TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Aprobado Acta No. 756 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Defensor de EDGAR CORTÉS PUENTES, contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2020, a través de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, lo condenó como autor responsable del punible de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo.
ANTECEDENTES. I.
HECHOS: Los reseñó del siguiente modo el fallo apelado: “Da cuenta la actuación que para el año 2010 la menor D.Y.C.V., quien para esa época tenía 9 años de edad, fue accedida carnalmente bajo Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal violencia por parte de su abuelo paterno EDGAR CORTES PUENTES en la vivienda de su tía NORMA CONSTANZA PUENTES ubicada en la vereda La Vega de Campoalegre (H) cuando ella se encontraba laborando en otro lugar”.
II. ACTUACIÓN PROCESAL: Agotada la imputación el 24 de marzo de 2015 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Neiva, el 4 de septiembre de 2015, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación contra EDGAR CORTÉS PUENTES en el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta capital.
El 13 de noviembre siguiente, tuvo lugar la audiencia preparatoria y el juicio oral inició el 24 de febrero de 2016. Luego de varias sesiones, finalmente, el 3 de febrero de 2020, el Juzgado anunció el sentido del fallo y profirió sentencia condenatoria, decisión contra la cual el Defensor presentó y sustentó el recurso de apelación objeto de estudio.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Luego de referirse a los hechos investigados, identificación del acusado, la actuación procesal surtida, la teoría del caso, a las estipulaciones y a la prueba recaudada, la A quo determinó que con el acervo probatorio se demostró más allá de toda duda razonable que EDGAR CORTÉS PUENTES incurrió en el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo.
Recapituló las distintas versiones ofrecidas por la menor a su profesora Bella Angélica Gracía Méndez, al galeno Dagoberto Lugo quien le practicó la valoración sexológica, a la psicóloga Ingrid Lorena Patiño Medina, al psicólogo del C.T.I. Diego Alberto Murcia, a la psicóloga de la Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes.
Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Comisaría de Familia de Campoalegre Eliana Cabrera Munares y a la psicóloga de Medicina Legal Norma Ximena Artunduaga Tovar, para colegir que esas declaraciones y los hallazgos en su zona genital acreditan los hechos enrostrados.
Acotó que, si bien en el juicio la menor negó la existencia de esos hechos y la autoría de su abuelo, “este testimonio no tiene la coherencia, claridad para derruir sus primeras declaraciones que permiten reconstruir de manera fidedigna y creíble lo acontecido, pues ellas fueron racionales, detalladas, y de ellas no se advierte la posibilidad de que se trate de una mentira, un invento con el ánimo de lograr la unión de sus padres, como aseguró en juicio”.
Precisó que esa retractación no es de recibo porque la menor D.Y.C.V. no hizo ninguna manifestación de cómo se ocasionó el desgarro descrito en la valoración sexológica para desvirtuar la ocurrencia del acceso carnal y así poder respaldar su “apostasía”, agregando que, no obstante aquello hace parte de su intimidad, si era importante explicar lo pertinente dado que en su testimonio negó el acceso.
Adujo que las exposiciones de Karen Yulieth Cortés Valderrama, sobre el episodio del año 2008 cuando observó a su hermana de 8 años D.Y.C.V. “en el baño con los cucos en los pies y el niño con los calzoncillos abajo”, no son suficientes para hacer creer que fue allí donde se produjo la lesión y, añadió, “el hecho de que con la valoración sexológica no se pueda determinar cuándo ocurrió el desgarro ni la causa del mismo, como lo alega la defensa, los hallazgos tiene compatibilidad con la versión primigenia dada por D.Y.C.V., es decir, que sus lesiones fueron producto de las penetraciones a que fue sometida”.
También resaltó que fue la víctima quien directamente puso en conocimiento lo ocurrido a su profesora, no siendo entonces la denuncia Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal “producto de un chisme, de comentarios, mal interpretaciones de terceros”, hechos que coinciden de manera precisa y circunstanciada con los contextos narrados a los distintos profesionales, no pudiendo ser un invento de la menor o de la docente, pese a no poder concretar las fechas, aunado a que no existía un motivo para que la docente mintiera, como tampoco su traslado de sede educativa “por “bochinchera” no desmerita su testimonio, ni le resta credibilidad, pues siempre fue muy clara en advertir cómo fue que acudió D.Y.C.V., a contarle lo sucedido y cómo se decidió actuar ante tan grave acontecer”.
Explicó que la profesora Bella Angélica Gracía Méndez, al retrotraer lo que fue comentado por la menor D.Y.C.V., utilizó términos específicos como “sexo oral” o “pornografía”, pero eso no significa que las “versiones han sido acomodadas o adecuadas, como lo alega la defensa, como quiera que es la propia docente quien explicó que usó esa terminología conforme lo que le era narrado por la menor y así llamar el suceso por su nombre”.
Reseñó las contradicciones en que incurrieron en juicio la ofendida, su hermana Karen Yulieth Cortés Valderrama, Silvia Cortés de Cortés esposa del acusado y abuela de la menor, para hacer notar que no permanecía la niña sola, concluyendo “que la infante si tenía la disponibilidad y la posibilidad de acudir a cualquier lugar al quedar sin supervisión de un adulto responsable”.
Y sobre la separación de los padres hacía tres años, motivo aducido por la menor para mentir sobre el abuso sexual, coligió la Juez que Karen Yulieth Cortés Valderrama se contradijo al pretender respaldar esa afirmación “al indicar posteriormente que sus padres para la época de los hechos “no” convivían, llevando separados “12 años”, teniendo su hermana “7 años” cuando ello ocurrió”; al paso que Martha Eugenia del Rocío Alvira Gutiérrez, comadre del acusado, de forma también contradictoria, indicó que Martha Cecilia para la época en que Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes.
Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal sucedieron los hechos “se estaba separando de su esposo, el hijo del señor EDGAR CORTES”, manifestación que indicó, no corresponde a la realidad.
Por tanto, la A Quo tildó de lacónica la razón esgrimida por la menor de edad “para desdecirse” y de incoherente con lo que arroja la actuación, recordando que todos los entrevistadores coinciden en que la ofendida, contrario a lo afirmado por los testigos de descargo, adujo que tenía una buena relación con su padre pese a la separación, extrayendo que su motivo carece de fundamento y que aunque la separación de sus padres pudo generar alguna afectación, que hiciera que tuviera acompañamiento psicológico por parte de Sanidad del Batallón, es la propia menor quien reconoció ante los profesionales de la salud como ante su docente la buena relación que tenía con su padre a pesar de la separación con su progenitor ocurrida hacía más de tres años, permitiendo ello evidenciar que la ruptura carecía del alcance suficiente para conducirla a inventarse un abuso sexual; como tampoco tiene sentido, acentuó, que después de trascurrido ese lapso optara por ese proceder a pesar de que en las charlas de educación sexual se explicara la gravedad de ello, lo que en vez de lograr la unión de sus progenitores causaría dificultades familiares.
De este modo estableció la primera instancia que las versiones iniciales son las que corresponden a la verdad porque a pesar de haber sido rendidas en fechas diferentes, coinciden en lo esencial y en cada una la víctima relata cómo fue accedida sexualmente, señalando siempre como autor a su abuelo EDGAR CORTÉS PUENTES. Tuvo en cuenta la A Quo que la niña D.Y.C.V., al momento de ser entrevistada mostraba odio hacia su agresor, además de vergüenza, ansiedad, desconfianza al tener que contar cómo fue accedida carnalmente, características propias de quien ha sufrido una afectación y sobre todo de carácter sexual, aspecto que recae sobre la intimidad Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes.
Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 6 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal de la víctima y que no es un tema fácil de manejar más aun cuando ha sido atacada por un miembro de la familia; por el contrario, dijo, en el juicio oral sus declaraciones fueron distantes, calculadas y evasivas al limitarse en muchas ocasiones a indicar que el abuso sexual ocurrió por la separación de sus padres o negándose a leer las entrevistas dadas con anterioridad, mostrando con ello que su testimonio venía preparado, dirigido a retractarse de sus dichos.
De los testigos de descargo determinó que arribaron al juicio para desprestigiar a la menor diciendo que era mentirosa, callejera, alocada, desobediente, sin querer adentrarse en los motivos que tenía D.Y.C.V. para inventar un abuso sexual por parte de su abuelo, concluyendo que la ofendida se retractó no porque los mismos no se hubieran presentado sino por la presión familiar a la que fue sometida, bajo la idea de que su abuela sufriría, “y eso queda claro cuando es la propia menor quien en entrevista del 27/Mayo/2011 adujo que “el papá le dice a la mamá que no demande al abuelito” y en la del 15/julio/2011 refirió que su padre “me dice que si no me da lástima de mi abuela, por lo que pasó””, lo cual se ratifica con lo dicho por Bella Angélica Gracia Méndez y por las explicaciones dadas por la psicóloga Norma Ximena Artunduaga Tovar, de cuyo testimonio rememoró “la niña de hecho cuando yo empecé a explorar la parte de la relación con su papá pues ella me dijo que pues en algún momento su papá si le había manifestado pues que si no le daba lástima pues con la abuelita, y pues para un niño que le comenten eso pues de alguna manera es presión pues porque genera en ellos como ansiedad y de alguna manera sentimientos pues de culpa (…) es un impacto a nivel emocional muy fuerte para un niño asumir”.
Agregó que “la psicóloga LEIDY JOHANNA CERON MOTTA, traída por la defensa, solo se limita a indicar que realizó una entrevista el 2/Noviembre/2015 a D.Y.C.V., en la que la menor hizo una “retractación, sin siquiera haber explicado desde su conocimiento profesional cómo fue el comportamiento de la menor, si su dicho Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes.
Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal guardaba coherencia, hilaridad, precisión, haciendo parecer que su labor no fue más que un mero acompañamiento como requisito legal para obtener el dicho de la infante”, no sucediendo lo mismo con la labor realizada por las psicólogas Ingrid Lorena Patiño Medina y Eliana Cabrera Munares, “pues lograron obtener un relato de la menor claro, preciso, como también lograron identificar el comportamiento de D.Y.C.V., al narrar los sucesos para así poder entender el contexto y las consecuencias que se generaron en razón del abuso sexual”, cuya labor tiene mérito pese a no ser peritos forenses, ante quienes la menor narró lo acontecido de forma libre y espontánea.
Depuso que si bien la Defensa criticó que la fiscalía no realizó las labores investigativas pertinentes respecto de la “mejor amiga” de D.Y.C.V., como de la “señora chismosa” que en algún momento la menor refirió como personas que pudieron conocer de lo sucedido, ello no desacredita la ocurrencia de los accesos carnales que claramente dio a conocer la víctima, siendo suficiente lo traído a juicio para probar más allá de toda duda razonable que ocurrieron los agravios sexuales contra la víctima y que su autor fue el procesado.
En suma, condenó a EDGAR CORTÉS PUENTES a 17 años de prisión, junto con la pena accesoria de rigor de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por un término igual a la pena principal, habiéndole negado la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. RECURSO DE APELACIÓN. Bajo el rótulo problemas jurídicos a resolver el defensor señaló: “1.
Logró demostrar la teoría del caso la Fiscalía tal como se comprometió en alegatos de apertura donde se obligó a demostrar más allá de toda duda la responsabilidad del acusado, pues manifestó que el hecho Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 8 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal ocurrió en varias oportunidades situación no demostrada; en alegatos de cierre manifestó que se demostró que el acusado carnalmente a la menor, de manera violenta a la menor en varias oportunidades, versión no cumplida. // 2.
Mintió la menor en este caso y ello trascendió a la afectación de la teoría del caso de la Fiscalía. // 3. Existen dudas frente a la responsabilidad penal del acusado que no valoró la Juez de instancia. // 4. La Fiscalía logró o no determinar los aspectos temporales con certeza y precisión para que la Juez de primera instancia profiriera fallo de condena”.
(Sic para lo transcrito). Luego acudió a doctrina sobre el garantismo procesal y en lo que tituló “Temas a tratar en este caso sobre la credibilidad de la menor. Tesis demostrada con cada uno de los testigos de la defensa y no valorados por el juzgado de primera instancia”, replicó que la Fiscalía General de la Nación no logró demostrar, clarificar o identificar en juicio oral la fecha en la que ocurrieron los hechos, pues luego de revisar los apartes del juicio, no se logró establecer el día hora o mes sobre el presunto abuso, tal como lo exige el artículo 381 del C.P.P. Que el ente fiscal no demostró las presuntas agresiones cometidas por su representado, ya que si bien es cierto el dictamen médico legal practicado a la menor arrojó himen desflorado antiguo, no se determina en juicio que ello lo cometió el señor EDGAR CORTÉS, como quiera que la menor al esclarecer los hechos en juicio, así como los demás testigos de la Defensa, advierten que la menor sí tenía razones para mentir en su primera versión. Agregó que tampoco se demostró la presunta violencia en contra de la menor, duda que se desprende “de las pruebas técnicas científicas ante los galenos ninguna de ellas arroja resultado para violencia”, tesis que surgió de pruebas de referencia las cuales no son suficientes para proferir fallo de condena.
Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Que tampoco se demostró el concurso homogéneo de hechos punibles y sucesivos de acceso carnal violento, ninguna prueba de la Fiscalía demostró que los hechos se presentaron en varias oportunidades y en las condiciones de la acusación, el Juez de primera instancia establece que la materialidad del hecho fue en el año 2010 sin probarse la fecha exacta, careciendo de certeza para condenar.
Acotó que se debe dar preponderancia al principio de inmediación concentración y contradicción del sistema penal, pues al escuchar a la menor en juicio oral “además de retractarse, aclara y adiciona que existieron motivos fundados por los cuales para la fecha del año 2010, 2011 manifestó las primeras versiones”. Retomó apartes del testimonio de la infante en relación con las entrevistas que rindió y concluyó que “para ese entonces la menor, no determinó con certeza que en su integridad existió penetración, pues lo que se observa en apartes de su primer versión, se podrían configurar en presuntos actos, pero este no es el tema a tratar; el tema es que se sigue percibiendo que desde ese entonces la menor mentía”.
Argumentó que se debe acudir a la sana crítica y a reglas de la experiencia deduciendo que es difícil y casi imposible que una menor a escasos 9 años, “pueda de su propio conocimiento expresar terminología de esa índole como es el “sexo oral”, con ello se debe dar aceptación a lo expresado por la menor presunta víctima cuando en su exposición en juicio oral, manifiesta que el entrevistador le manifestaba que debía hundir en la cárcel al acusado”.
Destacó apartes de los testimonios de descargo y enseguida arguyó que efectivamente se demostró que no se deben tener en cuenta las primeras versiones de la menor cuando tenía 9 o 10 años porque el acusado no tenía conocimiento de la manipulación de aparatos electrónicos, “recordemos que se trata de una persona de la tercera Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes.
Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 10 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal edad; así se demostró con el arraigo y con los testigos presentados en juicio, como persona de estirpe campesina en la zona rural de Campoalegre, Huila; la cual no sabía instalar aparatos audiovisuales para la fecha de los hechos tal como se dice por la Fiscalía en las primeras entrevistas vertidas por la menor que mintió para ese entonces”.
Aludió a los testimonios de Martha Eugenia Elvira Gutiérrez y Auden Pulido, objetando que introdujo entrevistas que no fueron valoradas de manera lógica por la Juez de primera instancia, por lo que requirió que se analicen las pruebas documentales aportadas y dejadas de lado por la A Quo. Demandó finalmente, revocar el fallo apelado por violación directa de la ley sustancial, artículo 29 Constitucional, por la duda probatoria y consecuente con ello se profiera sentencia absolutoria en favor de su defendido “pues la juez impone factores subjetivos en su fallo tomando la retractación en contra del acusado sin analizar en conjunto las pruebas de la defensa”.
No hubo intervención de los no recurrentes. CONSIDERACIONES. La Sala es competente para conocer del recurso de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal - C.P.P. -, por tratarse de una apelación interpuesta contra sentencia proferida por un Juzgado Penal del Circuito adscrito de este Distrito Judicial.
Alzada que se aborda teniendo presente los principios que la rigen, como es ceñir la decisión a lo que es objeto de disenso, extendiéndola a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al motivo de discordia. Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 11 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Empiécese por señalar que el recurrente cuestiona la valoración realizada por el A Quo, al estimar que la prueba recaudada no logra erigir un fallo de condena, por lo que esta Colegiatura se adentrará en el análisis que propone el apelante para auscultar si del acervo se puede colegir en el grado de conocimiento exigido por el legislador la responsabilidad del acusado.
Para la Defensa, la primera instancia fundó la sentencia en prueba de referencia, dado que para ello tuvo en cuenta las versiones dadas por la ofendida por fuera del juicio, dejando de lado que en el testimonio que ofreciera ya en curso de este, desmintió el acceso, narración última que en su sentir encuentra soporte en la prueba de descargo.
Ciertamente, la víctima en curso del juicio se retractó del relato incriminatorio que, contra su abuelo, el aquí procesado, ofreciera a terceros, por manera que las alegaciones del apelante y en las que se debe centrar la Sala, conducen a establecer si esas declaraciones pueden ser valoradas como un testimonio adjunto y en caso afirmativo, si tienen la entidad para soportar un fallo adverso a los intereses del encausado.
La figura del testimonio adjunto ha venido siendo desarrollada por la jurisprudencia del Órgano Vértice de la Justicia Penal, tal como lo hiciera en la sentencia SP934-2020 del 20 de mayo de 2020, en la cual decantó acerca de su noción y requisitos lo siguiente: “La noción de testimonio adjunto, que carece de consagración expresa en el Código de Procedimiento Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme lo enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren al juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado.
Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a que, Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 12 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible de plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, pero desde luego, ello sólo resulta posible, por virtud del artículo 16 precitado, en la medida en que se garantice a la parte contra la cual aquéllas se aducen la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción. En ese entendido, para que una declaración previa pueda incorporarse a la atestación producida en el juicio oral en tal calidad, deben satisfacerse los siguientes requisitos1: (i) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, no sólo físicamente, esto es, con su presencia en la diligencia, sino también funcionalmente, es decir, en condiciones de servir o ejercer efectivamente como medio de prueba.
Por lo anterior, no podrá reputarse disponible el declarante que, no obstante concurrir al juicio, rehúsa comunicar los hechos que le constan, se niega a contestar las preguntas que se le formulan o las evade con respuestas artificiales que hacen imposible la adecuada confrontación. (ii) El testigo debe retractarse en la vista pública de sus aserciones antecedentes u ofrecer una versión sustancialmente diferente de la contenida en aquéllas.
De lo contrario – es decir, de persistir el testigo en su narración primigenia – resultaría innecesaria cualquier referencia a lo dicho con anterioridad y la prueba consistiría sencillamente de lo que diga en la diligencia. (iii) La declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, de modo que el Juez cuente con las dos versiones y pueda valorarlas en su integridad a efectos de discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas (si es que alguna) le merece credibilidad.
Ahora bien, lo fundamental para que las declaraciones previas adquieran la condición de testimonio adjunto, según se esbozó, es que a la parte contra la cual se aducen se le garanticen los derechos de contradicción y confrontación. De ahí que la lectura que habilita su incorporación es la que se hace durante el interrogatorio de la persona que las suministró (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) y no la que eventualmente pueda realizar quien las recabó (investigadores, psicólogos, médicos, etc.) o cualquier otro testigo… A lo anterior debe agregarse que la incorporación de una 1 Cfr. CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950 Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes.
Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 13 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal manifestación antecedente como testimonio adjunto requiere, además del cumplimiento de las anteriores exigencias, que la parte que la pretende exteriorice una solicitud en ese sentido (desde luego, en el juicio oral, pues la condición necesaria es que el testigo se retracte en esa diligencia al rendir testimonio) y que, frente a tal postulación, se profiera una decisión favorable del Juez de conocimiento.
La aducción de esas manifestaciones anteriores no puede obrar automáticamente y de oficio, sin un pedido expreso de la parte interesada. En esa comprensión, quien pretende la aducción de una declaración como testimonio adjunto debe solicitarla y, para ello, tiene la carga argumentativa de demostrar que (i) el testigo está disponible en el juicio;
(ii) al rendir testimonio se retractó de sus anteriores aserciones o las modificó sustancialmente y; (iii) la deposición previa fue leída durante el interrogatorio de quien la produjo, con lo cual se le permitió a la contraparte ejercer la confrontación respecto de sus contenidos. Sobre tal petición (como sobre cualquier otra de naturaleza probatoria) necesariamente deberá permitirse a la contraparte intervenir, a efectos de que, si a bien lo tiene, refute el cumplimiento de una o más de las condiciones que habilitan la incorporación del testimonio adjunto, por ejemplo, porque (i) en realidad el testigo no estuvo disponible, (ii) no existió una retractación, o (iii) no se le dio lectura ni se materializó el derecho de confrontación frente a la declaración anterior”.
Pasa la Sala entonces a verificar si se cumplieron los precitados parámetros frente a las declaraciones previas rendidas por la víctima por fuera del juicio, esto es: i) disponibilidad del testigo; ii) existencia de retractación; iii) lectura de la declaración previa; iv) solicitud de incorporación de la parte; v) traslado a la contraparte y vi) decisión del Juez.
Del primer requisito es claro que D.Y.C.V. estuvo disponible en el juicio, ya que no solo compareció, sino que respondió todas las preguntas que le fueron realizadas durante el directo y el contrainterrogatorio y, salvo su negativa a leer las entrevistas previas que rindió, ofreció todas las explicaciones que le fueron requeridas por Fiscalía y Defensa; por ende, sus respuestas permitieron el ejercicio del derecho a la confrontación. También encuentra la Sala satisfechos los restantes presupuestos, por cuanto i) D.Y.C.V. se retractó, dado que la versión ofrecida en el juicio Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes.
Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 14 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal fue sustancialmente diferente a sus aserciones antecedentes, ii) estas últimas fueron objeto de lectura durante el interrogatorio que rindiera la ofendida, iii) así fueron incorporadas por solicitud de la Fiscalía y admitidas por la Juez al no existir oposición por parte de la Defensa, veamos: Durante la audiencia de juicio oral adelantada el 18 de julio de 2016, D.Y.C.V. relató lo siguiente: “Fiscalía: Que exponga por favor doctora la niña de manera clara los motivos por los cuales ella tiene de que su abuelo se encuentra actualmente en la cárcel.
D.Y.C.V.: Yo dije que él había abusado de mí, cuando mi papá yo tenía 6 años mi mamá se separó con él y en ese entonces de ahí para adelante yo vivía muy triste, aburrida y a mí me pareció fácil decir que él había abusado de mí para que mi papá y mi mamá volvieran a unirse y no y pensé eso y no hice eso, lo que hice fue ocasionar un problema.
Fiscalía: Que la menor, si recuerda, por favor que diga de manera concreta cómo o qué día o por qué situación le contó a la profesora que su abuelo presuntamente la había abusado. D.Y.C.V: Porque yo me sentía triste aburrida, los niños no me podían decir nada, yo peleaba, yo les pegaba, pero eso nunca sucedía así, yo siempre desde que se separaron mi papá y mi mamá yo viva triste y aburrida, yo le decía a mi mamá que me quería morir, entonces ella sacó el cuento que habían abusado de una niña entonces que si a nosotros nos estaba pasando algo así, entonces a mí me pareció decirle eso a ella cuando en realidad no ocurrió porque yo me sentía aburrida que mis papás se habían separado, yo pensé que con eso mi papá iba a volver y no, no sucedió”.
A continuación, se dio lectura a lo consignado en la valoración psicológica practicada a la entonces menor el 28 de febrero de 2011, declaración incorporada por petición de la Fiscalía previo traslado a la Defensa, quedando registrado lo siguiente: Fiscalía: Ante la pregunta del psicólogo me quieres contar que sucedió con Edgar, que lea por favor la respuesta que ella dio a esta pregunta.
Procedo ante la negación a dar lectura de la respuesta que esta dio. Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 15 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Fiscalía: Dice, “es que para julio de año pasado él me llevo a donde mi tía porque me iba a dar uvas entonces yo le dije si abuelo él me dijo entre entonces el medio las uvas y yo me las estaba comiendo, entonces él se pelo, entonces me dijo venga y me empezó a pelar y me tapó la boca con la camisa de él y empezó a tocarme las partes íntimas, empezó a besarme mi vagina, entonces yo le decía que por qué él no hacía eso mejor con mi abuela y entonces él me decía que por que su abuela no me daba nada y entonces después estaba en mi casa estábamos mi mamá, mi hermana él y yo y mi mamá se fue a bañar y me dijo uff como será esa panuchota de su mamá, entonces yo le dije hay deje de ser morboso, váyase de acá y entonces como el compró unas películas de porno entonces él me decía que fuéramos a ver películas y yo le decía que no y también me decía que cuando eran los sábados que iba a cobrar entonces que él iba y se comía a las niñas, doctora preguntarle a la menor si ella le dijo eso al psicólogo.
D.Y.C.V.: No, él me decía diga lo que usted quiera decir. No, él me decía diga lo que usted quiera decir, pues yo en esas entonces tenía 9 años yo decía lo que yo quisiera. Fiscalía: Que la menor manifieste entonces por qué dijo eso ese día. D.Y.: Porque él me decía diga lo que quisiera pues yo decía cosas y nunca sucedió eso ni nada.
Fiscalía: Doctora ante la pregunta que sigue el psicólogo, en dónde sucedía esto que la menor manifieste la respuesta que aparece allí con las iniciales D.Y. Fiscalía: Atendiendo que la menor no ha contestado procedo a dar lectura, dice en donde sucedía esto, manifiesta D.Y. como hay niñas de 10 y 9 años en Campoalegre que van y se venden ahí en la plaza a ellas las llaman y van y se venden por $10 mil o $5 mil pesos.
Pregunta del psicólogo, cuando me dices que tu abuelo compra películas porno menciona que él las llevaba, a donde las llevaba, por favor que la menor lea la respuesta que aparece como D.Y. D.Y: No es que eso nunca sucedió. Fiscalía: Por favor que lea la respuesta. Fiscalía: Ante el silencio de la menor procedo en la respuesta D.Y. dice, a donde mi tía como allá hay un DVD y él sabe ponerlas y esto él las pone.
Fiscalía: Ante la pregunta Doctora del psicólogo ha puesto esas películas cuando tu estas en la casa de tu tía norma, pedirle a la menor que lea la respuesta que aparece allí. D.Y.: No quiero leer. Juez: no interrogue más a la menor proceda usted a publicitar el elemento probatorio. Fiscalía: En esta respuesta contesta la menor “si, una vez el primer día que él se pelo todo me tenía amarrada con las manos y me amarro para que yo las viera y se puso a chupar mi vagina, la Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes.
Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 16 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal película era un man negro y una muchacha en unos muebles así, deja constancia el psicólogo entre paréntesis que la menor señala el sofá de la cámara, y sigue la menor, y el comenzaba a chuparle la vagina a la vieja y lo que le llaman semen se lo echaba ahí en la vagina a la vieja, ante la pregunta del psicólogo esa primera vez como llegas tú a la casa de tu tía norma, aparece la respuesta de D.Y. indica yo estaba donde mi abuelita y él me llamo y mi tía no estaba se encontraba en la represa de Betania, yo fui y le dije abuelito quiero uvas y él me dijo dentre y fue cuando me hizo eso, como mi mamá estaba trabajando y mi hermana estudiando, ante la pregunta del psicólogo me puedes contar con más calma después de que llegas a la casa de tu tía que sucedió, aparece como respuesta de D.Y. yo entré normal él se peló y yo me iba a salir y el entonces me cogió a la fuerza me llevó al cuarto de mi tía y llegó y me amarró, como allá hay ventana me amarró y me tapó la boca con la camisa de él, ante la pregunta del psicólogo con qué te amarró, aparece como respuesta D.Y. con un laso de esos de saltar que tenía mi tía, me amarró las manos y puso la película y me dijo véala y después me soltó y volvió y me amarró porque yo me iba a salir, después empezó a besarme la vagina y me tocaba los senos y el me los jalaba así, deja constancia el psicólogo entre paréntesis que la menor se jala los senos con las manos, y también dan cuenta que la menor manifiesta que también me lo chupaba y después él me decía, ahí me disculpa y yo le dije no viejo marica, entonces después me dijo camine para donde su abuela y yo le dije no yo me quedo acá y entonces se puso bravo y comenzó a gritarme y yo le dije vaya grite a su mamá no me grite a mí y yo no le quería contar a nadie y al otro día le conté a la profesora.
Ante la pregunta del psicólogo esto volvió a ocurrir otro día D.Y. contesta no. El psicólogo le pregunta anterior a esto había ocurrido D.Y. dice no, porque él me amenazó que iba a matar a mi papá y a mi mamá y no lo hizo, el psicólogo le pregunta cómo era contigo antes de que esto sucediera, D.Y. contesta, pues él era un abuelo normal, el psicólogo le pregunta que bueno Dana muchas gracias por hablar conmigo que esté muy bien”.
Acto seguido, con idéntico procedimiento, se introdujo la versión ofrecida por la víctima en entrevista que rindiera el 7 de noviembre de 2012: “Fiscalía: Ante lo anterior su señoría la fiscalía procede a dar el relato indicándose que al establecer comunicación con la persona referenciada manifiesta lo siguiente con relación a la presente investigación. Dice, porque a mí me daba pena contarle pues que él, mi abuelo me había penetrado, a mí me dio pena contarle Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes.
Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 17 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal porque usted es hombre en cambio con las mujeres a mí no meda pena contarles lo que hizo mi abuelo. Manifiesta pues que mi tía se iba a la represa con el marido y con mi abuelo teníamos una relación normal, nada de morbosiarme ni nada, pero ese día que yo tenía como 9 años, el me llamó, me dijo venga en la casa de mi tía, estábamos solos y dijo que venga y me penetró ósea él me llamó al cuarto de mi primo y cogió y me amarró, cuando yo llegué ya estaba desnudo y cogió y me amarró con la camisa y los pantalones de él me amarró de las manos y de los pies y me tapó la boca con la camisa de él, ósea el me cogió así, deja constancia el psicólogo que la menor señala que les puso las manos hacia arriba de su cuerpo, continuo con la versión, y me acostó en el suelo y me cogió a introducirme el pene en la vagina y a mí no me entraba y yo alcancé a sangrar un poquito, pues entonces fue cuando eso y yo lo insulté, ya después allá en la escuela llegó la noticia de una niña de 5 años que le había pasado eso y yo me puse a llorar y estaba mi mejor amiga y le conté y ella le contó a la profesora y después a mi mamá y como yo para esos días me estaba portando mal y no hacía caso ni nada, entonces se dieron cuenta de todo, él me hizo 2 veces eso, pero solo intentaba meterme el pene en la vagina pero yo sangré me dolía mucho entonces dejaba así y como ahorita él se volvió evangélico entonces yo paso por la casa de él y me mira y se burla y yo lo miro mal y como a mi papá no le importó nada de lo que pasó y ahora le dice a mi mamá que ella no me cuidaba.
La segunda vez tenía 9 años si de la primera vez a la segunda vez pasaron semanas yo pensé que él no lo iba a volver a hacer pero cuando otra vez y yo gritaba porque me dolía mucho y unas vecinas se dieron cuenta de mis gritos pero yo Salí y les dije que estaba recochando porque o si no eso era chisme bomba para mi mamá, esto es que mi hermana estudiaba hasta las 3 y yo salía en la escuela hasta las 12 y mi mamá me decía que me fuera donde mi abuela y ella me daba el almuerzo y entonces mi abuela me decía vaya con su abuelo y yo me iba y fue cuando paso eso, él cómo mi tía se lo pasaba por allá en la represa de Betania entonces él me decía que vamos donde su tía porque ella siempre dejaba el tanque llenando y él iba a cerrar para que el agua no se botara y pues íbamos allá y yo no quería entrar pero yo entraba y por eso paso eso, nadie se dio cuenta no más escucharon las vecinas de atrás de la casa de mi tía cuando yo gritaba, cuando el cogió y me introducía el pene, dice, si no más con mi abuelo con nadie más ha sucedido, mi abuelo se llama Edgar no sé más, no tengo más que decir.
Fiscalía: Doctora que la menor recuerde en relación a que ella manifiesta que ella salía a la una de la tarde de la escuela, que manifieste si eso es cierto en lo que ha dicho en la entrevista. D.Y: No recuerdo. Fiscalía: Que si en relación en lo que se ha indicado en la entrevista que su hermana salía a las 3 de la tarde si eso es cierto.
Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 18 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal D.Y: No ella siempre llegaba a la casa a la una.
Fiscalía: Que manifieste de lo que acabo yo de leer en relación a la entrevista si ya recordó haber rendido la misma. D.Y: No. Fiscalía: De lo que yo le leí, de todo lo que leí que indica usted en la entrevista usted recuerda haberle contado esos hechos al psicólogo. D.Y: No ya han pasado años y no recuerdo nada”. Luego se agotó lo pertinente con la entrevista psicológica que rindiera la ofendida el 16 de septiembre de 2010: “Fiscalía: La fiscalía de manera respetuosa solicita atendiendo a que aparece una entrevista psicológica de fecha 16 de septiembre efectuada por la psicóloga servicio de salud amigable Íngrid Lorena Patiño Medina, donde aparece ese informe de acuerdo a lo indicado por la psicóloga la manifestación de los hechos que hizo la menor solicito respetuosamente ponerlo de presente a la menor para lectura y la correspondiente impugnación de credibilidad… Fiscalía: Doctora en relación al punto número 2, el punto número 1 son los datos de la identificación de la niña, el punto número 2 relatos de los hechos por favor en la segunda hoja, segundo párrafo que indica, de este modo se entabla diálogo con la menor en privado, quien empieza a narrar los hechos.
Dice, Dana manifiesta que fue víctima de abuso sexual expresándolo textualmente así, por favor pedirle a la menor que lea ese texto que está en comillas por favor. D.Y: No. Fiscalía: Su señoría la fiscalía procede entonces a dar lectura ante la negativa de la menor, indica, “ese viejo me ha violado varias veces agregando que esto sucedía en la casa de su tía paterna quien se iba a trabajar con su esposo y por ese motivo la casa permanecía sola varios días de la semana, manifiesta que el agresor en un inicio le decía que fuera a tomar lechita o leche que había donde su tía y luego empezó a ofrecerle uvitas”.
En segunda su abuelo comenzó a molestarla, doctora que la menor lea ese aparte. Doctora: Señora fiscal la menor ha manifestado que no desea leer simplemente es claro eso. Fiscalía: Gracias “según Dana su abuelo empezó a molestarla “en el 2008 cuando estaba haciendo segundo de primaria, sin embargo agrega no recordar muy bien que le hacía solo que le tocaba, es lo sucedido en este año lo que la menor dice recordar muy bien expresándolo de la siguiente manera, “él me decía que nos acostáramos en la cama de mi prima yo le decía que no, pero él me obligó y me amarró las manos con la camisa de él y me tapó la boca con un trapo que estaba en el suelo diciéndome que me Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes.
Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 19 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal estuviera quieta, él me decía que no me iba a doler, entonces me chupaba las puchas y me metía el dedo en la vagina y luego el pene, después le salió una cosa blanca y babosa que me la echó en las piernas y luego yo me paré y me fui a la alberca y me lavé y me salía poquita sangre por la vagina”, la menor expresa que esto ocurrió en varias veces, de acuerdo a lo manifestado por la menor “después ya no me salía sangre por la vagina pero me dolía, ese viejo cuando esa cosa blanca caía en el suelo limpiaba con un trapeador”, dice nunca haber contado nada a su mamá por temor a su abuelo y por qué su mamá no le creyera o le pegara, por eso siempre lloraba en la casa de su tía antes de llegar a su casa y se bañaba al final del día, se termina la versión de la menor.
Fiscalía: Doctora preguntarle a la menor en relación a la lectura que le he dado si recuerda haber hecho estas manifestaciones a la psicóloga… D.Y: No recuerdo”. También incorporó la Fiscalía la versión de la niña contenida en la valoración sicológica del 15 de julio de 2011: “Fiscalía: Procede la fiscalía entonces a publicitar lo relacionado en dicho informe que señala versión sobre los hechos relatada por la examinada “nosotros estábamos en la casa de mi tía norma ella es hermana de mi mamá entonces yo le dije a mi abuelo que si me regalaba uvas, él me dijo que si, él me dijo así que sí, yo me estaba comiendo las uvas y el salió peluncho entonces yo estaba con ropa, el me cogió y me pelo toda entonces él después me cogió y me amarro con la camisa de él en los brazos y los pies con los pantalones y la boca, entonces el me pelo toda y comenzó a besarme la vagina, luego los senos y después comenzó con el pene a sobarme la vagina y el huequito por donde uno orina, luego empezó a hacerme duro y me empezó a rajar para que me cupiera el pene, me salió sangre él me dijo que eso no pasa nada entonces yo le decía que no porque yo quedaba embarazada y le pedía que me soltara, él me dijo que no pasaba nada yo le dije viejo por qué no le hace eso a mi abuela y él me dijo es que su abuela no me da.
Yo le decía suélteme ese día yo salí corriendo, yo no le dije nada porque tenía miedo de que mi mamá me pegara, la segunda vez que paso fue cuando yo fui a pedirle leche a mi tía, entonces estaba mi primo Brayan de 6 años pero él se fue a jugar en ese momento mi abuelo saco películas de porno y empezó a poner una muchacha como le comenzaba a chupar las muchilas al muchacho y mi abuelo me decía que hiciéramos eso yo le decía que no y le preguntaba que por qué él se enjuagaba las manos con migo entonces él me decía que si no hacia eso mataba a mis padres, luego el me amarro con la pijama de mi prima y comenzó a besarme la vagina luego quito la película ese día yo gritaba y salió Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes.
Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 20 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal una señora que es chismosa entonces el me soltó, él también me jalaba los senos y eso me dolía mucho yo entonces le di una patada en las muchilas y le dije que le iba a decir a mi mamá, yo me fui para la casa y me puse a llorar y no contaba, la última vez que mi abuelo fue a la casa yo le dije vallase de la casa, él me llevaba dulces, a mi medan muchos dolores en el estómago y yo estuve con una infección eso era una bola de color rojo, como un punto en la vagina, eso me dolía mucho, yo fui al médico y él me pregunto que si tenía relaciones sexuales y yo le dije que no, pero a mí me daba miedo de que mi mamá se enterara y me pegara, yo le conté a la profesora por que los niños me decían que me violaron y yo me salí a llorar”.
Fiscalía: Doctora preguntarle a la menor en relación al relato, si ella le manifestó esto a la psicóloga. D.Y: No. Fiscalía: No se acuerda o no se lo comentó. D.Y: No se lo comenté. Fiscal: Preguntarle a la niña en relación a lo manifestado en este informe que ella manifestó haber tenido una infección, que si fue ella al médico en esa oportunidad.
D.Y: Si eso fue, al frente de mi casa había pasto y nosotros teníamos un perro y yo me la pasaba revolcando con él, entonces el médico me dijo que era por eso y el me mando una inyección y ya se me pasó. Fiscal: En relación a esa cita le pregunto el médico si usted ya había tenido relaciones sexuales. D.Y: Si. Fiscal: Qué respuesta le dio ella al médico en esa oportunidad.
D.Y: Que no que yo todavía no había tenido relaciones sexuales”. Conclúyase bajo este panorama que se agotaron en su integridad las directrices definidas por la Jurisprudencia para valorar como testimonio adjunto las declaraciones rendidas por la víctima por fuera del juicio en los escenarios arriba reseñados. La contraparte tuvo la oportunidad de ejercer a cabalidad el derecho de contradicción en su componente de confrontación en torno a aquellas, su lectura fue completa y se produjo mientras testificaba la ofendida luego de negar la ocurrencia del punible, siendo incorporadas al no existir oposición de la Defensa.
Significa lo anterior que a la Juez sí le correspondía valorar esas declaraciones no como pruebas de referencia sino como pruebas susceptibles de plena valoración y en ese sentido, por supuesto, debía Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 21 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal sopesar las dos versiones para establecer a cuál le otorgaba credibilidad; por ende, si la A Quo dedujo que la retractación no era creíble y en su lugar, soportó el fallo en el testimonio adjunto tras justipreciarlo en conjunto con las restantes pruebas, no incurrió en yerro alguno, porque llanamente, esas atestaciones (las del testimonio adjunto) así concebidas, no son prueba de referencia. Superado entonces este primer problema jurídico en forma opuesta a las pretensiones del recurrente, se adentra la Sala en los restantes cuestionamientos de la alzada consistentes en que la primera instancia dejó de lado la prueba de descargo y por una indebida valoración probatoria, terminó creyendo los relatos suministrados por la ofendida fuera del juicio.
Del inconformismo dígase que la A Quo sí se detuvo en la prueba incorporada por la Defensa, pero encontró que la misma no lograba respaldar el testimonio rendido en juicio por la víctima y, por el contrario, advirtió que los dichos de D.Y.C.V. vertidos por fuera de ese escenario eran creíbles (testimonio adjunto) y encontraban corroboración en la prueba arrimada, conclusión que vislumbra atinada este Cuerpo Colegiado como pasa a explicarse.
D.Y.C.V. narró a su profesora Bella Angélica Gracia Méndez, al galeno Dagoberto Lugo quien le practicó la valoración sexológica, a la psicóloga Ingrid Lorena Patiño Medina, al psicólogo del C.T.I. Diego Alberto Murcia, a la sicóloga de la Comisaría de Familia de Campoalegre Eliana Cabrera Munares y a la psicóloga de Medicina Legal Norma Ximena Artunduaga Tovar, los vejámenes de que fue víctima y aunque en algunos aspectos insustanciales no coinciden sus descripciones, lo cierto es que sí permanecen incólumes en circunstancias nucleares para esclarecer la existencia del reato y la autoría del encausado.
Sobre el tópico ha explicado el Alto Tribunal en lo Penal: Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 22 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal “Las discrepancias sobre aspectos accesorios no destruyen la credibilidad del testimonio, aunque sí la aminoran sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud, pero al recaer sobre contenidos secundarios terminan siendo un desacuerdo aparente, esto es, no real y por ende superable o conciliable que habrá de ser valorado con ponderación y razonabilidad adoptando una especie de hermenéutica de favorabilidad apreciativa al interior de las expresiones fácticas dispares en lo no esencial.
(…) Lo que destruye el valor y la credibilidad de los testimonios vistos en su unidad esto es confrontada sus ampliaciones o con relación a otros es la verdadera contradicción sobre aspectos esenciales relevantes y esa depreciación será mayor cuando sea menos explicable la contradicción”2. En el sub júdice adviértase que en todas sus narraciones D.Y.C.V., salvo la del 28 de febrero de 2011, afirmó que existió penetración, que fue forzada por su consanguíneo, que fue amarrada de sus extremidades, que fue silenciada para que no gritara, que sintió dolor, que sangró, que era conducida hasta una habitación, que fue obligada a ver películas pornográficas, que su abuelo eyaculó sobre ella, que le tocaba sus partes íntimas y la obligaba a practicarle sexo oral.
La descripción de la violencia y del acceso en lo que es objeto de debate no tiene variaciones trascendentales. Es verdad que en la entrevista del citado 28 de febrero de 2011 rendida ante el investigador, D.Y.C.V. adujo que los hechos ocurrieron solo una vez sin penetración; pero en su relato del 15 de julio siguiente ilustró que ello obedeció a que el entrevistador era un hombre y sentía vergüenza, por eso ella solo contaba lo que le había ocurrido a las mujeres, explicación atendible si en cuenta se tiene su corta edad y el insistente temor que expresó por exteriorizar lo ocurrido.
También es cierto que al revelar lo acontecido a su profesora y a la psicóloga el 16 de septiembre de 2010, expuso que los abusos sexuales 2 AP, 15 sept. 2010, rad. 34372 – Retomada en Sentencia SP1591-2020. Radicación 49323 del 24 de junio de 2020. Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 23 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal se presentaron en varias ocasiones; no obstante, no puede perderse de vista que se trataba de una menor de 9 años de edad, que estaba asustada, con miedo a ser reprendida, sentimiento que quedó plasmado en sus valoraciones y trasmitido a su docente; con todo, finalmente, en sus relatos de los días 15 de julio de 2011 y 7 de noviembre de 2012, fue enfática en señalar que los hechos ocurrieron dos veces, el primero en el mes de julio de 2010 y el otro después de algunos días.
Estos fueron además los hechos por los que fue acusado EDGAR CORTÉS PUENTES, quedando sin piso la incongruencia que alega su apoderado en punto a que el ente persecutor no precisó ni probó cuándo se perpetró el reato; destáquese que la calificación fáctica en la acusación fue en suma la siguiente: “En el mes de julio de 2010 el señor EDGAR CORTES PUENTES llevó a su nieta D.Y. quien parece época tenía 9 años de edad, a donde la tía Norma quien reside en la vereda Vega de Oriente Campoalegre diciéndole que le iba a dar unas uvas, una vez llegaron a la residencia le dio las uvas que le había ofrecido, cuando se las estaba comiendo el señor EDGAR CORTES PUENTES se desvistió, la menor intentó huir pero él la cogió del cabello y la llevó a la fuerza a la habitación de la tía, la amarró a la ventana y con la camisa le tapó la boca, la acarició, le chupó los senos, la vagina se la besó y luego la introdujo el miembro viril lo que le dolió mucho la menor y sangró. Unas semanas después en el 2010, el señor EDGAR CORTES PUENTES volvió a acceder a su nieta…”.
Precisamente, el testimonio adjunto de D.Y.C.V. da cuenta de que, en esas dos ocasiones, su abuelo, el señor EDGAR CORTÉS PUENTES, la accedió carnalmente a través de violencia, cuando se quedaba sola con él, para lo cual la sujetó de sus extremidades, causándole dolor y las lesiones descritas en la valoración sexológica “un himen desflorado, con un desgarro antiguo a las 2 del reloj”.
Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 24 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Nótese que la menor fue contundente al señalar cómo padeció físicamente por los intentos de penetración del procesado, lo cual se acompasa con los hallazgos del experticio; pero cobra aún más relevancia el que verbalizara sus descripciones en los albores de la investigación, en fechas cercanas a los hechos y a la denuncia, lo que de suyo impide considerar razonablemente que la niña de 9 años mintió y orquestó todo un entramado, acolitada por su docente y el investigador, como pretendieron hacerlo ver el recurrente y la propia afectada.
Con ese fin, aseguró D.Y.C.V. en juicio que jamás le describió a la psicóloga el 15 de julio de 2011 los hechos que consignó en su informe; no obstante, el que la profesional los haya registrado con fluidez, de forma pormenorizada y coherente con las demás descripciones que hizo la niña del punible solo tiene una explicación y es que fue D.Y.C.V. quien le dijo a la psicóloga lo que escribió en su reporte y siendo así, a no dudarlo, D.Y.C.V. mintió en el juicio.
Es que resulta inverosímil que la psicóloga mintiera como parte de la estrategia que adujo D.Y.C.V. planeaba para que su padre retornara al seno del hogar o que lo hiciera cuando ello en nada le beneficiaba ni nada le representaba, por demás, nada la unía al procesado para querer faltar a la verdad con el objeto de hacerle daño. Idéntico razonamiento habrá de argüirse frente a los restantes profesionales que plasmaron los relatos de la víctima que se incorporaron como testimonios adjuntos y que gozan de la ponderada credibilidad que le diera la primera instancia. Credibilidad que se acentúa si se tiene presente que desde un primer instante la niña contó a su educadora Bella Angélica Gracia Méndez en qué consistió la violencia sexual que padeció bajo las mismas circunstancias narradas tras la denuncia, una y otra vez, así como el temor que ello le generaba.
Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 25 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal En los siguientes términos testificó la docente: “Se acerca y me dice que ella está siendo víctima de abuso, que todo lo que yo le estaba, o lo que había comentado en la charla a ella en algunos momentos le estaban sucediendo algunas cosas y es cuando ella empieza a comentar con pelos y detalles por decirlo así minuciosamente algunos momentos y algunas situaciones por lo que había pasado.
Ella manifestó y me comentó varias situaciones entre una de esas es que en horas de la tarde la casa de la tía norma permanecía sola que el abuelito periódicamente iba pues a darle revista lo que llama uno a darle una vuela a la casa mirar que todo estuviera bien, en una de esas tantas visitas a observar la casa, le dijo a la niña que fuera con el ella lo acompaño él le dijo que si quería uvas que en la nevera habían uvas ella se dirigió hacia la cocina abrió la nevera y sacó las uvas, cuando ella se gira él se lanza sobre ella empieza a tocarla, empieza a lo que llamamos manosearla, tocarle sus senos sus partes íntimas, a besarla y es en ese momento donde pues procede a arrojarla al piso y procede el acto como tal de violación, ella también me manifiesta en el momento pues que ella estaba asustada, le puso la mano en la boca le decía que quieta que tranquila que ya casi entra la cabecita, que ya está entrando la cabeza, que ya voy a terminar, cuando que transcurrió que termino el acto en sí, ella se levanta se sube sus interiores se va para el patio asustada, ve que a él le salió en sus piernas le corría semen, cuando se fue a asear vio que sus interiores también tenían sangre, no fue la única situación me comento otras que, la obligaba a que le hiciera sexo oral a él, que el en algunas oportunidades le hacía sexo oral a ella, la hacía ver películas porno, la amarraba algunas veces la sujetaba de las manos la amarraba, le decía en una de esas muchas oportunidades ella oponía resistencia entonces la amarraba, decía ella que en algunos momentos ya no oponía resistencia porque si oponía resistencia que iba a hacer como más fuerte el dolor, cuando en unas de esas oportunidades de esas tantas oportunidades le decía quieta cállese cuando este más grande la voy a preñar, ella le pregunto abuelito usted por qué no hace esto con mi abuela le decía no es que su abuela ya no me da nada y yo vivo arrecho palabras textuales de la niña. Fiscalía: Profesora usted se ha referido con el término de semen, ese fue el término que la niña utilizó. Bella: No. Fiscalía: O usted lo está utilizando.
Bella: No yo lo estoy utilizando. Fiscalía: Recuerda usted las palabras de la menor. Bella: La niña dijo que una cosa blanca lechosa pegajosa. Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 26 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Fiscalía: Le dijo el lugar donde ella había observado esas partes en su cuerpo.
Bella: En su entrepierna al lado de su vulva. Fiscalía: Le manifestó la menor cuantas veces había sucedido estos hechos. Bella: Que muchas veces. Fiscalía: Le manifestó en qué lugar sucedió estos hechos. Bella: En la casa de la tía norma en horas de la tarde. Fiscalía: Siempre pasaba allá. Bella: Si”. En consecuencia, las declaraciones de la docente son verosímiles y con ellas se acentúa que la víctima, antes del juicio, a pocos meses de la denuncia, no tenía motivos para faltar a la verdad, como no los tenían ninguno de los testigos de cargo, ni mostraron animadversión hacia el procesado que hiciera pensar que toda la actividad que desplegaron fue producto del deseo de causarle daño. Por supuesto, como es apenas lógico, D.Y.C.V. sí exteriorizó expresiones de rabia y de repudio hacia su abuelo, lo que lejos de menguar la credibilidad de sus respuestas ante sus entrevistadores, incrementa su verosimilitud ya que esos sentimientos se explican por el alcance de los vejámenes a los que la sometió, dejando sin piso la justificación que diera en juicio acerca de que en esas oportunidades mintió porque quería estar con su papá. En efecto, las conclusiones de las entrevistas corroboradas en juicio por los testigos que las suscribieron, dictaminaron los siguiente: - Informe de valoración psicológica y entrevista practicada por Diego Alberto Murcia del 28 de febrero de 2011: “por lo que respecta a los hechos denunciados se evidencia que la menor narra de manera detallada un hecho abusivo con su abuelo paterno quien lo identifica como Edgar.
La narración está acompañada de expresiones emocionales, se expresan sentimientos de rabia, reacciones emotivas en el momento y Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 27 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal posterior al hecho, así como que guarda una coherencia en tiempo y lugar “. - Entrevista psicológica practicada por Eliana Cabrera Munares del 27 de mayo de 2011 “durante la entrevista la niña agachó la cabeza y manifestó que no quiere volver a recordar lo sucedido motivo por el cual no se le preguntó más a la niña sobre los hechos con la finalidad de no victimizarla”. - Entrevista psicológica practicada por Ingrid Lorena Patiño Medina del 16 de septiembre de 2010 “durante el desarrollo de la entrevista se pudo evidenciar que la menor presenta una edad mental acorde a su edad cronológica se ubica en tiempo y espacio sin dificultad alguna, se evidencia conducta ansiosa y desconfiada durante el desarrollo de la sesión, así como sentimientos de odio hacia el agresor.
La menor ha utilizado como mecanismo de defensa la disociación no recuerda ni asocia muchos momentos y detalles relacionados con el hecho) y una conducta agresiva como tendencia externalizar el conflicto. En el dibujo realizado por D. y su relato elaborado se logra observar una marcada expresión sexual inapropiada para su edad”. - Informe de medicina legal suscrito por Norma Ximena Artunduaga, del 15 de julio de 2011: “En relación a la examinada, su relato fue espontáneo y detallado de lo que presuntamente ocurrió con el señor Edgar, cuando hace el relato de los presuntos hechos se percibe un poco avergonzada y a su vez muy segura de lo que relata.
Al explorar de diferentes formas y detalles de lo que supuestamente ocurrió, D.G. contestó con respuestas claras y coherentes y relativamente pertinentes, no tiene contradicciones. Su relato es nutrido y tiene secuencia. Es importante tener en cuenta que hubo un abuso desde la ingenuidad de la examinada, así como de la posición de conocimiento, madurez, autoridad y poder del presunto agresor.
En la examinada se identifica un cuadro de trastorno adaptativo donde aparecen síntomas Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 28 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal emocionales o comportamentales en respuesta a un estresante identificable en este caso el presunto abuso sexual, ya que se han presentado y continúa viviendo cambios en su estado emocional y psicológico caracterizados por angustia, miedo, ansiedad, tristeza, culpa, frustración, desconfianza, irritabilidad.
Así como cambios en el comportamiento donde se presenta bajo rendimiento académico se logra concluir que los cambios psicológicos en la examinada en relación al acontecimiento son causa de trastorno adaptativo que en este caso podrían relacionarse directamente como efectos del impacto psicológico experimentado”. Si las cosas son así, la actitud de la ofendida fue conteste con la gravedad de los episodios rememorados, de suerte que todos estos testimonios de cargo permiten colegir que, pese a la aflicción de la menor y su corta edad, sus manifestaciones se mantuvieron incólumes, razón de más para darles crédito.
No ocurre lo mismo con los testimonios de descargo; es decir, la hermana de la ofendida, la abuela y esposa del enjuiciado, su nieta M.Z.O.C., su comadre Martha Alvira Gutiérrez y su vecina Alba Luz Vargas Lizcano, de los que bien anotara la A Quo fue marcado su interés por i) salvar de responsabilidad al procesado, por su grado de parentesco y ii) hacer ver a la ofendida como una persona mentirosa, que inventó el abuso para conseguir que su padre regresara; sin embargo, esos mismos testigos se encargan de empañar cualquier atisbo de credibilidad porque i) cuentan cómo la separación ocurrió con muchos años de antelación, sin lograr correlacionar ese hecho con los denunciados, ii) aluden a cómo las implicaciones familiares de la denuncia le fueron recriminadas a la víctima y iii) no explican los hallazgos de las valoraciones sicológicas y sexuales, ni logran rebatirlos.
Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 29 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Al margen de lo anterior, pero sin dejar de ser relevante, no está de más señalar la absoluta inadmisibilidad de los testimonios dirigidos a declarar sobre el compartimento sexual o social de una víctima de violencia sexual, situación que aquí se presentó en algunos apartes de las declaraciones de los aludidos testigos, máxime si es una niña, por lo que esas afirmaciones no podían ser objeto de ninguna valoración, tal como lo señalara la Corte Suprema de Justicia en sentencia 5395 del 6 de mayo del 2015, radicación 43880: “De lo anterior se concluye que las víctimas de delitos sexuales tienen un derecho constitucional a que se proteja su derecho a la intimidad contra la práctica de pruebas que impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima, como ocurre, en principio, cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima previo o posterior a los hechos que se investigan.
Tal circunstancia transforma las pruebas solicitadas o recaudadas en pruebas constitucionalmente inadmisibles, frente a las cuales tanto la Carta como el legislador ordenan su exclusión’ [Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 2002 y SU-1159 de 2003]”. Con superlativa corrección coligió el Juzgado que tampoco el testimonio del investigador y la psicóloga proporcionados por la Defensa consiguieron explicar y de contera quebrantar la contundencia de las incriminaciones de la ofendida; puesto que, más allá de reiterar la retractación que hiciera D.Y.C.V. en el juicio y que ha quedado huérfana probatoriamente, nada aportaron para derruir la implacable robustez de los señalamientos que hiciera D.Y.C.V. Corolario, la condena, fue producto de un análisis ponderado y correcto del acervo probatorio, la prueba arrojó en el grado de conocimiento exigido, más allá de toda duda razonable, que los hechos punibles existieron y que su autor fue el señor EDGAR CORTÉS PUENTES; por consiguiente, confirmará la Sala la sentencia confutada.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 30 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia de fecha y origen anotados, mediante la cual fue condenado EDGAR CORTES PUENTES, por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, de acuerdo con los argumentos esbozados en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - La presente providencia se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal.
TERCERO. - Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse dentro del término señalado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado Radicación: 41001 60 01 279 2010 00122 03 Procesado: Edgar Cortés Puentes. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 31 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria