41551600059720200112101 · Tribunal de Neiva

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL MAG. PONENTE: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO RADICACIÓN: 41551-60-00-597-2020-01121-01 PROCESADO: CARLOS ALBERTO ROBLES ORTIZ DELITOS: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas, accesorios, partes o municiones MOTIVO DECISIÓN: Imprueba preacuerdo PROCEDENCIA: Jdo. 2º Penal del Cto. de Pitalito –H.- APROBADO: Acta Nº 0845 DECISIÓN: Revoca Neiva, veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022) 1.

ASUNTO Se ocupa el Tribunal de resolver la apelación interpuesta por el representante del Ministerio Público, con lo resuelto en audiencia celebrada el veintidós (22) de marzo del año en curso, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito, que decidió aprobar el preacuerdo celebrado entre el representante del ente acusador y CARLOS ALBERTO ROBLES ORTIZ, asistido por su apoderado, dentro de la actuación seguida en su contra por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

2. LOS HECHOS En el escrito de acusación, se relacionaron de la siguiente forma: “Sucedieron el 25 de junio de 2020, sobre las seis y treinta de la tarde, en la vereda Alto Naranjal de Timaná, Huila, cuando policiales acuerdo al Polideportivo de la vereda al tenerse información que un sujeto con ruana portaba arma de fuego, acuden al sitio, observan al sujeto por las características físicas y de vestuario suministradas, le piden una requisa, en la pretina se le encuentra un revólver Smith Wesson calibre 32, que resultó apta para ser disparada, la persona se identifica como CARLOS ALBERTO ROBLES ORTIZ y no presenta permiso para portarla, por lo que se procede a su captura y la incautación del revolver”. 3.

ANTECEDENTES PROCESALES El 26 de enero de 2020, ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Palestina (H), se llevaron a cabo audiencias preliminares concentradas, en las que se declaró legal la captura en flagrancia del señor CALROS ALBERTO ROBLES ORTIZ, a quien se le formuló imputación por el delito descrito en el artículo 365 del Código Penal, bajo la modalidad del verbo rector “portar”.

Radicado el escrito de acusación, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito, despacho que el 24 de noviembre de 2020, llevó a cabo la correspondiente audiencia de formulación. Luego de dos aplazamientos, el 22 de marzo de 2022 previo a dar inicio a la audiencia preparatoria, a petición del Representante de la Fiscalía se varió la diligencia para presentar un preacuerdo suscrito por el acusado ROBLES ORTIZ, consistiendo en aceptar su CONTRA: CARLOS ALBERTO ROBLES ORTIZ DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

RAD: 41551-60-00-597-2020-01121-01 7788 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 3 responsabilidad a cambio de que se reconozca la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 56 del Código Penal, esto es, “situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas”, como único beneficio compensatorio, determinando finalmente una pena de 36 meses de prisión, responsabilidad que asume el procesado de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorado por su defensor.

Al traslado sobre los términos de la referida negociación, el Procurador Judicial I1 se opuso a su aprobación, alegando que el mismo desconoce el principio de legalidad, pues de acuerdo a los hechos jurídicamente relevantes y los elementos probatorios que los sustentan, no se evidencia la configuración de la circunstancia de atenuación punitiva reconocida a ROBLE ORTIZ en la comisión de delito, pues así lo exige la norma que regula la misma, además la rebaja concedida resulta excesiva.

4. DE LA DECISIÓN APELADA2 Precisa el a quo frente a la negociación puesta a su consideración efectuada por el procesado CARLOS ALBERTO ROBLES ORTIZ, tras relacionar la actuación procesal y los elementos probatorios, destacando el informe de individualización y arraigo, del cual se extracta la “base fáctica” que sustenta el preacuerdo, pues el precitado cursó hasta quinto de primaria, por lo que ese factor incidió en la comisión de la conducta punible cometida por ROBLES ORTIZ, además, se trata de un campesino. 1 A partir de 00:19:51.

Audiencia de verificación de legalidad de preacuerdo del 22/03/2022. 2 Record. 00:25:00 Ibídem. CONTRA: CARLOS ALBERTO ROBLES ORTIZ DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. RAD: 41551-60-00-597-2020-01121-01 7788 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 4 Dijo que el procesado será condenado por el delito por el cual fue imputado y acusado, no habiendo variación en la calificación jurídica ni creación de un tipo penal y estimó que la rebaja reconocida no resulta excesiva, máxime que sí se adosó un mínimo de respaldo probatorio que acredita la circunstancia reconocida con ocasión a la negociación, pues tiene una “formación mínima en cuestión de ilustración”.

Por lo anterior, al no desconocer el preacuerdo garantías procesales ni derechos fundamentales, le impartió aprobación.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN - El Representante del Ministerio Público3, al sustentar la alzada interpuesta contra la anterior decisión, pidió la revocatoria de la aprobación de la negociación, pues si bien se trata el procesado de una persona campesina con grado de escolaridad quinto de primaria, de acuerdo a la sentencia C 1260 de 2005 de la Corte Constitucional, cuyos argumentos fueron retomados en la sentencia SU 479 de 2019, se debe acreditar no solo que de los elementos probatorios se demuestre la situación de ignorancia, sino que la misma haya influido en la comisión de la conducta punible, lo que no ocurre en el presente caso.

Destacó que la circunstancia que la Fiscalía pretende reconocer como única rebaja compensatoria, no se extracta ni de los hechos jurídicamente relevantes que fueron imputados y acusados, ni de los 3 A partir de 00:43:48 Ibídem. CONTRA: CARLOS ALBERTO ROBLES ORTIZ DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

RAD: 41551-60-00-597-2020-01121-01 7788 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 5 elementos materiales probatorios, evidencia física e información legamente obtenida que los sustentan. Concluyó que la negociación desconoce el principio de legalidad, por lo cual debe revocarse la decisión de primera instancia para en su lugar improbarse.

6. DEL TRASLADO A LOS NO RECURRENTES - El Representante de la Fiscalía4, en suma, pidió tener en cuenta el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 202013, radicado 41570, toda vez que hay una base fáctica que respalda el reconocimiento de la circunstancia descrita en el artículo 56 del Código Penal, pues sí se evidencia “un cierto grado de ignorancia”, debiendo aprobarse la negociación que respeta los lineamientos sobre los preacuerdos, ya que la tipificación que se realiza con ocasión a la negociación no debe ser tan “estricta” e “inflexible”. - A su turno, el Defensor Técnico5, estimó que el preacuerdo se ajusta a los parámetros legales y jurisprudenciales y agregó que sí se configura la situación reconocida como única rebaja compensatoria con el preacuerdo, por lo cual, debe mantenerse la decisión de aprobar el mismo. 4 A partir de 00:53:54 Ibídem. 5 A partir de 01:01: 38 Ibídem.

CONTRA: CARLOS ALBERTO ROBLES ORTIZ DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. RAD: 41551-60-00-597-2020-01121-01 7788 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 6 7. CONSIDERACIONES Dígase, inicialmente que, el Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación incoado en atención a lo dispuesto en el artículo 34-1 del C. P. Penal, que lo faculta para conocer los recursos de apelación contra los autos que profieran en primera instancia los juzgados penales del circuito del mismo distrito.

En cuanto a la legitimación del representante del Ministerio Público para recurrir esta clase de decisiones, se tiene que por mandato constitucional y legal tiene a cargo la defensa del orden jurídico y las garantías fundamentales, en tanto que, excepcionalmente, adquiere la potestad para oponerse a las formas de justicia consensuada, cuando quiera que ellas desconozcan derechos fundamentales, como el principio de legalidad de las penas que protege el artículo 29 de la Constitución Política bajo la denominación genérica del debido proceso6.

Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el acusado CARLOS ALBERTO ROBLES ORTIZ, asistido de su defensor, se ajusta a lo dispuesto en la legislación que consagra el instituto y el precedente judicial que lo regula, al acordar reconocer la circunstancia prevista en el artículo 56 de la Código Penal que prevé “El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad 6 C.S.J. S.C.P., sentencia del 6 de febrero de 2013, radicación 39.892 – Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP 5210-2014 del 30 de abril de 2014, radicación 41.534, M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho.

Previo a abordar el tema propuesto es necesario precisar algunos aspectos referentes a las facultades del juez de conocimiento al emprender el examen de los términos en que se plasman los mecanismos de justicia consensuada -preacuerdos y negociaciones- o premial (allanamiento), institutos regulados en los artículos 351, 352, 356-5 y 367 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que las atribuciones del juez no se contraen a dictar, sin más, una sentencia de condena con la rebaja que corresponda, o bien a disponer la nulidad de la actuación en el evento de evidenciar un vicio que afecte el debido proceso.

Dicha Corporación ha enfatizado en diversas oportunidades, que la revisión que emprende el funcionario judicial no recae, exclusivamente sobre aspectos formales, tales como la libertad, la comprensión o la asistencia jurídica que hubiere tenido el imputado o procesado; por ello ha indicado que: “… ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado Social y Democrático de Derecho que se precie de serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan solo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y garantías fundamentales.”7. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de octubre de 2008, radicación No. 29979.

CONTRA: CARLOS ALBERTO ROBLES ORTIZ DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. RAD: 41551-60-00-597-2020-01121-01 7788 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 8 Dígase, entonces que, la actuación del funcionario de conocimiento al abordar el estudio del preacuerdo, encuentra su razón de ser en que este mecanismo de terminación anticipada no legitima al fallador para emitir una condena que haga caso omiso de los antecedentes del proceso, pues no puede perderse de vista que la prevalencia del derecho material y las garantías fundamentales también rigen en los casos de sentencia anticipada.

Es cierto que, una de las consecuencias de acudir a la institución del preacuerdo, es el impedimento que pesa sobre el procesado o imputado para retractarse de los aspectos sustanciales objeto de consenso; pero también lo es que esa limitación no puede abarcar aspectos que toquen con la efectividad del derecho material, la prevalencia del derecho sustancial, el fin unificador de la jurisprudencia, lo referente al menoscabo de garantías fundamentales y el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia8, finalidades amparadas por el artículo 228 de la Constitución Política.

De suerte que, así como la protección de principios, derechos y garantías fundamentales pueden ser objeto de impugnación en los casos de sentencia anticipada, como lo ha decantado la jurisprudencia de la citada Corporación9, de igual manera cabe colegir que al funcionario judicial le compete su protección, como un presupuesto para la aprobación del preacuerdo o negociación. Con fundamento en los razonamientos precedentes, surge nítido que el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el 8 Corte Suprema de Justicia, ibíd. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de julio de 2009, radicación No. 31531.

Es por lo anterior que al juez del conocimiento le compete entrar a verificar si existe alguna prohibición constitucional o legal, que impida celebrar el acuerdo suscrito entre la fiscalía; de evidenciarlo así, le asiste el deber de improbar el preacuerdo, pues éste no puede rebasar los límites constitucionales y legales10. Lo que significa, para el juez de conocimiento el deber de constatar “i) el consentimiento y voluntad del procesado (ii) la claridad del acuerdo en lo que atañe a los beneficios concedidos al procesado, (iii) la existencia de un mínimo de prueba, (iv) el respeto a los límites establecidos por la ley en materia de beneficios;

(v) que se acataron las prohibiciones de conceder este tipo de prerrogativas frente a algunos delitos; (vi) se realizó el reintegro de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004; (vii) se garantizaron los derechos de las víctimas”11. En lo que tiene que ver con el problema jurídico propuesto, esto es, la legalidad del quantum punitivo negociado, amparado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha dejado sentado este Tribunal en diferentes pronunciamientos que, en cualquier evento, si el preacuerdo se presenta con posterioridad al escrito de acusación el descuento máximo permitido ha de ser el equivalente a la tercera parte de la pena, respetando con ello la previsión del artículo 352 del C.P.P. 10 Ibíd., rad. 29979 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP 1289-2021, Radicación 54691 del 14 de abril de 2021.

CONTRA: CARLOS ALBERTO ROBLES ORTIZ DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. RAD: 41551-60-00-597-2020-01121-01 7788 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 10 En tal sentido, en auto AP2781-2020 del 21 de octubre de 202012 el órgano de cierre de la Justicia Penal, al resolver recurso de apelación interpuesto contra un auto que improbó el preacuerdo pactado por las partes, precisó: “Ahora bien, las oportunidades para que Fiscalía e imputado o acusado celebren preacuerdos o negociaciones, y el monto de rebaja punitiva que procede en tales eventos, se encuentran previstos, de manera expresa, en los siguientes artículos de la Ley 906 de 2004: Artículo 350.

Preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación. Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación […] Artículo 351.

Modalidades. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. Artículo 352. Preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación. Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior.

Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte. (Subrayas ajenas al texto original). En el propósito de desentrañar el contenido de esas disposiciones, la Sala en providencia CSJ AP, 9 jun. 2008, rad. 29617 indicó: 12 Radicación No. 58.316, M.P. Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa.

Por preacuerdo, acuerdo o negociaciones: 4.2.2.1. Desde la formulación de imputación y hasta antes de la presentación del escrito de acusación: rebaja de hasta la mitad de la pena (arts. 350 y 351 inc. 1). 4.2.2.2.– Una vez presentada la acusación (esto es, radicado el respectivo escrito) y hasta antes de que en el juicio oral se interrogue al acusado sobre la aceptación de su responsabilidad: beneficio de una tercera parte de pena (art. 352) 4.2.2.3.– Al inicio del juicio oral (alegación inicial) como manifestación de culpabilidad preacordada (art. 369), caso en el cual el beneficio punitivo será también de una sexta parte.

(Subrayas propias de la Sala). Frente a esa misma temática y, particularmente, en lo que se refiere a la intelección dada a la expresión “presentada la acusación” contenida en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, la Corte, en sentencia CSJ SP, 5 sep. 2011, rad. 36502 (reiterada, entre otras, en CSJ AP, 1 oct. 2012, rad. 38903; STP, 8 ag. 2013, rad. 68482;

AP2532–2016, 27 abr. 2016, rad. 43556), precisó: Desde la expedición de la L. 906/04 el legislador previó tres oportunidades para que el imputado pudiera allanarse a los cargos: (i). en la audiencia de imputación (arts. 288–3 y 351 inc. 1); (ii). en la audiencia preparatoria (art. 356–5), y (iii). en el juicio oral (art. 367 inc. 2).

Asimismo, precisó tres espacios para efectos de llevar a cabo preacuerdos con la fiscalía, así: (i). en la audiencia de imputación (art. 351); (ii). una vez presentada la acusación, entendida como radicado el respectivo escrito, y hasta el momento en que el acusado sea interrogado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad (art. 352); y (iii). en el juicio oral, a través de las llamadas manifestaciones de culpabilidad preacordadas (art. 369).

Para la segunda hasta de una tercera parte para el allanamiento (art. 356–5) y de una tercera parte para el preacuerdo (art. 352 inc. 2), en tanto que para la última, de una sexta parte si se trata de aceptación unilateral (art. 365 inc.) y la pretensión punitiva que exprese el fiscal, en el evento de la culpabilidad preacordada (art. 370).

(Negrillas propias de la Sala). Tesis ratificada, igualmente, en providencia CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 39092, en la cual se señaló: (…) [d]ígase que ningún yerro existe por parte del fallador al fijar la rebaja por la suscripción del preacuerdo en la tercera parte de la pena (proporción que no equivale al 30%, como equivocadamente lo entiende la censora), pues en verdad aquel se produjo y presentó después de la radicación del escrito de acusación, trámite est[e] último que, al contrario de lo que afirma la demandante, es el que marca el límite procesal y temporal que impide el reconocimiento de la rebaja del 50% y, al mismo tiempo, hace posible admitir la de la tercera parte, como así lo ha fijado la jurisprudencia. (Destaca la Corte).

Pero si lo anterior no fuera suficiente para comprender la postura que desde antaño sostiene esta Corporación frente a la interpretación del tenor literal del artículo 352 del Código de Procedimiento Penal, se aprecia pertinente traer a colación los planteamientos esbozados por la Sala en providencia CSJ AP, 16 ago. 2017. Rad. 46507, oportunidad en la cual se dijo: (…) sin desconocer el criterio pacífico que propugna por entender a la acusación como acto complejo –presentación del documento y formulación en audiencia-, ninguna duda emerge que, la comprensión que la Colegiatura de antaño ha dado a la expresión «presentada la acusación», asociada al artículo 352 del CPP, es la de equipararla a la de «presentado el escrito de acusación», del artículo 350 ibídem.

CONTRA: CARLOS ALBERTO ROBLES ORTIZ DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. RAD: 41551-60-00-597-2020-01121-01 7788 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 13 Postura que se justifica, no solo en el tenor literal de la última disposición en cita, sino del innegable hecho que la sistemática de reducción punitiva por preacuerdos y allanamientos, se funda en el presupuesto que al existir un mayor compromiso de colaboración y economía procesal, más significativa debe ser la respuesta premial a reconocer (CC C–645–2012).

Lo pretendido por el legislador es beneficiar en superior proporción a quien por preacuerdo acepta cargos en una etapa temprana de la actuación y con ello evita el desgaste a la administración de justicia, que se traduce en el esfuerzo humano, tiempo y recursos investigativos a los que se ve compelido a desplegar el Estado, a fin de recaudar, recopilar y examinar los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, que permitan edificar una teoría con probabilidad de verdad, esto es, con vocación de prosperidad en juicio, de que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.

Así, a pesar que la aceptación de cargos por preacuerdo una vez presentado el escrito de acusación, implica una evidente e innegable celeridad en la definición del caso, ninguna economía procesal constituye someter al ente persecutor a adelantar la investigación y confeccionar el documento contentivo de cargos, razón por la cual, los beneficios punitivos no pueden ser equiparables, entre el individuo que una vez formulada la imputación decide preacordar con la Fiscalía, a quien condiciona a ésta a desarrollar los correspondientes actos investigativos, en el marco de un adecuado programa metodológico, estructurante de la acusación, toda vez que en el primer evento, el eventual desgaste de la administración de justicia, en principio, resultaría menor.

De prohijarse la tesis de los sujetos procesales inmiscuidos en el preacuerdo y que avala el a quo, se reitera, se atentaría contra la filosofía que inspira el instituto jurídico del derecho premial y la negociación, inherente a la Ley 906 de 2004; por ello, razonadamente el legislador entendió que la rebaja punitiva, acorde con la efectividad que para la investigación y la economía procesal brinda el imputado que de manera consensuada acepta CONTRA: CARLOS ALBERTO ROBLES ORTIZ DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

RAD: 41551-60-00-597-2020-01121-01 7788 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 14 cargos antes de ser presentado el escrito de acusación, debe ser hasta de la mitad de la pena imponible (artículo 351 CPP), mientras que aquel que lo hace con posterioridad a dicho acto procesal, se hace merecedor tan solo a una tercera parte (artículo 352 ibídem).” (Resalta la Sala).

También se ha dicho, acogiendo la tesis de la Corte Suprema de Justicia, que eventualmente, ese descuento puede ser superior al 33.33% (tercera parte) en tal estadio procesal (después de radicado el escrito de acusación) siempre que las partes justifiquen por qué motivo el procesado es merecedor de tal tratamiento diferencial. Sobre el tema, la Alta Corporación ha sostenido: “… el momento procesal cuando se celebra el preacuerdo, no es el único de los aspectos o parámetros a ser tenidos en cuenta por el juez al controlar estas negociaciones; pues deben sopesarse, entre otros aspectos, “el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivado del delito, (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (v) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o participes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, el orden a establecer qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios” (Subraya la Sala) En ese orden, en el caso sub examine, se advierte que la pena pactada entraña una rebaja desproporcionada, en atención a la fase de la actuación que se surte actualmente en el proceso, esto es, ad portas de la audiencia preparatoria, por lo que, acorde con lo regulado en los artículos 351 y 352 del C. P. Penal y conforme a las pautas trazadas por el Alto Tribunal de Justicia Penal, consecuente con lo cual correspondería por razón del preacuerdo un descuento punitivo que tiene como parámetros los porcentajes indicados en dichas CONTRA: CARLOS ALBERTO ROBLES ORTIZ DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

RAD: 41551-60-00-597-2020-01121-01 7788 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 15 disposiciones; pues en esa labor de determinarlo juegan varios factores, como en este caso que, se formalizó el preacuerdo previo a dar inicio a la audiencia preparatoria, estadio procesal que no se puede soslayar en aras de justificar la rebaja de sanción concedida al acusado, cuando ella sería apenas de una tercera parte.

Así emerge que el beneficio punitivo otorgado en el evento se torna excesivo y desproporcional al momento procesal en que se produjo el preacuerdo, resultando contrario a los principios de legalidad y de la necesidad de aprestigiar a la justicia, y demás que rigen las formas de solución del conflicto derivado del delito, en atención al referente fáctico expuesto por la agencia acusadora.

De otro lado, al observarse que en el presente caso se preacordó entre Fiscalía y acusado reconocer una circunstancia de atenuación punitiva, la que según la Fiscalía encuentra sustento probatorio, siendo también un tema de la apelación, la Sala encuentra necesario precisar sobre el tratamiento que en el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia tiene tal modalidad de preacuerdos.

Al respecto precísese, que a través de su jurisprudencia el Alto Tribunal ha venido evolucionando sus criterios en torno a su concesión13, en pro de darle una mayor consistencia a las finalidades de la institución de los preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, con el objetivo de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento14, adoptando razonamientos que redunden en la humanización de la actuación procesal y de la pena, la obtención de una pronta y cumplida justicia, 13 CSJ.

Sentencia SP-2073-2020 del 24 de junio de 2020. Rad. 52.227 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-479 de 2019. CONTRA: CARLOS ALBERTO ROBLES ORTIZ DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. RAD: 41551-60-00-597-2020-01121-01 7788 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 16 la activación de los mecanismos de solución de los conflictos sociales que genera el delito, así como propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, acorde con lo dispuesto en el artículo 348 del C. P. Penal.

En esa dirección, el Alto Tribunal, en la Sentencia SP2073- 2020, radicado 52.227, acogiendo la postura de la Corte Constitucional en la Sentencia SU-479 de 2019, estableció los siguiente: “Primero. En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica.

En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.

Segundo. Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia en la práctica judicial, consistente en tomar como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena. En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente;

(ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la CONTRA: CARLOS ALBERTO ROBLES ORTIZ DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. RAD: 41551-60-00-597-2020-01121-01 7788 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 17 circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica-;

(iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo-; (iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales.

(…) Y, sexto. El rol del juez frente a los acuerdos: (i) es diferente al que desempeña frente a la imputación y la acusación en el trámite ordinario, donde está proscrito el control material; (ii) lo anterior, sin perjuicio de que en dicho trámite –ordinario-, al emitir la sentencia el juez puede referirse ampliamente a los cargos de la acusación, bien en lo que atañe a su demostración y a la respectiva calificación jurídica;

(iii) en el ámbito de los acuerdos, las partes le solicitan al juez una condena anticipada, sometida a reglas distintas, tal y como se ha explicado a lo largo de este proveído; (iv) pero, en todo caso, se trata de una sentencia, que constituye la principal expresión del ejercicio jurisdiccional; y (v) así, el juez debe verificar los presupuestos legales para la emisión de la condena, que abarcan desde el estándar previsto en el inciso último del artículo 327, hasta los límites consagrados en el ordenamiento jurídico para esta forma de solución del conflicto derivado del delito.”15 – (Negrillas no textuales).

Orienta, entonces, la máxima Corporación de la justicia ordinaria a desestimar la procedencia del preacuerdo, en una de sus modalidades, cuando se acude al cambio de la calificación jurídica, bien de la imputación o de la acusación, sin ninguna base fáctica, con miras a la disminución de la pena, optándose además por acoger una 15 Ibídem.

De acuerdo a tales premisas, en el presente caso tampoco resultaría posible, por virtud del acuerdo, reconocer la circunstancia descrita en el artículo 56 del Código de la Penas, puntualmente, la situación de “ignorancia extrema”, cuando en realidad los aspectos fácticos referidos en imputación y la acusación, no permiten evidenciar dicha particularidad, en tanto que no existen medios de prueba de los que se pueda inferir tal situación, pues la misma la dedujo el a quo exclusivamente por la condición de “campesino” de ROBLES ORTIZ y su grado de escolaridad –5º de primaria– según consta en el informe de individualización y arraigo; sin establecer de qué forma tales factores influyeron en la ejecución de la conducta punible, por lo que, un preacuerdo en tal sentido quebranta el principio de legalidad al modificar los hechos, bien sea de la imputación o la acusación. Corolario, el preacuerdo trasgredió el principio de legalidad porque el beneficio otorgado no respetó los límites permitidos para la rebaja de la pena en el actual estadio procesal, ni las partes justificaron razonablemente el porcentaje adicional de descuento punitivo negociado derivado de una calificación jurídica que no corresponde a los hechos por el cual fue acusado.

Por lo antes expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en uso de sus facultades legales, CONTRA: CARLOS ALBERTO ROBLES ORTIZ DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. RAD: 41551-60-00-597-2020-01121-01 7788 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 19 RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la providencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito en audiencia del 22 de marzo de 2022, para en su lugar IMPROBAR EL PREACUERDO suscrito entre la Fiscalía y el acusado, conforme a las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados mediante la realización de audiencia virtual, sin perjuicio de realizarla conforme a lo señalado en el artículo 169 del C. P. Penal.

TERCERO: DEVOLVER la actuación al Juzgado de origen para lo de su cargo. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada (Providencia virtual) 16 16 Se implantan firmas digitalizadas o escaneadas. Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11567 del cinco de junio de 2020. “Artículo 22. Aplicativos de recepción de tutelas y hábeas corpus y de firma electrónica.

Mientras dure la suspensión de términos, así como cuando ésta se levante, el envío de acciones de tutela y hábeas corpus seguirá haciéndose de manera electrónica. Para las firmas de los actos, providencias y decisiones se atenderá lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 o las demás disposiciones que regulen el particular.

Los servidores judiciales con condición de firmante institucional en la Rama Judicial harán uso de los mecanismos y herramientas de firma disponibles.” CONTRA: CARLOS ALBERTO ROBLES ORTIZ DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. RAD: 41551-60-00-597-2020-01121-01 7788 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 20 JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria RADICADO AL TOMO: _____ FOLIO: _____ del libro de autos penales.