TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, lunes once (11) de julio de dos mil veintidós (2022) Aprobado Acta N° 779 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2013 00555 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, mediante la cual se condenó a JHON EDINSON GUILOMBO VARGAS a la pena principal de CINCUENTA Y SIETE (57) MESES DE PRISIÓN, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como responsable a título de AUTOR de los delitos de Homicidio en la modalidad de tentativa y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, negándose la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
II.
ANTECEDENTES A.
HECHOS Según la acusación y lo revelado por el fallo impugnado, en horas de la noche del 22 de enero de 2013, cuando Angie Elizabeth Carvajal se hallaba en la cancha de futbol del Barrio Limonar de Neiva departiendo con amigos, sorpresivamente hizo presencia Jhon Edinson Guilombo, quien llevaba consigo un arma de fuego Procesado: Jhon Edinson Guilombo Vargas Radicación: 41001 60 00 586 2013 00555 01 Delito: Homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal sin permiso para su porte, la cual accionó repetidamente contra la citada fémina, ocasionándole lesiones de gravedad. B. ACTUACIÓN PROCESAL Radicado el escrito de acusación, el conocimiento del asunto correspondió por reparto al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, quien el 5 de agosto de 2021 celebró audiencia de verificación de preacuerdo, en tanto que el 30 de septiembre siguiente se aprobó la negociación, se realizó la audiencia de individualización de pena y sentencia y se profirió y leyó la sentencia objeto de alzada.
III. EL FALLO Evocados los hechos e identificado el procesado, el a quo con apoyo en los elementos materiales probatorios en poder de la Fiscalía, entre otros, el formato único de noticia criminal, el informe técnico médico de lesiones no fatales, la entrevista de Angie Carvajal, el oficio de las Fuerzas Militares de Colombia sobre la no autorización de tenencia o porte de armas, el informe de investigador de campo del 19 de junio de 2020, la entrevista de Eduard Fierro y el informe de investigador de laboratorio, declaró acreditada la existencia de los delitos objeto de acusación y la responsabilidad del procesado en los mismos, esto es, que el 22 de enero de 2013, Jhon Edinson Guilombo Vargas, usó un arma de fuego respecto de la cual carecía de salvoconducto, para atacar a Angie Elizabeth Carvajal, causándole heridas.
Agregó que, a lo anterior se adiciona la libre, consciente y voluntaria aceptación de cargos del procesado a través del preacuerdo ya legalizado. Procesado: Jhon Edinson Guilombo Vargas Radicación: 41001 60 00 586 2013 00555 01 Delito: Homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Finalmente, después de irrogarle al enjuiciado la pena negociada por las partes, la togada denegó la suspensión de la ejecución de la pena, por cuanto la sanción impuesta excede los 4 años de prisión a que alude el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. Igual decisión adoptó respecto de la prisión domiciliaria, pues la pena imponible en abstracto resulta superior a los 8 años de prisión. IV.
LA APELACIÓN El letrado expresó desacuerdo con la negativa a concederse la prisión domiciliaria a su agenciado, argumentando en esencia que según pacífica y reiterada posición jurisprudencial, los subrogados penales deben estudiarse de cara o a la luz del delito negociado, por cuanto el ilícito abarca los dispositivos amplificadores del tipo.
Enfatizó que el asunto aquí planteado ya lo dilucidó la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 14 de abril de 2021 en el radicado 53.718, donde se insistió en ser la pena imponible para el delito materia de preacuerdo el que determina los subrogados penales, en este caso, la señalada para la complicidad. Finalmente, luego de destacar que, cuando ocurrieron los hechos, es decir, en el año 2013, la jurisprudencia establecía que los subrogados penales se regulaban por la modalidad del delito negociado, no podría aplicarse retroactivamente otra postura, porque se vulneraría el principio de favorabilidad, máxime si la tardanza en el proceso obedeció exclusivamente a la Fiscalía, solicitó al Tribunal se revoque parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar sea concedido al procesado el sustituto de la prisión domiciliaria regulado por los artículos 38 y 38 B del Código Penal.
Procesado: Jhon Edinson Guilombo Vargas Radicación: 41001 60 00 586 2013 00555 01 Delito: Homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal V. CONSIDERACIONES Atendiendo el concreto disenso del defensor apelante, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Erró el a quo al negar la prisión domiciliaria, reclamada por el defensor a favor de su patrocinado JHON EDINSON GUILOMBO VARGAS, condenado como resultado de un preacuerdo, a título de autor responsable de los delitos de Homicidio en grado de tentativa y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones? A. Con miras a absolver el anterior interrogante y contestar los argumentos del letrado, declárese ab initio que, contrario a la respetable opinión del jurista apelante, lo relacionado con los subrogados y sustitutos penales, se analiza teniendo en cuenta los hechos imputados y ontológicamente cometidos y no los términos del preacuerdo celebrado.
Por lo tanto, si Guilombo Vargas aceptó cargos y fue condenado por la autoría de los delitos de homicidio tentado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, así la pena impuesta haya correspondido a la del cómplice; si en otras palabras, las partes celebraron preacuerdo, mediante el cual se pactó responsabilizar al acusado como autor de los referidos ilícitos a cambio de recibir la pena prevista para el cómplice; si al tenor del artículo 23 de la Ley 1709 de 2014- A través del cual se adicionó el artículo 38 B a la Ley 599 de 2000-, entre los requisitos para la prisión domiciliaria, se exige que la pena mínima prevista en la ley para el delito objeto de condena, sea igual o menor a ocho (8) años de prisión; y si una de las ilicitudes materia de sentencia - contra la seguridad pública- la reprime en abstracto el Procesado: Jhon Edinson Guilombo Vargas Radicación: 41001 60 00 586 2013 00555 01 Delito: Homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal artículo 365 del Código Penal – Modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011- con pena de prisión entre 9 y 12 años; insatisfecha estaría la exigencia objetiva impuesta por el numeral 1º de la precitada normativa para ganar el derecho al sustituto penal de la prisión domiciliaria, pues la sanción mínima prevista en la ley o imponible en abstracto, supera los 8 años de prisión. Para mayor ilustración se transcribe en lo pertinente la sentencia SP359-2020, proferida por la Corte Suprema de Justicia el pasado 16 de febrero en el radicado No. 54535, siendo ponente el Dr. José Francisco Acuña Vizcaya: “…finalmente las decisiones de instancia se sujetaron a la reiterada y mayoritaria doctrina de la Corte por cuanto se emitieron en consonancia con lo pactado, es decir que se condenó como autor, porque así lo asintió el procesado, pero se le impuso la pena del cómplice porque así lo ofreció la Fiscalía y aceptó aquél en compensación, por manera que en tales circunstancias los cargos formulados por el casacionista parten de una base errada al proponer un entendimiento contrario a la literalidad del convenio.
(…) Por tanto, como se condenó como autor a quien ostentaba tal condición y así lo aceptó por vía del preacuerdo, deben aplicarse en su respecto todas las consecuencias jurídicas, especialmente si se trata de subrogados penales, así se le haya impuesto la sanción del cómplice la cual fue referida exclusivamente para fines punitivos y no como un cambio de la tipicidad.
Por eso, carecen de fundamento los cargos propuestos en la medida en que, en contra de lo aducido por el censor, no medió violación directa de norma alguna por errónea interpretación, toda vez que el aspecto cuantitativo de los Procesado: Jhon Edinson Guilombo Vargas Radicación: 41001 60 00 586 2013 00555 01 Delito: Homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal subrogados fue examinado en relación con el cargo preacordado, que lo fue, se reitera, el de autor de porte ilegal de armas, cuya sanción mínima es de 9 años de prisión, límite que ciertamente excluye el análisis y el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, como así se decidió en la sentencia recurrida, la cual, por ende, no será casada”.
B. De otro lado, contéstese al letrado que, sin duda el principio de favorabilidad no tiene ninguna excepción o salvamento, “sea porque la ley vigente al momento de cometer el delito es más favorable que la posterior que determina una respuesta punitiva más gravosa, o porque la posterior a la ejecución de la conducta traza un tratamiento penal más benigno”1.
Sin embargo, no sucede lo mismo respecto de la jurisprudencia, ya que en estos casos debe acudirse al criterio vigente cuando surgió la circunstancia procesal jurídicamente relevante, no al imperante al momento de cometerse el delito. La Corte Suprema de Justicia definió el asunto en comento mediante la sentencia SP 8468-2017 del 14 de junio de 2017 proferida en el radicado No 49467 y auto AP 4884-2019 proferido el 30 de octubre de 2019 en el radicado No 54.954, donde textualmente ofreció la siguiente ilustración: “…El problema que se debe resolver es si al aplicar la misma ley –la vigente tanto para el tiempo de ejecución de la conducta y para el momento de resolver la situación que se juzga— se puede desconocer el principio de favorabilidad, cuando al decidir el caso se aplica una jurisprudencia que no estaba vigente cuando se cometió la conducta, pero si cuando se suscita el hecho procesal jurídicamente relevante. 1 CSJ.
AP 4884 -2019, Rad. 54954. Procesado: Jhon Edinson Guilombo Vargas Radicación: 41001 60 00 586 2013 00555 01 Delito: Homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal La respuesta es negativa. Primero, porque en el diseño constitucional del sistema de fuentes, la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la ley (Artículo 230 de la Constitución Política).
Segundo, porque ese principio, sin desconocer la importancia del precedente judicial, supone que la jurisprudencia no es equiparable a la ley en sus efectos, aún cuando se acepta que no puede ser retroactiva y, tercero, porque como ocurre incluso en discusiones relacionadas con el tránsito de leyes, lo que determina su aplicación en casos como el que ahora se analiza, implica precisar cuál es la interpretación judicial vigente cuando se produce el hecho jurídicamente relevante.
Según lo expresado, la jurisprudencia llamada a regir el caso es la vigente al momento de allanarse a los cargos, que es en términos de la teoría del proceso el hecho procesal jurídicamente relevante, entendido como la exteriorización de la voluntad de aceptar los cargos, petición que se manifestó conforme al estado del arte dominante para el instante en que se realizó la solicitud.
Como se comprende, la Sala no desconoce que pueden surgir conflictos en torno de interpretaciones favorables de la ley y que esa posibilidad mucho tiene que ver con la obligatoriedad del precedente judicial, noción que además permite materializar el principio de igualdad frente a personas que son juzgadas en idénticas condiciones jurídico procesales.
Pero la Sala también observa que estas nociones que son válidas en abstracto no son aplicables cuando el reconocimiento de las consecuencias de un determinado instituto dependen de la interpretación judicial vigente para el momento en que se produce la manifestación de voluntad del acusado, que es últimas el hecho procesal relevante que genera la aplicación cierta de la ley al caso concreto.” (Negrillas ajenas al texto) En este orden de ideas, dígase que si la negativa a concederse el sustituto penal de la prisión domiciliaria al sentenciado Guilombo Procesado: Jhon Edinson Guilombo Vargas Radicación: 41001 60 00 586 2013 00555 01 Delito: Homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Vargas, se fundamentó en el incumplimiento de la exigencia objetiva reclamada por el ordinal 1º del artículo 38 B del Código Penal- Que la pena mínima imponible sea de 8 años de prisión o menos y en este caso superó ese tope-, y si adicionalmente se aplicó la postura jurisprudencial vigente para la época cuando surgió el hecho procesal jurídicamente relevante, esto es, la aprobación del preacuerdo celebrado por las partes; acertada resultó la decisión ahora censurada por el apelante.
Obsecuente a la anterior motivación, resuelto estaría el único problema jurídico arriba planteado como también atendidos los reparos del defensor apelante en sentido contrario a sus aspiraciones, imponiéndose por la fuerza de los hechos la plena confirmación de la sentencia confutada. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia condenatoria de fecha y procedencia arriba anotadas.
SEGUNDO. MANIFESTAR que la presente decisión queda notificada virtualmente y en estrados y contra la misma podrá interponerse el recurso de casación dentro del término indicado en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Procesado: Jhon Edinson Guilombo Vargas Radicación: 41001 60 00 586 2013 00555 01 Delito: Homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS2 (Providencia virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) 2 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.