TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, lunes dieciocho (18) de julio de dos mil veintidós (2022) Aprobado Acta N° 0812 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2022 00050 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por Leslie Leiva Romero contra el fallo de tutela proferido el 2 de junio de 2022 por el Juzgado 3º de Ejecución de Penas de Neiva, mediante el cual declaró improcedente la acción constitucional.
II. LA TUTELA Según la accionante, tiene 56 años de edad y el 13 de agosto de 1990 empezó a cotizar para pensiones en el ISS y luego en COLPENSIONES, sin embargo, el 6 de febrero de 2008 se realizó un traslado fraudulento a PORVENIR S.A. por lo que el 18 de febrero de 2022 solicitó a este último fondo pensional se sirviera verificar la autenticidad de la firma estampada en el formulario de vinculación y declarar la ineficacia de ese traslado, recibiendo respuesta positiva el 29 de marzo siguiente, pues según estudio grafológico, “la firma allí contenida, no se identifica con la firma autógrafa del titular”, procediendo el 20 de mayo de 2022 a pedirle a COLPENSIONES declarar la nulidad de su traslado, obteniendo respuesta negativa.
Radicación: 41001 3187 003 2022 00050 01 Accionante: Leslie Leiva Romero Accionado: Colpensiones y Porvenir S.A. Derechos: Petición, debido proceso y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal En razón básicamente a lo anterior, reclamó el amparo a los derechos de petición, debido proceso y seguridad social y suplicó se declare la nulidad de su traslado de fondo de pensiones y se mantenga vigente su afiliación a COLPENSIONES.
III. EL FALLO El a quo declaró improcedente la acción de tutela, por incumplirse los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, púes de un lado, la tutelante esperó injustificadamente 14 años para ejercer la presente acción, - contados a partir de 2008, es decir, cuando se dio el dudoso traslado-, y de otro, no ha agotado el mecanismo judicial dispuesto ante la jurisdicción ordinaria laboral a fin de obtener el respectivo desagravio, máxime si no acreditó perjuicio irremediable a efectos de posibilitar excepcionalmente la tutela.
IV. LA IMPUGNACIÓN La accionante expresó desacuerdo con la decisión de primera instancia, argumentando que su reclamo no está llamado a ser resuelto por la jurisdicción ordinaria laboral, porque nunca hubo traslado de fondo pensional, ya que su firma fue falsificada, por lo que sigue vigente su afiliación a COLPENSIONES. Estimó que el requisito impuesto por COLPENSIONES para “revertir el aparente traslado”, contraría varias decisiones judiciales, donde se ha establecido que “la investigación penal no es necesaria para realizar las modificaciones en su base de datos”, menos si ya prescribió la acción penal respecto del delito de falsedad en documento privado, motivo por el cual pidió se revoque el fallo y se acojan sus iniciales pretensiones.
Radicación: 41001 3187 003 2022 00050 01 Accionante: Leslie Leiva Romero Accionado: Colpensiones y Porvenir S.A. Derechos: Petición, debido proceso y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal V. CONSIDERACIONES Cotejadas las pruebas con los argumentos del fallo de primera instancia y los planteamientos de la impugnante, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Erró el a quo al declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por Leslie Leiva Romero, con el fin de lograr la anulación de su afiliación al Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A? Con miras a absolver el anterior interrogante, empiécese por resaltar que, según el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, la misma es improcedente si el actor tiene a su disposición otros medios idóneos de defensa judicial, salvo si se usa como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues no se constituye en un medio alternativo, facultativo, adicional o complementario a los ya instituidos en el ordenamiento jurídico para la defensa de intereses o derechos que considere el accionante vulnerados por entidades públicas o privadas1.
Cuando lo pretendido con la acción de tutela es lo concerniente con el traslado entre fondos pensionales, la Corte Constitucional insiste en la importancia de verificar el requisito de subsidiariedad. Al respecto manifestó: “En contraste, la tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, idóneos y eficaces, y no exista la posibilidad de consumación de un perjuicio irremediable2.
Lo anterior, entendiendo que el mecanismo judicial resulta idóneo cuando (i) se encuentre regulado para resolver la controversia judicial y (ii) permita la protección de las 1 Corte Constitucional, Sentencia T – 1007 de 2006, M.P., Clara Inés Vargas Hernández. 2 Sentencia T-308 de 2016 Radicación: 41001 3187 003 2022 00050 01 Accionante: Leslie Leiva Romero Accionado: Colpensiones y Porvenir S.A. Derechos: Petición, debido proceso y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal garantías superiores3.
La eficacia se relaciona con la oportunidad de esta protección4. En el caso bajo estudio, la Sala Quinta de Revisión considera que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, teniendo en consideración lo siguiente: “(i) Existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo y efectivo. El conflicto planteado por la accionante recae sobre el traslado del régimen pensional.
Según el artículo 2º, inciso 2º del Decreto Ley 2158 de 1948 (Código Procesal del Trabajo), la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para conocer “controversias, ejecuciones y recursos que le atribuya la legislación sobre el Instituto de Seguro Social; y de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados”.
En concordancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer este proceso en segunda instancia, señaló que la demandante puede acudir a la jurisdicción ordinaria para resolver el presente conflicto, proceso “caracterizado por la oralidad”. En igual sentido, esta Sala evidencia que la accionante cuenta con los mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral, los cuales son idóneos y eficaces, en la medida en que se encuentran regulados para resolver precisamente este tipo de controversias judiciales y, por su naturaleza, permiten una respuesta oportuna de la administración de justicia (…) (ii) No se evidencia el riesgo de consumación de un perjuicio irremediable.”5 (Destaca la Sala) Sin embargo, la jurisprudencia permite que, en casos de acreditado perjuicio irremediable, la acción de tutela pueda ser válidamente usada, quedando facultado el juez para resolver esta clase de pendencias.
Sobre el concepto y alcance del daño irremediable la Corte Constitucional señaló: 3 Sentencia T-211 de 2009. Cita en T-113 de 2013 4 Sentencia T-591 de 2017. 5 Sentencia T-359 del 8 de agosto de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo Radicación: 41001 3187 003 2022 00050 01 Accionante: Leslie Leiva Romero Accionado: Colpensiones y Porvenir S.A. Derechos: Petición, debido proceso y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal “(…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.
Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.6 (Destaca la Sala) Adicionalmente, la prueba sobre ese perjuicio irremediable no exige mayores formalidades, pero sí reclama la presencia de elementos mínimos e idóneos sobre el particular.
Al respecto la Corte Constitucional expresó: “No obstante, aunque la prueba del perjuicio irremediable es requisito de la procedencia de la tutela, la Corte ha sostenido que la misma no está sometida a rigurosas formalidades. Atendiendo a la naturaleza informal y pública de la acción de tutela, así como a la jerarquía de los derechos cuya protección se solicita, la prueba del perjuicio irremediable puede ser inferida de las piezas procesales.
Así pues, al afectado no le basta con afirmar que su derecho fundamental se enfrenta a un perjuicio irremediable, pero es indispensable que, atendiendo a sus condiciones personales, explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”. 7 (Destaca la sala) 6 Sentencia T-1316 de 2001.
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 7 Sentencia T-290 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabrera. Radicación: 41001 3187 003 2022 00050 01 Accionante: Leslie Leiva Romero Accionado: Colpensiones y Porvenir S.A. Derechos: Petición, debido proceso y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Ubicados ya en el asunto en particular, obsérvese que Leslie Leiva Romero estimó vulnerados sus derechos fundamentales por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES –, por haberle negado su solicitud de declarar nulo su traslado al Fondo de pensiones Porvenir S.A., por haber sido falsificada su firma en el respectivo formulario.
De cara al anterior panorama, declárese de entrada ser la jurisdicción ordinaria laboral la llamada a atender y resolver de fondo el anterior reclamo, dada la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, por cuanto, no es el juez constitucional el competente para zanjar pleitos a cargo de otras autoridades judiciales, menos si la actora no explicó los motivos por los cuales se tornaba inminente la intervención constitucional en punto a la protección de sus derechos fundamentales.
Recuérdese que según el numeral 4° del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la jurisdicción laboral conoce “Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”.
Por lo tanto, no puede Leslie Romero pretender con este mecanismo obtener un pronunciamiento de fondo a su reclamo, cuando puede discutir ampliamente su queja ante la jurisdicción ordinaria laboral y lograr la anulación o declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, máxime si no media una afectación grave e inminente que habilite al juez de tutela a resolver asuntos de competencia de otras autoridades judiciales especializadas, pues nada alegó y menos probó la quejosa sobre el particular.
Adicionalmente, recuérdese que, atendiendo la condición subsidiaria y residual de la acción de tutela, la misma “impone al interesado la obligación de desplegar todo Radicación: 41001 3187 003 2022 00050 01 Accionante: Leslie Leiva Romero Accionado: Colpensiones y Porvenir S.A. Derechos: Petición, debido proceso y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales”8.
Por ende, si la interesada no ha ejercido los mecanismos ordinarios de defensa judicial a efectos de ver resuelta su pendencia, como tampoco justificó razonablemente esa omisión, evidente resulta la improcedencia del amparo constitucional deprecado. Obsecuente a la anterior motivación, la Sala impartirá plena confirmación al fallo impugnado, toda vez que el mismo en el medular se fundamentó en previsiones legales y jurisprudenciales vigentes sobre la materia aquí tratada.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la sentencia de tutela de fecha y procedencia arriba señaladas.
SEGUNDO. DISPONER se envíe por Secretaría el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS (Providencia virtual) 9 8 Sentencia T- 510 de 2016. M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 9 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en Radicación: 41001 3187 003 2022 00050 01 Accionante: Leslie Leiva Romero Accionado: Colpensiones y Porvenir S.A. Derechos: Petición, debido proceso y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.