TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 41001 6000 716 2021 00738 01 Procedencia Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva Contra Diana Marcela Ramos Ávila Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto Apelación sentencia anticipada Decisión Modifica Aprobación Acta No. 860 Neiva, veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la Fiscalía y la defensa de Diana Marcela Ramos Ávila contra la sentencia del seis de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, que la condenó como autora de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, según acordó con la Fiscalía. SITUACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA El catorce de abril de 2021, fue capturada en flagrancia Diana Marcela Ramos Ávila luego de haberse llevado a cabo actividades de registro y allanamiento sobre el inmueble ubicado en la calle 8 Sur No. 26 – 41 del Barrio Galán de esta ciudad.
Allí fue sorprendida en la cocina, sentada en una mesa plástica rimax, con 413 papeletas de cuaderno cuadriculado y una bolsa que contenía una sustancia pulverulenta de color beige similar a la cocaína, también con la suma de $3.118.000.oo que estaban en billetes de diferente denominación, elementos que fueron debidamente incautados. Diana Marcela Ramos Ávila Rad: 41001 6000 716 2021 00738 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 2 | 15 La prueba de identificación preliminar homologada determinó que se trataba de 53 y 17 gramos positivos para cocaína y sus derivados.
El quince de abril de 2021, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Neiva con función de control de garantías es legalizada la captura de Diana Marcela Ramos Ávila, al igual que la diligencia de registro y allanamiento y, la incautación con fines de comiso y suspensión del poder dispositivo del dinero aludido. A su vez, la Fiscalía comunica a la indiciada que la investigaría en calidad de autora de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, luego es cobijada con medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio1.
El diez de agosto de 2021 ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva es verbalizada la incriminación2. El primero de octubre de ese mismo año la Fiscalía solicita variar la audiencia preparatoria por la de verificación del preacuerdo que arribó con la defensa y acusado, en el que indicaban que: “teniendo en cuenta que la pena base es 64 meses de prisión y multa de dos s.m.l.m.v., con ocasión a este acuerdo rebajar una tercera parte de esa pena y, es por eso que la pena preacordada sería de prisión 42,666 meses y de multa 1.333 s.m.l.m.v.”3.
El seis de diciembre de 2021, el a quo emite fallo conforme a lo pactado, sin embargo, la Fiscalía recurre la decisión para solicitar el comiso del dinero incautado o levantar las medidas cautelares que pesan sobre el mismo. Por su parte, la defensa exige conceder la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia. SENTENCIA IMPUGNADA4 Aduce que los elementos materiales probatorios acreditan más allá de toda duda la materialidad de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y, la participación de la acusada en el hecho delictivo, sin que medien circunstancias que excluyan su responsabilidad, debido a que Diana Marcela Ramos Ávila fue aprehendida en situación de flagrancia el catorce de abril de 2021, en desarrollo de un allanamiento y registro en la vivienda que habitaba, donde es hallado estupefaciente compatible con 1 Archivo acta audiencias control de garantías. 2 Archivo acta audiencia de formulación de la acusación. 3 Audiencia de verificación de preacuerdo. minuto 08:32 y siguientes. 4 Archivo fallo condenatorio.
Diana Marcela Ramos Ávila Rad: 41001 6000 716 2021 00738 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 3 | 15 cocaína en cantidad de 53 y 17 gramos. Aunado a ello, destaca que mediante preacuerdo Ramos Ávila aceptó de manera libre, espontánea y consciente su participación en los hechos materia de investigación, motivo por el cual estima satisfechos los presupuestos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
Niega la suspensión de la ejecución de la pena5 y la prisión domiciliaria6, en razón a la prohibición enlistada en el inciso segundo del artículo 68A para las conductas punibles relacionadas con el tráfico de estupefacientes. Sostiene que los elementos de convicción allegados de ningún modo revelan por sí solos que la acusada cumpla las exigencias para ser considerada madre cabeza de familia, pues, aunque su compañero permanente “al parecer” está privado de la libertad, nunca la defensa estableció que los menores hijos de su pupila queden en situación de abandono por la privación de la libertad de la madre, por el entorno familiar extenso y completo de la procesada.
Aunado a ello, destaca que el día del registro y allanamiento que conllevó a la captura de la indiciada, en el informe quedó constancia que sus hijos quedaron al cuidado de la abuela materna, Neila Ávila, de quien nunca se demostró indisponibilidad. Destaca que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la procesada de ningún modo permite descartar que ofrezca peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, como los hijos menores de edad.
Esto porque fue sorprendida en su residencia tasando el estupefaciente para su expendio, lugar donde residían sus hijos. Por tanto, es un contrasentido alegar que su privación de la libertad provocará el desamparo de la prole y desconocer el daño que causa en la formación de los infantes, dado que los padres son las imágenes desde las cuales modelan sus vidas.
Agrega que la figura reclamada es un beneficio en pro del bienestar de los menores de edad, que están en mayor riesgo si continúan bajo el cuidado de su progenitora. Esta jamás es una prerrogativa para la persona condenada y se exige especial cuidado para evitar su concesión vedada y permitir purgar la pena en forma más benévola a quien no satisface estrictamente los requisitos.
Por estas razones niega la domiciliaria como madre cabeza de familia consagrada en la Ley 750 de 2002. 5 artículo 63 del Código Penal 6 artículo 38 ibídem Diana Marcela Ramos Ávila Rad: 41001 6000 716 2021 00738 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 4 | 15 Sobre el dinero vinculado a la actuación, considera insatisfechas las exigencias que prevé el artículo 82 del Código de Procedimiento Penal para disponer su comiso definitivo, nunca se demostró la vinculación directa del monetario con la conducta punible investigada, ni la existencia de derechos de terceros de buena fe que pudieran tener.
SUSTENTACIÓN RECURSO DE APELACIÓN La delegada fiscal7 solicita revocar el numeral cuarto del fallo apelado, pues logró acreditar la procedencia ilícita del dinero incautado, el nexo causal y la titularidad de este en cabeza de la acusada. Destaca que el informe de investigador de campo determina las actividades previas que originaron el registro y allanamiento del inmueble donde moraba la sentenciada con su familia.
Por ende, con ocasión a esa verificación, pudo determinar que Diana Marcela Ramos Ávila ejercía actividades ilícitas de comercialización de estupefacientes, motivo por el cual fue vinculada al proceso penal que finalizó de manera anticipada, dada la aceptación de cargos mediante preacuerdo. Recalca que el juez constitucional legalizó la incautación de los $3.118.000.oo que consignó a órdenes de la Fiscalía General de la Nación, en el Banco Agrario de Colombia.
De igual modo, niega que existan terceros de buena fe y prueba de ello es que nadie reclamó el aludido efectivo. Exige decretar el comiso del dinero incautado o, en su defecto. levantar las medidas cautelares que pesan sobre el mismo. Por su parte, la defensa8 considera satisfechos los presupuestos del numeral quinto del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 para conceder la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia.
Estima que la decisión es “equivocada” y que entre las distintas normatividades que regulan el aludido instituto acudió a la más “gravosa”. Afirma que el artículo 314 del estatuto procesal de ningún modo deja espacio para argumentaciones de carácter subjetivo como la Ley 750 de 2002. Alega que la solicitud se sustentó en el numeral quinto de la citada normatividad y, pese a ello, el juez de instancia aplicó la Ley 750 de 2002, en consecuencia, pide resolver lo pedido frente a lo normado en el Código de Procedimiento Penal.
Refiere que la decisión reconoce que el compañero sentimental de su pupila esta privado de la libertad y admite que es madre de dos menores que están a su cargo, sin embargo, niega 7 Audiencia lectura de fallo. Minuto 54:10 a hora 01:00. 8 Audiencia lectura de fallo. Hora 01:01 a hora 01:10. Diana Marcela Ramos Ávila Rad: 41001 6000 716 2021 00738 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 5 | 15 la condición de jefa de hogar, bajo el argumento que nunca se descartó que careciera de apoyo de su familia extendida, pese a que probó la ausencia de respaldo familiar.
Destaca que las declaraciones dan fe que Diana Marcela vela por el cuidado y protección de los niños. Asimismo, tampoco se valoró que los hermanos de su pupila fallecieron y que la abuela Neila Ávila tiene 66 años y carece de capacidad económica para hacerse cargo de los nietos. Alega que resulta infundado que su prohijada pondría en peligro a sus hijos porque fue capturada con estupefacientes en su morada.
Asevera que ella cambió su lugar de residencia y ello descarta incompatibilidad entre el instituto domiciliario y el bienestar de los menores. Como colofón, pide sustituir la intramural por la domiciliaria consagrada en el numeral quinto del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal. NO RECURRENTES El Ministerio Público9 exige confirmar la decisión objeto de alzada frente a lo pedido por la Fiscalía General de la Nación. Afirma que debe agotarse el trámite ante extinción de dominio en aras de salvaguardar los derechos de terceros de buena fe que tengan interés en reclamar el dinero incautado.
En razón a lo solicitado por la defensa, refiere que la Ley 1232 de 2008 define el concepto de madre cabeza de familia que reclama el letrado. Descarta que exista deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar porque los menores quedaron bajo el cuidado y protección de un familiar, lo que hace inviable acceder al sustituto reclamado.
La defensa10 exige rechazar la alzada interpuesta por el acusador porque la solicitud de comiso la hace en la audiencia de individualización de pena y sentencia. Aduce que el momento procesal era hacerlo en la audiencia de verificación de preacuerdo, por lo tanto, se trata de una solicitud extemporánea. CONSIDERACIONES 9 Audiencia lectura de fallo.
Hora 01:11 y siguientes. 10Audiencia lectura de fallo. Hora 01:16 y siguientes. Diana Marcela Ramos Ávila Rad: 41001 6000 716 2021 00738 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 6 | 15 Competencia: - La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional11, al haber sido interpuesta en su oportunidad y sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por una parte habilitada para hacerlo como la defensa y la fiscalía. Problema jurídico planteado: Según lo expuesto, el cuestionamiento a resolver se circunscribe a los siguientes i) ¿procede decretar el comiso del dinero incautado en diligencia de registro y allanamiento o el levantamiento de la medida cautelar. ii) ¿Satisface la sentenciada los presupuestos a efectos de conceder el sustituto de la prisión domiciliaria contenida en la Ley 750 de 2002 o del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal? Es bueno precisar que, para garantizar un fallo de comiso sobre un bien, se acude a la imposición de medidas cautelares o provisionales, algunas de carácter material a cargo de la fiscalía, como la incautación12 y la ocupación13.
La medida jurídica de suspensión del poder dispositivo está a cargo de un juez de control de garantías. Es inconcuso que el comiso o decomiso opera como una sanción penal ya sea principal o accesoria, en virtud de la cual el autor o copartícipe de un hecho punible pierde en favor del Estado los bienes, objetos o instrumentos con los cuales se cometió la infracción y todas aquellas cosas o valores que provengan de la ejecución del delito, exceptuándose, como es obvio, los derechos que tengan sobre los mismos sujetos pasivos o terceros14.
El artículo 100 de la Ley 599 de 2000, define la figura de la siguiente forma: “ARTICULO 100. COMISO. Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que no tengan libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de la Nación o a la entidad que ésta designe, a menos que la ley disponga su destrucción. Igual medida se aplicará en los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución”.
Esta sanción hace parte del jus punendi del Estado, prevista por el legislador para la persecución de los delitos y dirigida exclusivamente contra los objetos con los que se cometió la infracción penal o el producto de ella. Sin embargo, en las sentencias C-176 de 11 A voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. 12 sobre bienes muebles y derechos 13 sobre inmuebles, naves y aeronaves 14 Sentencia C-076 de 1993 Diana Marcela Ramos Ávila Rad: 41001 6000 716 2021 00738 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 7 | 15 1994 y C-931 de 2007, a propósito de la revisión de dos tratados internacionales, se admitió que el legislador podía autorizar el decomiso de bienes diferentes, cuyo avalúo fuere equivalente a los que deberían ser decomisados; institución conocida con el nombre de “decomiso de valor”.
En el asunto sub examine, el quince de abril de 2021, en audiencia de legalización de incautación y suspensión del poder dispositivo con fines de comiso que adelantó el Juzgado Segundo Penal Municipal de Neiva con función de control de garantías, el delegado Fiscal manifestó que acudía “para la legalización de la incautación estamos dentro de las 36 horas siguientes, ya que la misma se hizo a las 10:50 horas, solicita desde ya se imparta la legalidad de la incautación del dinero objeto, como se indicó, derivado de la diligencia de allanamiento del acto ilícito que estaba cometiendo la señora Diana Marcela y solicita la suspensión del poder dispositivo que usted en las decisiones, en las tres decisiones que fueron objeto en estas tres audiencias que se debaten en una misma solicitud, la solicitud de incautación con fines y suspensión del poder dispositivo de dominio”15.
Al resolver el togado accedió a lo deprecado y legalizó la incautación de los $3.118.000.oo y suspendió el poder dispositivo sobre este dinero. Ahora bien, de otro lado, la extinción del dominio sobre un bien es una institución autónoma, de estirpe constitucional, de carácter patrimonial, en cuya virtud, previo juicio independiente del penal, con previa observancia de todas las garantías procesales, se desvirtúa, mediante sentencia, que quien aparece como dueño de bienes adquiridos en cualquiera de las circunstancias previstas por la norma lo sea en realidad, pues el origen de su adquisición, ilegítimo y espurio, en cuanto contrario al orden jurídico, o a la moral colectiva, excluye a la propiedad que se alegaba de la protección otorgada por el artículo 58 de la Carta Política.
En consecuencia, los bienes objeto de la decisión judicial correspondiente pasan al Estado sin lugar a compensación, retribución ni indemnización alguna16. En conclusión, su objeto en absoluto estriba simplemente en la imposición de la pena al delincuente sino en la privación del reconocimiento jurídico a la propiedad lograda en contravía de los postulados básicos proclamados por la organización social, no solamente mediante el delito sino a través del aprovechamiento indebido del patrimonio público o a partir de conductas que la moral social proscribe, como ya se dijo, aunque el respectivo comportamiento jamás haya sido contemplado como delictivo ni se le haya señalado una pena privativa de la libertad o de otra índole. 15 Audiencia de legalización de incautación, suspensión del poder dispositivo.
Minuto 51:55 y siguientes. 16 Sentencia C-374 de 1997 Diana Marcela Ramos Ávila Rad: 41001 6000 716 2021 00738 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 8 | 15 Destáquese que el artículo 14 de la Ley 365 de 199717, previó la extinción de dominio como sanción asociada –pero independiente de las sanciones que se imponen dentro del proceso penal18- a la comisión de los tipos penales contemplados en el Estatuto Nacional de Estupefacientes y de los delitos de secuestro simple, secuestro extorsivo, extorsión, lavado de activos y testaferrato, los delitos contra el orden económico y social, los delitos contra los recursos naturales, fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares, concusión, cohecho, tráfico de influencias, rebelión y sedición. Además, esta ley señaló que la administración de los bienes objeto de extinción de dominio sería responsabilidad del Consejo Nacional de Estupefacientes.
Después, la Ley 793 de 2002 precisó que es una acción autónoma, patrimonial y real19 adelantada por la Fiscalía General de la Nación, y amplió las causales que dan lugar a su ejercicio20. Destáquese que la Directiva 002 del veintiséis de agosto 2020 de la Fiscalía General de la Nación estableció lineamientos generales respecto a la solicitud de medidas cautelares con fines de comiso.
En el literal B) fijó los criterios para la afectación de bienes con ese 17 que modificó el artículo 340 del Código de Procedimiento Penal de la época 18 El parágrafo del artículo 14 de la Ley 365 de 1997 indicó que la extinción de dominio es “independiente de la responsabilidad penal del sindicado y de la extinción de la acción penal o de la pena.
En estos casos procederá la extinción del dominio de conformidad con lo dispuesto en la ley que regula esta acción real.” 19 La Ley 193 de 2001 define la acción de la siguiente forma: “ARTÍCULO 4o. DE LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN. La acción de extinción de dominio de que trata la presente ley es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente de quien los tenga en su poder, o los haya adquirido y sobre los bienes comprometidos.
Esta acción es distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa. Procederá la extinción del derecho de dominio respecto de los bienes objeto de sucesión por causa de muerte, cuando dichos bienes correspondan a cualquiera de los eventos previsto en el artículo 2º” 20 “ARTÍCULO 2o.
CAUSALES. Se declarará extinguido el dominio mediante sentencia judicial, cuando ocurriere cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin que se explique el origen lícito del mismo. 2. El bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita. 3.
Los bienes de que se trate hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas, sean destinadas a éstas, o correspondan al objeto del delito. 4. Los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permuta de otros que tengan su origen, directa o indirectamente, en actividades ilícitas, o que hayan sido destinados a actividades ilícitas o sean producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito. 5.
Los bienes o recursos de que se trate hubieren sido afectados dentro de un proceso penal y que el origen de tales bienes, su utilización o destinación ilícita no hayan sido objeto de investigación o habiéndolo sido, no se hubiese tomado sobre ellos una decisión definitiva por cualquier causa. 6. Los derechos de que se trate recaigan sobre bienes de procedencia lícita, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes de ilícita procedencia. Se exceptúan de lo dispuesto en el presente numeral, exclusivamente, los casos de títulos que se negocian en centrales de depósito de valores, debidamente acreditadas ante la autoridad competente, siempre y cuando los intermediarios que actúen en ellas cumplan con las obligaciones de informar operaciones sospechosas en materia de lavado de activos, de conformidad con las normas vigentes. 7.
Cuando en cualquier circunstancia no se justifique el origen del bien perseguido en el proceso.” Diana Marcela Ramos Ávila Rad: 41001 6000 716 2021 00738 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 9 | 15 propósito. Expuso que, sin perjuicio de los derechos de las víctimas, se recomienda preferir las medidas cautelares con fines de comiso21 sobre cualquier otro tipo de medida, teniendo en cuenta que con el decreto del comiso la titularidad de los bienes afectados se traslada a la Fiscalía. Allí sugiere, entre otras, examinar la viabilidad económica de su administración para solicitar su legalización, como cuando se trate de vehículos en buen estado, a manera de ejemplo.
En el literal C), de la misma Directiva, fija los lineamientos de coordinación con la Dirección Especializada de Extinción de Dominio. Indica que si en absoluto resulta posible desde el punto de vista del interés de la justicia o por la viabilidad de su administración, pero el bien se encuentre en alguna de las causales de extinción del derecho de dominio descritas en el artículo 16 de la Ley 1708 de 2014, modificado por la Ley 1849 de 201722 y tenga un connotado valor económico, el Fiscal de conocimiento debe informar a la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio para que en el término no superior a 60 días calendario manifieste su interés en ejercer la acción extintiva bajo los parámetros allí dispuestos23.
Así, mientras se adoptan los ajustes necesarios en el SPOA, aquella Dirección dispondrá un correo electrónico para estos fines. Ahora bien, si tiene interés, y de haber sido impuestas medidas cautelares con fines de comiso, el Fiscal de conocimiento deberá solicitar su levantamiento, previa coordinación con aquella dependencia, para proceder inmediatamente a decretar e inscribir las medidas cautelares con fines de extinción de dominio dentro de dicho trámite, si a ello hubiere lugar.
Si la respuesta es negativa, el Fiscal deberá adoptar las demás medidas pertinentes para procurar la definición de la situación jurídica del bien en el marco de la acción penal. En ese sentido, la Sala negará el comiso solicitado por el ente acusador, dada la ausencia de verificación de derechos que terceros de buena fe pudieran tener sobre el dinero incautado.
Empero, conforme a lo expuesto en precedencia, se revocará la decisión de instancia para en su lugar levantar la medida cautelar de suspensión del poder adquisitivo con fines de comiso impuesta a los $3.118.000.oo. Como consecuencia de lo anterior, el aludido dinero quedará a disposición de la delegada fiscal requirente. Aquella, en coordinación con el FEAB y la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de 21 Ley 906 de 2004, artículo 85, inciso primero. Las medidas cautelares con fines de comiso permanecerán hasta tanto se resuelva la situación jurídica del bien o se disponga su devolución. 22 En particular, cuando el bien se encuentre en alguna de las circunstancias previstas en los numerales 4. 6, 7, 8. 9, 1 O y 11 del artículo 16 de la Ley 1708 de 2014. 23 Para esto, se establecerá un formato que será parte de los procesos de Gestión Documental.
Diana Marcela Ramos Ávila Rad: 41001 6000 716 2021 00738 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 10 | 15 Dominio determinarán la viabilidad de la acción de extinción del derecho de dominio o lo que la directiva aludida disponga. De la prisión domiciliaria como madre cabeza de hogar solicitada por la defensa, el letrado alega que el mencionado instituto fue pedido conforme a lo establecido en el numeral quinto del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 y, pese a ello, el a quo resolvió según lo normado en la Ley 750 de 2002.
Dígasele al recurrente que el numeral quinto del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 opera para la “sustitución de la detención preventiva”, por lo tanto, la normatividad aplicada por la jueza de instancia en absoluto es equivocada. Dilucidado lo anterior, debe decirse que la prisión domiciliaria es un mecanismo a través del cual se cambia el lugar de la privación de la libertad de quien ha sido condenado: de un establecimiento penitenciario, se pasa a cumplir la pena privativa en el domicilio.
Así lo regula el artículo 38B del Código Penal, norma que prevé una serie de exigencias tanto de carácter objetivo (como el quantum de pena prevista para el delito) como subjetivo (análisis del desempeño personal, social, laboral que en forma fundada permitan deducir que jamás colocará en peligro a la comunidad), condiciones unas y otras que dado su carácter concurrente han de comprobarse por el eventual beneficiario del instituto en mención. Esto significa que su aplicación en absoluto depende de una consideración discrecional del juez, sino del análisis de los requisitos a los que se ha hecho alusión. A su vez, la Ley 750 de 2002, artículo 1º24, añadió a aquella forma de ejecutar la pena otra especie de prisión domiciliaria, que es la que reclama el letrado, con un destinatario específico: el hombre cabeza de familia.
De esta forma, su otorgamiento sustitutivo está fundado en la condición de padre o madre cabeza de familia y exige el análisis conjunto de normas que lo rigen. Al respecto la Corte Suprema de Justicia analizó la definición de 24 La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposo o delitos políticos. Diana Marcela Ramos Ávila Rad: 41001 6000 716 2021 00738 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 11 | 15 madre o padre cabeza de familia contenida en el art. 2º de la Ley 82 de 199325, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, la regulación contenida en la Ley 750 de 2002 y lo debatido en el Congreso de la República durante el trámite y discusión de esta ley26.
Ante este panorama, se tiene claro que: i) la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre y cuando se reúnan los puntuales requisitos previstos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia y ii) el mismo beneficio puede otorgarse a la mujer que tenga la calidad de madre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley (valga la necesaria repetición).
Según el artículo 1° de aquella ley, para acceder a este derecho deben cumplirse varios requisitos. Antes de conceder el derecho el juez debe haber valorado: (a) el desempeño personal, es decir, su comportamiento como individuo, (b) el desempeño familiar, o sea, la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes para con su familia y la manera como se relaciona con sus hijos, (c) el desempeño laboral, con el fin de apreciar su comportamiento pasado en una actividad lícita y (d) el desempeño social, para apreciar su proyección como miembro responsable dentro de la comunidad.
Con base en el estudio de la manera como se comporta y actúa en estos diferentes ámbitos de la vida, el juez debe decidir si la persona que invoca el derecho de prisión domiciliaria no pone en peligro: (i) a 25 Jefatura Femenina de Hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.
En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. 26 En particular en tales casos se percibe la urgencia de la adopción de medidas de apoyo especial a dichas mujeres, por cuanto es un hecho reconocido que los hijos menores y otras personas incapaces a cargo de la mujer cabeza de familia recluida quedan desamparados y a merced de las más nefastas influencias de la sociedad, lo que conlleva un doble efecto negativo para la sociedad, por una parte, el que no pueda cumplir esa mujer recluida, su rol natural respecto de sus hijos y de otras personas incapaces a su cargo, y de otra parte, que reciban esos menores una negativa orientación que los determinará con alta probabilidad a ubicarse al margen de la ley en el futuro, como medio de subsistencia y como el único modo de vida aprendido.5 (…) Este especial apoyo se dirige a permitir que la mujer cabeza de familia recluida, pueda reintegrarse de facto a su círculo familiar a fin de desempeñar el rol que le corresponde, mediante la figura de la “pena sustitutiva de prisión domiciliaria” y su relacionada medida de aseguramiento denominada “detención domiciliaria” y/o mediante la redención de su pena, encuéntrese o no recluida en centro carcelario o penitenciario, a través de la redención de su pena por trabajo comunitario.
Diana Marcela Ramos Ávila Rad: 41001 6000 716 2021 00738 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 12 | 15 la comunidad, (ii) a las personas a su cargo, (iii) a los hijos menores de edad y (iv) a los hijos con incapacidad mental permanente. Así, el juez habrá de ponderar el interés de la comunidad en que personas que han tenido un comportamiento asociado, por ejemplo, a la criminalidad organizada y, por ende, pueden poner claramente en peligro a la comunidad, no accedan al derecho de prisión domiciliaria27.
En el auto AP7579-2014, dic. 10, rad. 45065 se manifestó que el análisis de la gravedad del delito, de cara a determinar el posible peligro para la comunidad, no sólo puede, sino que debe abordarse al momento de analizar el presupuesto subjetivo que para la concesión de la prisión domiciliaria consagra el citado precepto. Es evidente que el delito imputado a Diana Marcela Ramos Ávila de ningún modo está entre las conductas punibles excluidas del beneficio y, también se acreditó la ausencia de antecedentes penales, con lo que se satisfacen el primero y segundo requisito; sin embargo el tercer presupuesto se incumple por cuanto la sentenciada carece de la condición de madre cabeza de familia, debido a que, si bien Flor Alba Ñañez Guzmán y Elsy Díaz Ávila en declaración jurada ante notario manifestaron que la señora Ramos Ávila es madre de dos menores de siete y once años y, que responde por el cuidado y protección de los niños, nótese que en el informe ejecutivo fpj3 suscrito por el investigador Sergio Alejandro López Pérez dejó constancia que al interior del inmueble allanado estaba presente Neila Avella, progenitora de la acusada.
De igual modo, fue consignado: “Teniendo en cuenta que contamos con la presencia de dos menores de edad se procede a llamar a la patrulla BETA de infancia y adolescencia los cuales asisten al lugar la señorita patrullera LINA PAOLA ZUÑIGA y patrullero DREDY QUINO, quienes realizan su respectivo procedimiento y los menores quedan a cargo de la señora NEILA AVELLA”.
Lo anterior permite concluir sin hesitación que no existe deficiencia sustancial de los demás miembros de su núcleo familiar, debido a que Neila Avella, abuela materna de los infantes, desde el día en que es llevado a cabo el registro y allanamiento asumió el cuidado y protección de los hijos menores de la sentenciada. En razón al cuarto requisito, nótese que la génesis de la presente investigación obedeció a diligencia de registro y allanamiento adelantada en la vivienda de la enjuiciada, en cuyo informe es plasmado que: “teniendo en cuenta que la puerta a mano derecha del inmueble 27 CSJ SP 25 sep. 2019, rad. 54.587 Diana Marcela Ramos Ávila Rad: 41001 6000 716 2021 00738 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 13 | 15 se encontraba abierta y de manera inmediata se observa a una mujer en la cocina, la cual se identificó como DIANA MARCELA RAMOS ÁVILA (…) persona que se encontraba sentada junto a una mesa plástica rimax, dosificando una sustancia pulverulenta color beige con características similares a la cocaína para un total de 413 papeletas de cuaderno cuadriculado (…)”, lo cual demuestra que su comportamiento es reprochable al realizar la conducta ilícita investigada en el lugar donde reside junto a su prole.
No puede desconocerse que lo ideal es que todos los niños, niñas o adolescentes estén siempre bajo el cuidado de sus progenitores, pero dicho beneficio se concibió para casos especiales, en los cuales aquellos pueden quedar en absoluto y total desamparo, de lo contrario el sustituto deviene en improcedente y se hace necesario el cumplimiento de la pena intramural.
Además, es incuestionable que el factor subjetivo relacionado con la valoración de la gravedad de la conducta punible no le favorece, en la medida que propició una particular alarma social al utilizar su residencia para dosificar estupefacientes en la cocina de la vivienda donde estaban sus menores hijos, soslayando observar mayor probidad y rectitud frente a los infantes y vecinos, como le correspondía. De allí que, si en el camino de lograr para los niños un desarrollo armónico e integral, los progenitores que constituyen modelo de vida, pilar fundamental para la convivencia pacífica, ejecuta en su domicilio o en su presencia actividades ilícitas, inmorales o contrarias a las buenas costumbres, incurren en una situación irregular que compromete dicha formación y que el juez está en la obligación de prevenir.
Innegablemente la droga incautada estaba destinada para su almacenamiento y distribución, lo que con su conducta atentó ostensiblemente con los deberes de protección y respeto debido a su familia, por tanto, de accederse en esas condiciones a ese beneficio, la sociedad se sentirá insegura y burlada, por la deslegitimación del mecanismo sustitutivo, pues la actividad sancionada se desarrollaba al interior de su vivienda familiar.
En consecuencia, es dable concluir que el reconocimiento del sustituto reclamado perjudica y agrava las condiciones de los menores, a tal punto de que la sentenciada puede poner en peligro su integridad; por tanto, los requisitos y supuestos para la sustitución de la prisión intramuros por la domiciliaria no fue debidamente acreditada y ello conlleva a que se mantenga la decisión de instancia, por las razones aquí expuestas.
Diana Marcela Ramos Ávila Rad: 41001 6000 716 2021 00738 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 14 | 15 Por último, el artículo 68 A del Código Penal excluyó de beneficios y subrogados penales a quienes hayan sido condenados entre otros por “delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, como ocurre en el presente evento.
Por lo anterior, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA HUILA, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero. – Revocar el numeral cuarto de la sentencia recurrida, de fecha y origen conocidos, por las razones plasmadas en precedencia y en cuanto atañe al objeto de disenso.
Segundo. – Como consecuencia de lo anterior dispondrá levantar la medida cautelar de suspensión del poder adquisitivo con fines de comiso impuesta a los $3.118.000.oo. El aludido dinero quedará a disposición de la delegada fiscal requirente para que coordine con el FEAB y la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio sobre la viabilidad de la acción de extinción del derecho de dominio o a lo que disponga la Directiva 002 del veintiséis de agosto 2020, emitida por la Fiscalía General de la Nación. Tercero. - Confirmar en los demás apartes la sentencia recurrida.
Cuarto. - Contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de Casación. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. (Decisión adoptada de forma virtual) La exposición de la decisión estará a cargo del ponente o de quien la sala designe28.
HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado 28 Art. 164 Ley 906 de 2004 Sentencia C-163 de 2019 Diana Marcela Ramos Ávila Rad: 41001 6000 716 2021 00738 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 15 | 15 (En uso de permiso) JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria