TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 41001 6000 716 2018 00904 01 Procedencia Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva Contra Lidia Burgos de Barreiro Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Asunto Apelación sentencia ordinaria Decisión Revoca Aprobación Acta No. 777 Neiva, ocho (08) de julio de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la defensa de Lidia Burgos de Barreiro, contra la sentencia del pasado diez de mayo por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva, que la condenó como autora de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.
SITUACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA El veintidós de abril de 2018, en las instalaciones de la Fundación Familia Entorno Individuo –FEI– de esta ciudad, miembros de la Policía Nacional que practicaban registro al personal de visitas, por respuesta activa del canino solicitaron a Lidia Burgos de Barreiro un registro personal. La requerida de manera voluntaria entregó una envoltura de látex contentiva de una sustancia vegetal con olor y Lidia Burgos de Barreiro Radicación: 41001 6000 716 2018 00904 01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 2 | 9 características similares a la marihuana.
La prueba preliminar P.I.P.H. corroboró que se trataba de cannabis y sus derivados y que tenía un peso de 2.2 gramos. El veintitrés de abril de aquella anualidad, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Neiva con función de control de garantías se legalizó la captura de Lidia Burgos de Barreiro. A su vez la fiscalía comunica a la indiciada que la investigaría como autora de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, luego de lo cual es dejada en libertad1.
Presentado el escrito de acusación, la fiscalía verbaliza la incriminación ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva2. Explica que la conducta punible está descrita en el Código Penal en su Libro Segundo, Título XIII, delitos contra la salud pública; Capítulo Segundo, del tráfico de estupefacientes y otras infracciones, artículo 376 inciso segundo, denominado “tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”.
Esto con las circunstancias de agravación punitiva del numeral 1, literal B del artículo 384 ibidem, por perpetrarse dentro de la Fundación “FEI”. Advierte que el verbo rector aplicable en el presente caso es el de “llevar consigo sustancia estupefaciente que produce dependencia con fines de suministrar”. La audiencia preparatoria se realiza el quince de julio de 20203.
El juicio oral inicia el veintisiete de septiembre de 20214 y finaliza el treinta de marzo de este calendario5, para proferir sentencia el pasado diez de mayo6, decisión que ahora es objeto de alzada. SENTENCIA IMPUGNADA7 Aduce que Lidia Burgos de Barreiro cuando ingresaba en calidad de visitante a la Fundación Familia Entorno Individuo fue sorprendida llevando consigo estupefaciente en su ropa interior, que “pretendía distribuir al interior de dicha 1 Fls. 6-7. 2 Fl. 56. 3 Fls. 69-70. 4 Fls. 89-90. 5 Fls. 93-94. 6 Fl. 97. 7Fls. 98 a 106.
Lidia Burgos de Barreiro Radicación: 41001 6000 716 2018 00904 01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 3 | 9 institución”. Sustancia que no estaba destinada para su consumo personal porque era para “uno de los jóvenes” que permanecía interno, sin que lograra establecerse quién era. Afirma que independiente a la cantidad de droga que portaba, su conducta atentó contra el proceso de resocialización que deben cumplir los internos de la aludida institución, quienes son sujetos de especial protección constitucional.
Con base en las anteriores argumentaciones, condena a Burgos de Barreiro como autora de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. SUSTENTACIÓN RECURSO DE APELACIÓN8 Alega que el a quo estimó satisfechos los presupuestos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 con lo atestado por el agente captor Andrés Felipe Barrero Páez, único elemento de juicio con el que concluyó que su prohijada no podía ser considerada una consumidora, debido a que tenía como fin la distribución al interior de la Fundación “FEI”.
Estima que la Fiscalía General de la Nación “se quedó corta” en acreditar los fines de distribución frente al verbo rector “suministrar”, dado que con lo atestado por el agente captor solo probó la reacción del canino a su cargo y el hallazgo de la sustancia vegetal. Alega que de ningún modo puede suponerse la finalidad de distribuir porque es una carga que corresponde al ente acusador, dado que en Colombia esta proscrita la imputación objetiva.
Destaca que su pupila es una persona de la tercera edad (72 años) que carece de antecedentes penales. Además, considera que los 2.2 gramos que llevaba en su “pecho” es una cantidad mínima frente a los 20 gramos de la dosis personal, porción que no alcanza para “armar” un cigarrillo de marihuana. Asimismo, tampoco fue establecido a quien iba a visitar, si tenía más ingresos a la fundación o incidentes y anotaciones en aras de hacer más probable la teoría del caso expuesta por el delegado fiscal. 8Fls. 107 a 114.
Lidia Burgos de Barreiro Radicación: 41001 6000 716 2018 00904 01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 4 | 9 Concluye que la captura en flagrancia jamás destrona por si sola la presunción de inocencia que ampara a su agenciada, razón por la cual pide revocar la decisión objeto de alzada para en su lugar absolver a Burgos de Barreiro de los cargos por los que fue llamada a juicio.
CONSIDERACIONES Competencia: - La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional9, al haber sido interpuesta en su oportunidad y sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por una parte habilitada para hacerlo como la defensa. Problema jurídico planteado: Según lo expuesto, el cuestionamiento a resolver se circunscribe en el siguiente: ¿La conducta punible por la que es llamada a juicio Lidia Burgos de Barreiro deviene atípica? ¿Las pruebas presentadas en el juicio son suficientes para acreditar que llevaba consigo el matute incautado con fines de suministrar? Sobre la alegación del letrado de atipicidad de la conducta enrostrada a su pupila se destaca que la jurisprudencia10 ha transitado por diversas etapas en la comprensión del tipo penal en mención. Pasó de la interpretación de dicha conducta a partir de los métodos legales tradicionales a la de decantar que el porte de sustancias estupefacientes en cantidad superior a los límites establecidos como dosis para el uso personal, constituía un delito de peligro abstracto que contenía una presunción iuris tantum de antijuridicidad, que admitía prueba en contrario, cuando se trataba de cantidades ligeramente superiores a las previstas como dosis para uso personal, y de iuris et de iure, que impedía su controversia cuando se excedía el límite de la dosis personal por fuera de los criterios de razonabilidad11; hasta arribar a la tesis según la 9 A voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. 10 Cfr. CSJ.
SP. del 3 de septiembre de 2014, Rad. 33409. 11 Cfr. CSJ. SP. del 17 agosto del 2011, Rad. 35978 Lidia Burgos de Barreiro Radicación: 41001 6000 716 2018 00904 01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 5 | 9 cual, para la configuración del tipo penal subjetivo12 y con independencia de la cantidad portada es necesario demostrar que el propósito del sujeto agente que lleva consigo la sustancia estupefaciente es su venta, distribución o comercialización a terceros, pues si el objetivo es el propio consumo atendiendo la condición de consumidor o de adicto de quien la porta, la conducta deviene en atípica13.
De la prueba practicada al estrado de ningún modo aparece demostrado que los 2.2 gramos de cannabis hallados en poder de Lidia Burgos de Barreiro fuese para el consumo personal, tanto así que ni siquiera el letrado alegó que su prohijada tuviese la condición de toxicómana. Tampoco la procesada expresó o habló de esa adicción ante el gendarme Andrés Felipe Barrero Páez en la diligencia de incautación del matute, al contrario, simplemente la sacó de sus partes íntimas.
Por supuesto, la defensa jamás realizó actividad alguna para acreditar que su pupila fuese viciosa o consumidora de estupefacientes. Esas condiciones de consumidora o de adicta convertirían a la procesada en sujeto de especial protección y obligaría a acudir a medidas administrativas de orden pedagógico, terapéutico y profiláctico, sacándola del ámbito de las sanciones jurídico-penales.
En efecto, el agente de la Policía Nacional Andrés Felipe Barrero Páez atesta que el veintidós de abril de 2018 participó en la captura de Lidia Burgos de Barreiro. Sostuvo que ese día estaba de servicio con su canino asociado a la búsqueda de sustancias estupefacientes. Por ende, realizaba registro a las personas que ingresaban a visitar los adolescentes internos en la Fundación “FEI”.
Adujo que cuando la procesada entraba a la institución ordenó al sabueso su inspección y éste respondió de manera activa frente al olor de narcóticos, indicio de que la dama llevaba oculta la aludida sustancia. 12 La Sala explicó en la SP. del 11 de julio de 2017, Rad. 44997, que se trata «de ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que suelen emplearse para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita y que tiene como función la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.» 13 CSJ SP 4752-2019, Rad. 53595.
Lidia Burgos de Barreiro Radicación: 41001 6000 716 2018 00904 01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 6 | 9 Precisó que al notar la reacción del canino pidió a su compañera Anyela Liceth que realizara un registro personal a la señora Burgos de Barreiro, quien posterior a ello salió con un elemento, informándole que la acusada entregó el matute que llevaba consigo en su “ropa interior”.
Luego suscribieron acta de incautación de elementos, sustancia que estaba en una envoltura tipo látex, color amarillo, con sustancia vegetal color verde con características similares a la marihuana. Indicó el investigador que, de acuerdo con lo informado por los funcionarios de la fundación, la encausada iba a visitar a su nieto, sin averiguar sobre el “presunto” descendiente.
El funcionario se limitó a decir que el anterior conocimiento lo obtuvo de los empleados de la institución: “que la señora normalmente iba a visitar al nieto, pero no lo establecí como tal”. El defensor admite que la sustancia estupefaciente fue hallada en poder de Lidia Burgos de Barreiro, pero discute que la Fiscalía General de la Nación acreditara que ella pretendiera comercializarla al interior de la fundación. De esa forma traslada la discusión a verificar el ingrediente subjetivo, esto es, que el propósito era el de distribución o comercialización que demanda el verbo alterativo “llevar consigo” o si es una conducta atípica por tratarse de una dosis personal.
Reitera que la jurisprudencia que la tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución14. En consecuencia, la inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo personal, genera atipicidad.
Tal postura apareja dos precisiones de orden probatorio: - La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual «llevar consigo», aunque ese dato sí podrá valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Y, - La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal 14 SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760 Lidia Burgos de Barreiro Radicación: 41001 6000 716 2018 00904 01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 7 | 9 en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.” En conclusión, el consumidor o adicto puede portar una cantidad diferente a la legalmente establecida, siempre y cuando lo haga con la finalidad de su uso personal y aprovisionamiento, acorde con sus necesidades de consumo.
Entonces, “la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal”15.
En suma, se trata “de ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que suelen emplearse para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita y que tiene como función la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva”16.
Es evidente que la condena se soportó en la incautación de la sustancia ilegal en posesión de la acusada sin ahondar en la finalidad que perseguía aquella en procura de determinar si era para el tráfico o su distribución, pese a que en la acusación se indicó que la encartada llevaba consigo “sustancias estupefacientes que produce dependencia con fines de suministrar”.
En ese orden de ideas, el ingrediente subjetivo especial prometido por la fiscalía nunca lo acreditó en forma plena, tan solo que llevaba el alijo oculto en su cuerpo. Esto impide atribuirle responsabilidad penal a la acusada, en consecuencia, la 15 Ob cit 16 SP. del 11 de julio de 2017, Rad. 44997 Lidia Burgos de Barreiro Radicación: 41001 6000 716 2018 00904 01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 8 | 9 conducta por la cual fue llamada a juicio Lidia Burgos de Barreiro resulta atípica, lo que obliga a revocar la decisión de instancia para en su lugar absolverla.
Atendiendo a que en el numeral cuarto del resuelve del fallo apelado se libró la correspondiente orden de captura contra la señora Burgos de Barreiro y, como a la fecha la misma no se ha hecho efectiva, se dispondrá la cancelación de la orden de captura por las razones expresadas. Baste lo anteriormente expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala Cuarta de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero. – Revocar la sentencia del pasado diez de mayo, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva, que la condenó como autora de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, por las razones plasmadas en precedencia y en cuanto atañe al objeto de disenso.
Como consecuencia de lo anterior absolver a Lidia Burgos de Barreiro de aquellos cargos, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. – Ordenar la cancelación de la orden de captura por las razones expresadas. Contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de Casación. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.
(Decisión adoptada de forma virtual) La exposición de la decisión estará a cargo del ponente o de quien la sala designe17. 17 Art. 164 Ley 906 de 2004 Lidia Burgos de Barreiro Radicación: 41001 6000 716 2018 00904 01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 9 | 9 HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria.