TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL MAGISTRADA PONENTE: GILMA LETICIA PARADA PULIDO Neiva, veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022). RAD. 41001-31-18-001-2022-00060-01 ACTA NÚMERO: 63 DE 2022 Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por GUSTAVO NUÑEZ SERRATO, contra la decisión proferida el 29 de julio de 2022 por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Neiva (H), mediante la cual amparó los derechos fundamentales invocados.
ANTECEDENTES Para obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social, Gustavo Núñez Serrato interpuso acción de tutela contra la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. – Nueva EPS S.A., con el propósito de que se le ordene a la convocada que “… en el término no mayor de 72 horas a partir de la notificación de la sentencia, inicie las diligencias administrativas para me sea[n] programada[s] las citas: (i) Para remisión con el Médico Laboral según orden médica dada por el galeno especialista para que sea valorado laboralmente por la patología de Manguito Rotador en ambos hombros de la cual da cuenta la historia clínica (ii) Cita para Estudio Fisiológico completo de sueño Polisomnografía (iii) Cita para programación de examen y/o CIRUGIA Nasolaringoscopia, ordenadas igualmente por los galenos especialista conforme está indicado en el historial clínico en poder de la parte accionada.”;
“Que las citas ya [ordenadas] por los galenos se programen dentro de un término no mayor a diez (10) días hábiles, dado que llevo más un (1) año procurando me sea prestado los servicios en salud de manera pronta y eficaz” y “Que los medicamentos e insumos requeridos por orden médica me sean suministrados por la IPS o entidad prestadora de Servicios, Acción de tutela de Gustavo Núñez Serrato contra la Nueva EPS.
Radicación 41001-31-18-001-2022-00060-01 2 igualmente de manera pronta y eficaz, sin necesidad de tener que incoar incidentes de desacatos dado el deber legal y constitucional que les asiste a esta entidades prestadoras de servicios en salud.” Como sustento de las pretensiones, señaló que se encuentra afiliado a la Nueva EPS; que desde hace más de un año ha sido tratado por especialistas en salud en las áreas de otorrinolaringología y ortopedia, a causa de los diagnósticos de síndrome de manguito rotador y apnea del sueño. Expresó, que conforme a las órdenes emitidas por el médico tratante, las cuales consisten en, i) consulta por especialista en ortopedia y traumatología, con nota aclaratoria de cita prioritaria con artroscopista de hombro a causa del síndrome de manguito rotatorio; ii) estudio fisiológico completo del sueño polisomnografía; y iii) nasolaringoscopia, se ha dirigido a la Nueva EPS y ha realizado llamadas telefónicas con el fin de que autoricen y agenden los procedimientos.
Sin embargo, la entidad ha impuesto barreras administrativas para la autorización y práctica de los mismos, al manifestar que debe esperar a que haya disponibilidad del servicio, en la que se ha visto inmerso desde hace más de un (1) año y por la que ha recurrido a su protección vía tutela. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Admitida la presente acción por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Neiva (H), mediante auto de 15 de julio de 2022, corrió traslado de la tutela y concedió el término de dos (2) días para que la accionada se pronunciara sobre los hechos expuestos por el promotor del juicio y ejerciera el derecho de contradicción y defensa.
La Nueva EPS S.A. dio contestación a la acción constitucional, oportunidad en la que solicitó la denegación de la solicitud de amparo y, para tal efecto, sostuvo que la entidad no ha vulnerado los derechos invocados por el accionante, toda vez que ha prestado los servicios que han sido requeridos y ordenados por los galenos tratantes. Indicó que dos de los tres procedimientos deprecados por el accionante ya habían sido autorizados, pendientes de programación y prestación, según lo reportado por el Área Técnica interna de la prestadora de salud; y respecto del servicio faltante, a saber, la Acción de tutela de Gustavo Núñez Serrato contra la Nueva EPS.
Radicación 41001-31-18-001-2022-00060-01 3 nasofibrolaringoscopia, apuntó que no se encuentra ordenado por ningún médico tratante. En el marco de la primera instancia y en aras de esclarecer lo informado por la accionada, el juez de conocimiento dispuso requerir a ambos extremos, a fin de que aportaran, por un lado, las órdenes médicas emitidas por el médico tratante; y, por el otro, los soportes de las autorizaciones expedidas en favor del actor.
La parte activa cumplió con lo solicitado, lo que desvirtuó lo afirmado en la contestación; mientras que, ante el requerimiento, la parte pasiva guardó silencio. El a quo definió la acción mediante sentencia del 29 de julio de 2022, en la que dispuso: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor GUSTAVO NUÑEZ SERRATO, con fundamento en las razones y motivaciones expuestas en el cuerpo de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR como consecuencia de la anterior determinación, que la Entidad accionada NUEVA EPS, a través de su representante legal o quien haga sus veces, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, si aún no lo ha hecho, realice las gestiones administrativas correspondientes para que le sean asignadas al señor GUSTAVO NUÑEZ SERRATO, fecha y hora más cercana para las servicios de ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGÍA -CITA PRIORITARIA CON ARTROSCOPISTA DE HOMBRO-;
ESTUDIO FISIOLÓGICO DEL SUEÑO POLISOMNOGRAFÍA; PROCEDIMIENTO DE NASOLARINGOSCOPIA, y remisión a MEDICINA LABORAL, debiendo comunicar dicha programación la al accionante de manera efectiva a la dirección de notificación aportada.” (…) Para llegar a tal conclusión, tras revisar las pruebas obrantes en el informativo, evidenció que la entidad promotora de salud no había garantizado la prestación del servicio de salud, por cuanto aun cuando existiera la autorización de los procedimientos requeridos por el paciente, su programación y prestación seguía en vilo, lo cual desconoce que la materialización de la orden médica es lo que permite efectivizar el derecho reclamado por el actor.
IMPUGNACIÓN Contra la anterior decisión, el accionante Gustavo Núñez Serrato, presenta impugnación, en la que pretende que se modifique el numeral segundo de la sentencia emitida por la juez de primer grado, en el sentido de que se ordene la asignación de la prestación de los servicios requeridos no “en las fechas más cercanos”, sino en un plazo máximo de cinco (5) a diez (10) días.
Lo anterior, al considerar que la orden de Acción de tutela de Gustavo Núñez Serrato contra la Nueva EPS. Radicación 41001-31-18-001-2022-00060-01 4 agendamiento de los procedimientos sin un tiempo definido deja abierta la posibilidad de que aquellas sean fijadas en un plazo desproporcionado, máxime cuando las intervenciones y consultas se requieren con urgencia. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia planteada para lo cual, SE CONSIDERA La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo jurídico preferente para garantizar la protección de los derechos fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
En tal sentido, este procedimiento fue concebido como una herramienta que le permite a cualquier persona obtener la protección de sus garantías constitucionales de manera eficaz y sin necesidad de requisitos formales o jurídicos, siempre que se reconozcan las características esenciales de esta figura como son la subsidiariedad y la inmediatez.
Por un lado, la acción de tutela es subsidiaria, pues sólo resulta procedente instaurarla a falta de instrumento legal diferente, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa o, en subsidio de ellos, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De esta forma, como lo ha manifestado la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-081 de 2013, se “asegura que una acción tan expedita no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador”.
De otra parte, la acción de tutela es inmediata, ya que si bien no cuenta con un término de caducidad dentro del cual deba ser ejercida, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional en sentencias T-677 de 2012 y T-205 de 2015, la misma no puede solicitarse en cualquier momento sin atender la época en la que ocurrió la acción u omisión que originó la violación o amenaza de los derechos fundamentales, de tal suerte que debe ser interpuesto dentro un plazo razonable, oportuno y justo, el cual debe ser analizado por el juez constitucional a la luz de los hechos del caso en particular.
Acción de tutela de Gustavo Núñez Serrato contra la Nueva EPS. Radicación 41001-31-18-001-2022-00060-01 5 Ahora bien, como la impugnación se circunscribe a la inconformidad frente a que el a quo no dispuso un término perentorio y determinado para que la accionada fije los procedimientos en cuestión, es que conviene precisar que el derecho a la salud se erige como una prerrogativa ius fundamental autónoma conforme al avance jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional desde la sentencia T-760 de 2008 y la expedición de la Ley 1751 de 2015.
En tal virtud, el artículo 2° de la Ley 1751 de 2015 establece que “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo (…) Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”. A su turno, el artículo 6° de la norma ejusdem dispuso una serie de principios que garantizan la protección efectiva del derecho a la salud, entre los que se encuentran i) “Accesibilidad.
Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información” y ii) “Oportunidad.
La prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin dilaciones”. Del anterior contexto normativo se extrae que, en efecto, el derecho a la salud por ostentar la calidad de prerrogativa ius fundamental, impone en cabeza del Estado, el deber de garantizar el acceso efectivo a los tratamientos y suministros que requiera el paciente a fin de palear las patologías que lo aquejan, ello implica permitir el acceso efectivo a todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, que requiera el usuario del sistema, con miras a la recuperación o mitigación de las patologías que lo afligen, sin que medie obstáculo alguno independientemente ya sea por factores económicos o administrativos.
En tal virtud, la prestación integral del servicio de salud se entiende como el deber objetivo que ostenta el Estado de proporcionar de forma oportuna, ininterrumpida, completa, diligente y de calidad, todos aquellos tratamientos que persiguen la Acción de tutela de Gustavo Núñez Serrato contra la Nueva EPS. Radicación 41001-31-18-001-2022-00060-01 6 mitigación de las aquejanzas que afectan la integridad y la existencia biológica del ser humano, todo ello, bajo la garantía efectiva de la prestación del servicio.
En este punto, la Sala destaca que una de las características esenciales del sistema de salud, tiene que ver con la prestación oportuna de los procedimientos ordenados por los médicos tratantes. Ello por cuanto, la recuperación del paciente depende en buena medida de la prontitud con la que se presente; pues de no ser así, se pone en riesgo la integridad y vida de aquel.
En tal sentido, conforme lo enseñó la Corte Constitucional en Sentencia T-475 de 2010, con ponencia del doctor Juan Carlos Henao Pérez, la razonabilidad del plazo en la prestación del servicio de salud se determina a partir de tres criterios: (i) el grado de urgencia de la situación objeto de estudio; (ii) el tipo de procedimientos ordenados por el médico tratante y su relación con el mejoramiento de la salud del paciente; y (iii) los recursos con que se cuenta para asegurar la realización de los tratamientos que se aplazan1, criterios que en todo deben valorarse con mayor acuciosidad respecto de sujetos de especial protección constitucional, como sucede con los niños y las niñas.
Así las cosas, descendiendo al caso concreto, se tiene que el señor Gustavo Núñez Serrato cuenta con 63 años de edad; fue diagnosticado con el “síndrome de manguito rotador”, razón por la que fue remitido a consulta de primera vez por especialista en ortopedia y traumatología con nota aclaratoria de cita prioritaria con artroscopista de hombro, según orden de fecha de 16 de julio de 2022.
Adicionalmente, le fue 1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-475 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, reitera Sentencia T-889 de 2001: “(i) El grado de urgencia de la situación objeto de estudio. Para ello se deberá tener en cuenta: a. la naturaleza de la enfermedad que aqueja al beneficiario, pues no es lo mismo un cuadro catastrófico y permanente que una dolencia menor de aparición esporádica; b. el grado de impacto que tiene la enfermedad en el desempeño de las facultades comunes del individuo; pueden hacerse distinciones entre el mal que inhabilita y postra a una persona, o aquel que le causa dolor insoportable, de aquél otro que, a pesar de causar molestia, permite el desempeño normal de la actividad física y psíquica; y, c. el estado actual de desarrollo de la patología. Tanto la enfermedad que se encuentra en pleno desarrollo, como aquella que presenta una remisión, y la que se encuentra en una etapa terminal, admiten distinciones en su atención (de acuerdo con lo establecido por los especialistas).
En ocasiones, la atención depende del cumplimiento de un calendario estricto. (ii) El tipo de procedimientos ordenados por los médicos tratantes cuya materialización se somete a un plazo. Aquí se tendrá que apreciar: a. la relación que tienen los procedimientos para la curación o mejoramiento de la calidad de vida del paciente y su real eficacia para combatir el mal (o al menos para hacer soportable y digno su padecimiento).
No se pueden equiparar los procedimientos de rutina que se recomiendan a un individuo tradicionalmente sano, con los exámenes específicos para la detección o control de un cuadro patológico grave; y, b. el nivel de atención que se ha dispensado hasta el momento, en la medida en que hay diferencias importantes entre quien, sin haber recibido tratamiento alguno ve que sus posibilidades de mejoramiento se diluyen en el tiempo, y quien está siendo objeto de un tratamiento secuencial que precisa de continuas evaluaciones para tomar las decisiones correspondientes y continuar con el mismo.
(iii) Los recursos con que se cuenta para asegurar la realización de los tratamientos que se aplazan. Para ello deberá tenerse en cuenta: a. que las intervenciones y exámenes requeridos se programen y realicen ordenada y rápidamente y, b. que, en caso de tratarse de enfermedades para las cuales no se cuenta con las herramientas suficientes o que correspondan a otros niveles de atención, se disponga la realización de los contratos y remisiones de rigor a instituciones que estén en capacidad de prestarlos y el suministro al usuario de la información completa, para que conozca exactamente el desarrollo de su caso y cuente con las alternativas necesarias para lograr su recuperación”.
Acción de tutela de Gustavo Núñez Serrato contra la Nueva EPS. Radicación 41001-31-18-001-2022-00060-01 7 ordenado el procedimiento de estudio fisiológico completo del sueño polisomnografía, así como la cirugía de nasolaringoscopia, conforme a la orden emitida el 21 del mismo mes y año. En tal sentido, avizora la Sala que, en primer término, las ordenes fueron emitidas hace menos de un (1) mes; adicionalmente, los procedimientos en cuestión no representan un grado de urgencia extremo o, por lo menos, no se requieren con miras a salvaguardar la vida del paciente, pues para ese efecto el médico tratante asignó una sola cita con carácter prioritario, sin que de ese hecho se derive que su dolencia sea de aquellas que “inhabilitan y postran a una persona” o le “generan un dolor insoportable”, sino de las que pese a que causan molestia y aflicción en el paciente, “permiten el desempeño normal de la actividad física y psíquica”.
No escapa a la Sala el hecho de que las afecciones del actor aún no han sido objeto de tratamiento, lo que amerita en consecuencia que se agenden con prioridad, por lo menos la consulta de primera vez por especialista en ortopedia y traumatología, pues un factor a tener en cuenta es “el nivel de atención que se ha dispensado hasta el momento, en la medida en que hay diferencias importantes entre quien, sin haber recibido tratamiento alguno ve que sus posibilidades de mejoramiento se diluyen en el tiempo, y quien está siendo objeto de un tratamiento secuencial que precisa de continuas evaluaciones para tomar las decisiones correspondientes y continuar con el mismo”.
En esa medida, la orden impartida por el a quo no aparece desproporcionada, pues señala un término razonable para la programación de las citas, incluso de aquellas que no tienen carácter prioritario, y ello permitirá en consecuencia que se materialice la atención a que tiene derecho el accionante. Al respecto, se destaca que el tratamiento que se reclama en este caso, no puede comportar un desconocimiento de los derechos de los demás usuarios del sistema de salud, en especial de quienes ya tenían proyectadas sus consultas en los próximos cinco o diez días, que es el plazo perentorio que se solicita en la impugnación -sin elementos de juicio adicionales a los que fueron aportados ante el a quo-, o incluso de quienes se vean aquejados por dolencias que representen urgencias inaplazables, pues, en palabras del Alto Tribunal Constitucional “[en] ocasiones, la atención depende del cumplimiento de un calendario estricto”.
Acción de tutela de Gustavo Núñez Serrato contra la Nueva EPS. Radicación 41001-31-18-001-2022-00060-01 8 En esa medida, concluye la Sala que la decisión adoptada por el juez de primer grado, en especial en lo que concierne al numeral segundo de la parte resolutiva, garantiza la prestación del servicio de salud y, en esa medida, habrá de confirmarse, al encontrarse ajustada a derecho.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley y mandato constitucional,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de julio de 2022, por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Neiva, dentro de la acción de tutela seguida por GUSTAVO NUÑEZ SERRATO contra LA NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A., - NUEVA EPS S.A., de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GILMA LETICIA PARADA PULIDO Magistrada ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrada Magistrado