Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL MAG. PONENTE: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2019-01645-03 PROCESADOS: DIANA MARCELA ROJAS QUISABONY, CARLOS ANDRÉS ÁLVAREZ TOVAR, CAROLINA SILVA ÍQUIRA, WILLIAM SUNCE NINCO, BLANCA LEYDA QUISABONY, JOSE RICARDO LUGO MUÑOZ y FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS DELITOS: Concierto para delinquir agravado y otros.
MOTIVO DECISIÓN: Niega exclusión probatoria PROCEDENCIA: Jdo. 2º Penal del Cto. Espec. de Neiva –H.- APROBADO: Acta Nº 0808 DECISIÓN: Se abstiene Neiva, quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022) 1. ASUNTO: Se ocupa el Tribunal de resolver la apelación interpuesta por el Defensor de DIANA MARCELA ROJAS, BLANCA LEYDA QUISABONY y FABIÁN HUMBERTO ALVARADO en contra de lo resuelto en audiencia celebrada el primero (1º) de febrero del año en curso por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con ACUSADOS: FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS y OTROS DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS.
Radicación: 41551 60 00 597 2017 00820 03 7774 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 2 Funciones de Conocimiento de Neiva, que negó la exclusión probatoria de “fotos de Facebook y videos” y que fueron decretadas a favor de la Fiscalía, dentro de la actuación seguida contra los precitados y otros coprocesados, por el concurso de conductas punibles de Concierto para delinquir agravado, Homicidio, Terrorismo, Hurto calificado agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.
LOS HECHOS: Según se extrae del escrito de acusación, a través de diferentes actividades de indagación emprendidas por la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en un informe de investigador de campo de fecha 24 de junio de 2017, suscrito por el funcionario de policía judicial IT. Diego Fernando Valderrama Méndez, se logró establecer la existencia de una organización o banda delincuencial denominada “Los Inter”, integrada por un amplio número de personas que se dedicaban al hurto en todas sus modalidades; homicidios; lesiones personales; tráfico; fabricación o porte de estupefacientes; porte, fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones, terrorismo, entre otros; con campo de acción en la ciudad de Neiva, así como en los Departamentos del Huila, Caquetá, Antioquia, Tolima, Boyacá y Cundinamarca, e inclusive, planeando hurtos fuera del país, utilizando muchas estrategias con el fin de evadir el accionar de las autoridades.
En el desarrollo del plan metodológico se logró establecer que dentro de dicha organización criminal, FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS, alias el “Mexicano”, el “Viejo” o el “Flaco” y DIANA MARCELA ROJAS QUISABONY, alias “La Mexicana”, “La ACUSADOS: FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS y OTROS DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS.
Radicación: 41551 60 00 597 2017 00820 03 7774 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 3 Mona” o “La Gorda”, se desempeñaban como cabecillas de la banda delincuencial; que WILLIAM SUNCE NINCO, alias el “Gordo” o “Repollo”, BLANCA LEYDA QUISABONY, alias “Adelfa”, era una de las personas que se encargaba de los asuntos financieros y logísticos; y que además, CAROLINA SILVA ÍQUIRA, alias la “Mona” o “Carol” JOSÉ RICARDO LUGO MUÑOZ, alias “El Compa” y CARLOS ANDRÉS ÁLVAREZ TOVAR, integraban igualmente ese grupo delincuencial.
De esa manera y una vez identificados plenamente los antes referidos, así como de establecer algunos actos delincuenciales en los que participaron cada uno de ellos, previa solicitud y autorización judicial se expidió orden de captura en su contra, siendo puestos a disposición de la autoridad competente para su judicialización.
3. LOS ANTECEDENTES PROCESALES: 3.1. Durante los días 28 de febrero 1º, 4 y 5 de marzo de 2019, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, se llevaron a cabo audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, así como de formulación de imputación, oportunidad en la cual los indiciados no se allanaron a los cargos.
De igual manera por solicitud del ente investigador se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad. 3.2. El 28 de junio de 2019, la Fiscalía 108 Especializada DECOC, previo ordenamiento de ruptura de unidad procesal, presentó escrito de acusación en contra de Carolina Silva Íquira, William Sunce Ninco, Diana Marcela Rojas Quisabony, Blanca Leyda Quisabony, José Ricardo Lugo Muñoz, Javier Mauricio Barrero ACUSADOS: FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS y OTROS DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS.
Radicación: 41551 60 00 597 2017 00820 03 7774 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 4 Sánchez y Carlos Andrés Álvarez Tovar, los dos primeros, bajo los mismos cargos que en su orden les fueron debidamente imputados, cuya formulación se llevó a cabo el 22 de agosto de ese mismo año, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad.
En esta misma oportunidad y tras la observación de no haberse materializado aún la acusación en relación con el procesado Javier Mauricio Barrero Sánchez, se dispuso la ruptura de la unidad procesal en relación con el mismo, puesto que se omitió imputarle el delito de Concierto para delinquir agravado, motivos para disponer la remisión de la actuación que lo compromete al reparto de los Juzgados Penales del Circuito de la ciudad, en la medida en que el delito de Homicidio agravado que se le formulara corresponde a esa competencia. 3.3.
Posteriormente y ante la captura del imputado FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS, el 2 de septiembre de 2019 la Fiscalía Delegada igualmente presentó escrito de acusación en su contra, formulación que se llevó a efecto el 18 de septiembre siguiente, decretándose su conexidad con los hechos aquí investigados. 3.4. Fijado el 24 de febrero de 2020 para la realización de la audiencia preparatoria, en dicha oportunidad la Fiscalía delegada presentó escrito de preacuerdo suscrito con los procesados Diana Marcela Rojas Quisabony, Blanca Leyda Quisabony y José Ricardo Lugo Muñoz, con la intervención de su defensor, en el cual las partes pactaron degradar la participación en las conductas de autor a cómplice de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del C. Penal, a cambio de la aceptación de su responsabilidad por su ACUSADOS: FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS y OTROS DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS.
Radicación: 41551 60 00 597 2017 00820 03 7774 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 5 parte en cada uno de los hechos y delitos de los que fueron objeto de imputación y posterior acusación. 3.5. Al día siguiente se constituye por el juzgado de conocimiento audiencia de control de legalidad del preacuerdo1, cuando decide improbarlo con relación a Diana Marcela Rojas Quisabony, en razón a no respetarse el principio de legalidad por ausencia de motivación en la determinación de la pena y de aprestigiamiento de la administración de justicia. Así mismo, respecto de Blanca Leida Quisabony y de José Ricardo Lugo Muñoz ante la imposibilidad de realizar acuerdos parciales, derivado de la anterior negativa, determinación que al resultar recurrida, el Tribunal la revoca el 21 de mayo de 2020 y por el contrario le impartió aprobación. 3.6.
El 17 de septiembre posterior se aborda la audiencia preparatoria, oportunidad en la cual, el delegado de la Fiscalía General de la Nación procede a la verbalización de un acta de preacuerdo suscrita con el procesado Fabián Humberto Alvarado Galvis y su defensor, consistiendo en aceptar de manera parcial su responsabilidad en los cargos imputados y por los que se acusó, sustrayéndose de la negociación únicamente el hecho punible constitutivo de homicidio del que fue víctima Juan Sebastián Ramos, a cambio de que se le degrade su participación de autor a cómplice (art. 30 C.P.), solo para efectos punitivos, como único beneficio compensatorio, determinando finalmente una pena de 284 meses de prisión y multa de 2.683 s.m.l.m.v., dosificación que realiza partiendo de la penalidad más grave, aumentada bajo los criterios del concurso de conductas punibles que establece el artículo 31 ibídem, reconociéndole una rebaja del 50% de la sanción en razón de lo pactado. 1 Sesión del 25 de febrero de 2020 –fls. 43 y 44 carpeta 2.
ACUSADOS: FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS y OTROS DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Radicación: 41551 60 00 597 2017 00820 03 7774 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 6 3.7. El 1º de febrero de 2021 con la presencia de las partes, incluido el procesado Fabián Humberto Alvarado Galvis, una vez culminada la verbalización de los elementos materiales de prueba se puso de presente dos actas de preacuerdo suscritas por los procesados William Sunce Ninco y Carolina Silva Íquira, habiendo el primero de ellos aceptado su responsabilidad en el delito de concierto para delinquir agravado (art. 340 inciso 2º C. Penal), a cambio de la degradación de la conducta de autoría a complicidad, para efectos punitivos solamente y como único beneficio compensatorio, reconociéndole en consecuencia una rebaja de la pena en el 50%, quedándole como sanción definitiva 54 meses de prisión y multa de 1.400 s.m.l.m.v., y la procesada Silva Íquira aceptando su responsabilidad en el delito de concierto para delinquir agravado (art. 340 inciso 2º C. Penal), a cambio de la degradación de la conducta de autoría a complicidad, para efectos punitivos solamente y como único beneficio compensatorio, reconociéndole en consecuencia una rebaja de la pena en el 50%, quedándole la pena en definitiva en 54 meses de prisión y multa de 1.400 s.m.l.m.v. Las referidas negociones fueron improbadas, decisión que fue objeto de apelación por la Fiscalía y la Defensa de Alvarado Galvis, la cual fue confirmada en su integridad por parte de esta Corporación. 3.8.
La audiencia preparatoria inició el 8 de junio de 2021, en la cual se indagó a los defensores de los procesados sobre el descubrimiento probatorio efectuado por la Fiscalía; el 28 de julio de ese mismo año se continuó verificando que el mismo hubiera sido completo. Por su parte, los Defensores descubrieron las respectivas probanzas y se indagó a los acusados si aceptaban su responsabilidad, ante lo que el procesado WILLIAN SUNCE NINCO y CARLOS ANDRÉS ÁLVAREZ TOVAR, el 12 de agosto de 2021 se ACUSADOS: FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS y OTROS DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS.
Radicación: 41551 60 00 597 2017 00820 03 7774 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 7 allanaron a los cargos formulados por la Fiscalía, habiendo decidido el juez de primera instancia “IMPROBAR el allanamiento a cargos que equivale a un preacuerdo”, sin que se interpusieran recursos contra la mismas y se continuó la audiencia preparatoria.
Agotado el trámite de solicitudes probatorias de la Fiscalía y Defensores el 19 de noviembre de 2021, se dio traslado a las partes para pronunciarse sobre reclamaciones de inadmisión, rechazo o exclusión. El apoderado de DIANA MARCELA ROJAS, FABIAN HUMBERTO ALVARADO y BLANCA LEYDA QUISABONY, reclamó la inadmisión de unos documentos y la exclusión de “fotos de Facebook y videos”.
Finalmente, el 1º de febrero de 2022, se culminó decretando las pruebas a favor de las partes y se negó la aludida reclamación de la Defensa Técnica.
4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA2: Luego de referirse al decreto probatorio a favor de las partes, negó la exclusión probatoria de “fotos de Facebook y videos” pues atendiendo al criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, auto calendado el 7 de diciembre de 2011, radicado 37.596 y providencia del 24 de junio de 2020 proferida dentro del radicado 49.323, no se requería efectuar control anterior y posterior para su recaudación, al haber sido aportadas, en términos de la Fiscalía, por las propias víctimas, por lo cual, no se exige el trámite que ahora reclama la Defensa y no hay lugar a que se desconozcan los derechos fundamentales a la intimidad ni al debido proceso, ya que los afectados voluntariamente entregaron ese material probatorio. 2 A partir de 01:04:40 Audiencia preparatoria.
Sesión del 1º de febrero de 2022. ACUSADOS: FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS y OTROS DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Radicación: 41551 60 00 597 2017 00820 03 7774 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 8 Agregó que de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Constitución Política y el artículo 11 literal D del Código de Procedimiento Penal, las víctimas tienen derecho a ser oídas en el proceso y reiteró que al haber sido ella quienes aportaron la referida prueba documental electrónica, improcedente resulta la petición de exclusión de la Defensa.
5. DEL RECURSO DE APELACIÓN La Defensa Técnica de DIANA MARCELA ROJAS QUISABONY, BLANCA LEYDA QUISABONY y FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS3 interpuso el recurso de apelación contra el numeral primero del auto que decidió sobre las solicitudes probatorias, mediante el cual el despacho a quo no accedió a la exclusión de pruebas solicitada por la defensa técnica, dejando expresa constancia que recurría con exclusividad sobre la no exclusión de lo relacionado en los numerales 13 y 16 que registra el escrito de acusación. Luego de hacer extensa argumentación y reseñando jurisprudencia sobre la procedencia del recurso de apelación contra la negativa a conceder la exclusión de unos medios de prueba, respecto a los motivos de inconformidad con la decisión del juez, se limitó a solicitar que se tuviera en cuenta los argumentos esbozados en la audiencia preparatoria para reclamar la exclusión de la prueba documental relacionada en el ítem 13 y 16 del escrito de acusación que hace alusión a unas fotografías bajadas de la red social Facebook y un CD con unas fotografías en la que se registró a uno de sus representados, al haber sido recaudadas con desconocimiento de los “trámites y ritos” legalmente establecidos para su recolección, trasgrediendo los derechos fundamentales a la 3 A partir de 00:24:03 Audiencia preparatoria.
Sesión del 1º de febrero de 2022. ACUSADOS: FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS y OTROS DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Radicación: 41551 60 00 597 2017 00820 03 7774 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 9 intimidad, al buen nombre, a “no ser condenado socialmente por esta situación” y las garantías procesales de los acusados pues “no se respetó ni cadena de custodia”.
6. EL TRASLADO A LOS NO RECURRENTES: El Representante de la Fiscalía4 estimó que el Defensor no controvirtió la decisión objeto de apelación, limitándose a repetir una y otra vez que de acuerdo a la jurisprudencia era viable que se le concediera el recurso de apelación, argumentando frente al motivo de inconformidad solamente que se debió haber agotado un trámite ante un juez de control de garantías, sin brindar razones de hecho y derecho sobre por qué no se cumplieron los requisitos legales para el recaudo del medio de prueba del cual reclamó la exclusión. Destacó el Delegado Fiscal que por tratarse de un elemento aportado por la víctima no requería el control posterior reclamado por la Defensa en la audiencia preparatoria, tal como lo consideró el juez de primera instancia y que ante la falta de fundamentos jurídicos al momento de sustentar el recurso, éste debía declararse desierto.
No hubo pronunciamiento por parte de los demás sujetos procesales. 5. CONSIDERACIONES: Atendiendo a la facultad conferida en el Art. 34-1 del C. de Procedimiento Penal, el Tribunal esta Corporación es competente 4 A partir de 00:47:48: Ibídem. ACUSADOS: FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS y OTROS DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS.
Radicación: 41551 60 00 597 2017 00820 03 7774 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 10 para resolver sobre el recurso de apelación, por tratarse de un auto dictado por un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito. Previo a valorar por la Sala las razones esgrimidas por la parte apelante, en orden a reclamar la revocatoria de la decisión que le negó la exclusión de los elementos de prueba que corresponden a los numerales 13 y 16 del escrito de acusación, y que, por consiguiente, fueron decretados para su práctica a instancias de la Fiscalía, es necesario establecer si contra dicho ordenamiento procede el recurso de apelación, en atención al marco legal y jurisprudencial que regula actualmente esa materia.
Precísese entonces que, al tenor del artículo 359 de la Ley 906 de 2004, las partes, el Ministerio Público y las víctimas5 pueden solicitar fundadamente la “exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”.
Asimismo, les es posible reclamar, en términos del artículo 360 ibídem solicitar la exclusión de “la práctica o aducción de medios de prueba ilegales”; en fin, oponerse a las pruebas pedidas por la contraparte, y, en el evento de que el juez decida excluir, rechazar o inadmitir una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios.
No obstante, la norma no hizo ninguna referencia respecto a la procedencia de recursos contra la decisión que decreta pruebas a favor de alguna de las partes, razón por la cual la jurisprudencia de la 5 Según la sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda. ACUSADOS: FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS y OTROS DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS.
Radicación: 41551 60 00 597 2017 00820 03 7774 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 11 Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, luego de realizar un análisis al respecto y cambiar la postura imperante hasta el momento, estableció que solo procedía el recurso de reposición; expresamente dijo: “Así las cosas, para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación.”6 Dicho criterio ha sido refrendado por la misma Alta Corporación, cuando en un nuevo y más reciente precedente, ilustró: “Acorde con el criterio actualmente imperante (AP4812-2016, Rad. 47469), por virtud del principio de reserva legal la facultad de establecer los recursos disponibles, su procedencia respecto de determinada decisión y los presupuestos de oportunidad para su ejercicio competen exclusivamente al legislador.
De allí que, atendiendo el tenor literal de los artículos 20 y 359 de la Ley 906 de 2004, se advierte que, en materia de pruebas, la intención expresa del legislador es que el recurso de apelación solo proceda contra las providencias que impiden la efectiva práctica o incorporación del medio de convicción. Tal argumento, reforzado por la distinción que se consigna en los numerales 4 y 5 del artículo 177 Ib., respecto del efecto en que ha de concederse el recurso vertical cuando se intenta contra el auto que niega la práctica de prueba o contra el que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral, diferenciación que solo cobra sentido si se entiende que en ejercicio de la libertad de configuración, el legislador sólo previó la alzada como medio de impugnación del auto que impide la práctica de la prueba mediante su inadmisión o rechazo, salvo cuando el elemento de 6 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, AP4812-2016, radicado N° 47469, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández.
ACUSADOS: FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS y OTROS DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Radicación: 41551 60 00 597 2017 00820 03 7774 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 12 convicción adolezca de ilicitud, caso en el cual procede con independencia de si la decisión excluye o acepta el medio de prueba.
No obstante lo anterior, no es posible otorgarle al citado precedente el alcance que pretende el Ministerio Público pues, emerge evidente, lo hasta aquí expuesto se refiere exclusivamente al recurso de alzada que no al de reposición, el cual, conforme al tenor literal del artículo 176 del estatuto procesal, procede contra todas las decisiones, salvo la sentencia. Así las cosas, acudiendo a los mismos argumentos expuestos en el precedente cuya aplicación reclama el impugnante y por voluntad del legislador, contra el auto que decide sobre las solicitudes probatorias de las partes, bien ordenando su práctica o incorporación, bien desestimando la exclusión, rechazo o inadmisión invocada por la contraparte, resulta procedente el recurso de reposición, con independencia de que se proponga conjuntamente con el de apelación de manera subsidiaria.”7 – (Resaltado y subrayado fuera de texto).
En el presente caso la defensa técnica de DIANA MARCELA ROJAS QUISABONY, BLANCA LEYDA QUISABONY y FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS, recurrió únicamente en apelación el numeral primero de la providencia dictada por juez de conocimiento mediante la cual decidió no excluir los elementos de prueba solicitados por la Fiscalía que corresponden a los numerales 13 y 16 del escrito de acusación, oportunamente enunciados y solicitados en la audiencia preparatoria, en atención a que la parte solicitante argumentó y aclaró el porqué de su conducencia, pertinencia y utilidad, encontrando el a quo que no existía reparo alguno para ordenarlos, como en efecto lo resolvió. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP699-2018 del 14 de febrero de 2018, radicado 51677, M.P. Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa.
ACUSADOS: FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS y OTROS DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Radicación: 41551 60 00 597 2017 00820 03 7774 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 13 Además de ello señaló que resultaba improcedente la solicitud de exclusión peticionada por la defensa de DIANA MARCELA ROJAS QUISABONY, BLANCA LEYDA QUISABONY y FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS, toda vez que no se requería el control previo y posterior para el recaudo de las fotos y videos que fueron aportados por las víctimas para esclarecer los hechos objeto de investigación, por lo que conforme al precedente jurisprudencial no se les exige el tramite reclamado por el Defensor.
Sin embargo, el titular de la defensa técnica inconforme con lo decidido interpuso de manera directa recurso de apelación, demandando su revocatoria para que en su defecto dichos elementos de prueba se excluyan, peticionando tener en cuenta los mismos argumentos expuestos en el trámite de la audiencia preparatoria en la etapa correspondiente respecto de la prueba documental relacionada del ítem 13 y 16, contentivas de unas fotografías de la red social Facebook y un CD con unas fotografías de uno de sus prohijados, por no haberse efectuado los “trámites y ritos” para su recaudo, al punto que ni siquiera se efectuó el procedimiento legal de cadena de custodia, situación que en su opinión vulnera los derechos fundamentales como la intimidad y el buen nombre de los acusados que defiende.
Empero observa la Sala, que el apelante no hizo referencia alguna a que los mencionados elementos de convicción adolezcan de ilicitud, caso en el cual, como lo señala la Corte, procedería la alzada con independencia de si la decisión acepta o no el medio de prueba. Véase que, en torno a la procedencia del recurso de apelación contra la negativa a excluir un medio de prueba, ha señalado el Alto ACUSADOS: FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS y OTROS DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS.
Radicación: 41551 60 00 597 2017 00820 03 7774 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 14 Tribunal de la justicia ordinaria, que el mismo solo procede cuando la argumentación va dirigida a cuestionar la ilicitud de la prueba. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, enseñó: “… la Corte8 ha precisado que “…sólo cuando se trata de exclusión probatoria por ilicitud del medio, sea que se haya decretado o no la prueba, procede el recurso de apelación, pues en esos eventos se trata de determinar la configuración de una violación a derechos fundamentales”.
(…) Corresponde precisar que la solicitud de exclusión propuesta por la bancada de la defensa no se soportó en la presunta ilicitud de dichos medios probatorios, sino en la ilegalidad de los mismos, tal como de manera explícita lo solicitaron en la correspondiente audiencia preparatoria. Recuérdese que la defensa de YESITH PALLARES AGUILAR solicitó la excusión del informe No. 11-243683, suscrito el 14 de diciembre de 2018 por Natalia Paola Sánchez Tovar por presuntas irregularidades en la cadena de custodia, lo que implica un problema a efecto de determinar la mismidad de la prueba.
Y de otra parte en relación con la forma como se pretende incorporar el informe al juicio oral. Por su parte, la defensa material y técnica de ROBERTO CARLOS OROZCO ARGOTE, solicitó la exclusión por la presunta incompetencia del juzgado de control de garantías en el que se llevó a cabo la audiencia de control posterior de legalidad, la imposibilidad de la defensa de asistir a dicha diligencia, y la inexistencia de motivos fundados u orden expedida por autoridad competente que autorizara la incautación del teléfono celular de propiedad de OROZCO ARGOTE. 8 Al respecto véase decisiones como CSJ AP1319-2018, Rad. 52345, reiterada en el AP234- 2020, Rad. 57865 del 16 de septiembre de 2020.
ACUSADOS: FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS y OTROS DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Radicación: 41551 60 00 597 2017 00820 03 7774 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 15 Cabe precisar que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre el que se encuentran las pruebas prohibidas.
La Sala ha indicado que ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).
(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).
(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). Por su parte, la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella que se ha obtenido o practicado al margen del procedimiento fijado en la ley.
A partir de la anterior precisión, la Sala observa que las solicitudes de exclusión atrás descritas no se soportaron en la presunta ilicitud de los elementos materiales probatorios, sino en la supuesta ilegalidad de los mismos, por lo que se concluye que en el presente asunto se carece de autorización legal para ACUSADOS: FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS y OTROS DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS.
Radicación: 41551 60 00 597 2017 00820 03 7774 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 16 interponer, y de contera resolver, el recurso de alzada propuesto por la bancada de la defensa en relación con los medios de prueba que fueron admitidos en la audiencia preparatoria. Lo anterior en razón a que no procede el recurso de apelación contra la decisión que admite el decreto de pruebas, y, además, en este asunto no se argumentó sobre la ilicitud de los elementos materiales probatorios respecto de los cuales se solicitó su exclusión.”9 (Subrayado fuera del texto) En esas condiciones, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva, concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación presentado por la defensa, sin previamente analizar si la decisión en estudio era susceptible de apelación. Reitérese que los artículos 177 num. 4º y 359 del C P. Penal, dispone que los recursos ordinarios solo proceden contra el auto que excluya, rechace o inadmita una prueba, sin dar la posibilidad de recurrir en apelación el auto que las decreta, o como en este caso, el que niega la exclusión probatoria al no haberse brindado razón alguna “sobre la ilicitud de los elementos materiales probatorios”, limitándose el recurrente a indicar de manera genérica que no se cumplieron los procedimiento legales para su recolección de las fotografías y videos de una red social, lo que vulneró los derechos fundamentales de sus representados sin precisar de qué manera, entendimiento que recientemente ha sido dispuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto que, en esa eventualidad, es permitida solamente la interposición del recurso de reposición. En esas condiciones, ha debido el funcionario de conocimiento rechazar por improcedente la apelación interpuesta por la defensa, más 9 Providencia del 17 de noviembre de 2021, AP5468-2021, radicado 60.130.
M.P. José Francisco Acuña Vizcaya ACUSADOS: FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS y OTROS DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Radicación: 41551 60 00 597 2017 00820 03 7774 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 17 no concederla, razón por la que para esta Sala no queda otra alternativa que la de abstenerse de pronunciarse sobre el mencionado recurso.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la ciudad, RESUELVE ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación presentado por la defensa de los acusados DIANA MARCELA ROJAS, BLANCA LEYDA QUISABONY y FABIÁN HUMBERTO ÁLVARADO, contra la decisión de fecha y procedencia inicialmente anotadas, de conformidad y por las razones expuestas en precedencia. La presente decisión se notifica en estrados a los sujetos procesales, sin perjuicio de las que deban realizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 169 del C. P. Penal, y contra ella no procede recurso alguno; en igual sentido resolvió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto calendado el 17 de noviembre de 2021, AP5468-2021, radicado 60.13010.
Cúmplase y devuélvase inmediatamente al despacho de origen. Cópiese y Notifíquese. 10 M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. ACUSADOS: FABIÁN HUMBERTO ALVARADO GALVIS y OTROS DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Radicación: 41551 60 00 597 2017 00820 03 7774 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 18 JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO11 (Providencia virtual) JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria RADICADO AL TOMO: _____ FOLIO: _____ del libro de autos penales. 11 Se implantan firmas digitalizadas o escaneadas en atención a la emergencia sanitaria decretada.
Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11567 del cinco de junio de 2020.