la legislación para que el funcionario judicial pueda proferir un fallo de orden sancionatorio. En ese orden de ideas, de lo debatido en la vista pública no emerge con certeza que el adolescente J.D.R.A. haya desplegado actos idóneos e inequívocamente dirigidos a cegar la vida de Julián David Becerra Martínez, y que por un motivo ajeno a su voluntad, tal fin resultó frustrado.
Previo a concluir el análisis de esta providencia, esta Corporación considera pertinente hacer un llamado a la labor efectuada por la Fiscalía General de la Nación, en tanto, el órgano de investigación se encuentra en la obligación de llevar al juez, al convencimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado y, para el cumplimiento de esa finalidad debe agotar la carga probatoria que ello implica, es decir la actuación del ente investigador en el curso del proceso penal debe contribuir a la satisfacción del estándar de conocimiento para condenar.
Sin embargo, en el presente asunto, la representante del Estado, se equivocó en torno a las pruebas que haría valer en juicio que condujeron indefectiblemente a que su teoría del caso derivara en inviable, pues no puede pasarse por alto lo ocurrido en audiencia preparatoria con la solicitud del testimonio del policía Carlos Orlando Guzmán Sánchez, ya que la delegada confundió al uniformado con un médico, y orientó su petición como si se tratara de un galeno que atendió a la víctima, sin advertir que se trataba del funcionario que capturó al inculpado, 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa y del mismo modo, la extraña renuncia que efectuó de la declaración de la víctima (prueba angular y definitiva), con la excusa que no pudo ubicarlo, cuando lo cierto es que el ofendido estaba al tanto del proceso, incluso, se conectó a la audiencia de lectura de fallo, derivando en que los elementos materiales probatorios finalmente allegados sean equívocos e insuficientes para atribuir responsabilidad penal al acusado y de ninguna forma, satisfacen el baremo de conocimiento al que debe arribarse en esta instancia. Por manera que, a pesar de lo contradictorio del recurso presentado por la defensa, pues en su escrito mezcló indebidamente argumentos encaminados a poner de presente una legítima defensa y al mismo tiempo que no se superó el estándar probatorio, lo cierto es que, la Sala concluye que la decisión de primer grado se debe revocar y en su lugar, proferirse sentencia absolutoria.
En suma, se impone la revocatoria de la decisión proferida el 21 de abril de 2021, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de esta ciudad, condenó a J.D.R.A. por el delito de homicidio en grado de tentativa y se dispone absolver al adolescente de dicho cargo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión para Asuntos Penales de Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º REVOCAR la sentencia proferida el 21 de abril de 2021, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes 110016000714202000724 02 J.D.R.A. Homicidio en grado de tentativa con Función de Conocimiento de esta ciudad, condenó al joven J.D.R.A identificado con tarjeta de identidad número 1.001.119.555, por el delito de homicidio en grado de tentativa, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. 2º ABSOLVER al joven J.D.R.A identificado con tarjeta de identidad número 1.001.119.555 del cargo de homicidio en grado de tentativa, de acuerdo con las razones expuestas en la motivación de este proveído. 3° INDICAR que contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado IVAN ALFREDO FAJARDO BERNAL Magistrado LUCÍA JOSEFINA HERRERA LÓPEZ Magistrada