Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL MAG. PONENTE: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 MOTIVO DECISIÓN: Inadmite solicitudes probatorias y decreta rechazo PROCESADO: SHIRLEY ZÚÑIGA DELITOS: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes PROCEDENCIA: Juzgado 5º Penal del Circuito de Neiva –H.- APROBADO: Acta No. 0745 DECISIÓN: Revoca Neiva, primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) 1.
ASUNTO: Resuelve el Tribunal los recursos de apelación interpuestos por la delegada de la Fiscalía General de la Nación y el Defensor de SHIRLEY ZUÑIGA, contra la decisión emitida en la sesión de audiencia preparatoria celebrada el 25 de noviembre de 2021, a través de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva – Huila, rechazó el testimonio de Jesús Adrián Tafur Arias solicitada por el ente acusador, e inadmitió el testimonio de Jorge Eliecer Sánchez Rodríguez, deprecado por la Defensa.
ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 2 2. LOS HECHOS: Fueron consignados en el escrito de acusación de la siguiente manera: “El 21 de marzo de 2021 cuando los patrulleros JORGE ELIAS SANCHEZ RODRIGUEZ y CARLOS ROJAS ARAUJO, se encontraban apoyando las labores de registro y control de personas e ingreso de alimentos en las instalaciones del Centro de Detención Transitoria del Bunker de la Fiscalía, ubicado en la carrera 21A No. 26-65 sur del barrio Canaima del municipio de Neiva (Huila), observaron a una persona de sexo femenino quien manifestó llamarse SHIRLEY ZUÑIGA, con cédula de ciudadanía 1.003.864.583 de Neiva, quien llevaba unos alimentos para el señor ANDRÉS FELIPE RAMIREZ alias “EL ZARCO”.
Al verificar una bolsa de color blanco en la cual se encontraban dos paquetes De Toditos sellados, palparon unas especies de bolas duras, procediendo a abrir los paquetes encontrando en cada una de ellas cuatro bolsitas de una sustancia vegetal verdosa con características de color y olor similares a la marihuana y dos bolsitas con una sustancia pulverulenta con características similares al bazuco, procediendo a su incautación. Motivo por el cual siendo las 12:35 horas le dan a conocer a SHIRLEY ZUÑIGA, los derechos como persona capturada por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
De acuerdo a la prueba de identificación preliminar homologada P.I.P.H., resultó un peso neto de treinta y siete punto siete (37.7) gramos, positiva para cocaína y sus derivados, y doscientos seis punto dos (206.2) gramos positivos para cannabis sativa.”
3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: El 9 de junio de 2021 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Neiva, se le imputó a SHIRLEY ZUÑIGA la autoría en el punible de ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 3 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, tipificado en los artículos 376 inciso 2 y 384 del numeral 1º literal B del C. Penal, cargo al cual no se allanó. Radicado el escrito de acusación, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, despacho que el 24 de agosto de 2021 llevó a cabo la correspondiente audiencia de formulación. La audiencia preparatoria se realizó el 25 de noviembre de 2021 en la que previa enunciación y petición de las partes se decretaron las pruebas solicitadas por los mismos sujetos procesales, excepto el testimonio del Jesús Adrián Tafur Arias pedido por la Fiscalía, prueba respecto de la cual se decretó el rechazo, y el testimonio de Jorge Eliecer Sánchez Rodríguez deprecado por la Defensa, el cual fue inadmitido, decisión en contra de la cual tanto Fiscalía como Defensa interpusieron los recursos de apelación que ahora concitan la atención del Tribunal.
4. LA DECISIÓN APELADA1 4.1 Solicitudes probatorias de la Fiscalía Respecto a la petición de rechazo del testimonio de Jesús Adrián Tafur Arias reclamada por el Defensor de SHRILEY ZUÑIGA, consideró el A quo que la Fiscalía no realizó el descubrimiento de esa prueba en el escrito de acusación ni en la respectiva audiencia de formulación, pues la delegada no precisó nada acerca de las investigación que el precitado realizó. 1 A partir de 00:54:57 Audiencia preparatoria ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 4 Estimó que la Fiscal desconoció el procedimiento establecido en el artículo 341 de la Ley 906 de 2004, al no descubrir dentro de los 3 días siguientes el “informe a la actuación surtida por Jesús Adrián Tafur Arias”, cuya consecuencia es el rechazo del mismo y el testigo a través de quien se pretendía aducir en el juicio oral. 4.2.
Solicitud probatoria de la Defensa En cuanto al testimonio de Jorge Eliecer Sánchez Rodríguez solicitado por la Defensa, como prueba común con la Fiscalía, precisó que los aspectos que pretende esclarecer el letrado con el citado deponente, respecto al comportamiento de la acusada cuando fue aprehendida, entre otros, pueden ser dilucidados a través del contrainterrogatorio al testigo, por lo cual, se tornaría repetitivo al ser decretado.
5. LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN 5.1.- La delegada de la Fiscalía General de la Nación, al sustentar el recurso interpuesto2, en torno al rechazo del testimonio del patrullero Jesús Adrián Tafur Arias, señaló que si bien en el escrito de acusación no se relacionó el nombre del precitado, sostuvo que como SHIRLEY ZUÑIGA fue capturada en flagrancia, en el referido escrito se dejó constancia que estaban pendientes “los resultados a las órdenes a policía judicial” las cuales fueron emitidas al citado policial, mismo aspecto del cual se dejó constancia el 24 de agosto de 2021 en audiencia de formulación de acusación. Adujo que a través de correo electrónico el 25 de agosto de 2021, se corrió traslado de los elementos materiales probatorios, en los cuales 2 A partir de 01:04:52.
ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 5 se encontraba el informe de investigador de campo calendado el 17 de agosto de 2021 y destacó que el Defensor se refirió a dicho documento, pues pidió como testimonio al señor Jesús Adrián Tafur Arias, por lo que, al haberse cumplido en debida forma el descubrimiento de la probanza en mención debe revocarse la decisión de primera instancia para en su lugar decretar la misma. 5.3 La defensa3 de SHIRLEY ZUÑIGA, sustentó la impugnación propuesta contra la decisión de instancia, con fundamento en que pese que el testimonio de Jorge Eliecer Sánchez Rodríguez, se trata de una prueba común con la Fiscalía, de acuerdo al precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia AP3128 2021 radicado 59.032 del 28 de julio de 2021, no se le exige a la parte “presentar una argumentación adicional” de pertinencia, conducencia y utilidad, si persigue “un objetivo o finalidad diferente”.
Reiteró que solicitó el testimonio de Jorge Eliecer Sánchez Rodríguez a efectos de demostrar la inocencia de su agenciada, conforme se fundamentó en la etapa oportuna.
6. TRASLADO NO RECURRENTES 6.1 La Representante de la Fiscalía4 pidió confirmar la negativa a admitir el testimonio de Jorge Eliecer Sánchez Rodríguez, pues el Defensor no alegó ninguna finalidad distinta a la esbozada por el ente acusador para que se acceda al decreto del testimonio del precitado. 3 A partir de 01:10:52 Ibidem. 4 A partir de 01:16:11 Ib.
ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 6 6.2 El Representante del Ministerio Público5, en torno al rechazo del testimonio del señor Jesús Adrián Tafur Arias, a cargo de la Fiscalía, señaló que el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal prevé unas sanciones frente al incumplimiento del revelación de la información que deben ser descubierta a favor de la Defensa.
Respecto a la inconformidad del Defensor, sobre la inadmisión del testimonio de Jorge Eliecer Sánchez Rodríguez, consideró a través del contrainterrogatorio puede indagar sobre los aspectos que requiera para demostrar su teoría del caso, pues la argumentación esbozada por el apoderado de SHIRLEY ZUÑIGA se evidencian con similar propósito al de la Fiscalía. 6.3 EL Defensor de SHIRLEY ZUÑIGA6, pidió se confirme la decisión de rechazar en testimonio de Jesús Adrián Tafur Arias, pues no se efectuó en debida forma su descubrimiento desde la presentación del escrito de acusación y hasta la respectiva audiencia de formulación, carga que incumplió la delegada de la Fiscalía. 7.
CONSIDERACIONES Señálese de manera preliminar que de conformidad con la facultad conferida en el artículo 34-1 del C. de Procedimiento Penal, el Tribunal es el competente para resolver el recurso de apelación, por tratarse de un auto dictado por un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito. El artículo 374 del Estatuto Procesal Penal, establece que toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria por las partes para sustentar su pretensión, a efecto de hacerlas valer en la audiencia del juicio oral y público, pues de esa manera podrán 5 A partir de 01:16:59 Ib. 6 A partir de 01:19:04 Ib.
ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 7 llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 372 de la misma obra.
Como se trata de llevar al juicio esos elementos materiales probatorios, evidencia física que sean de interés para el asunto objeto de debate, el legislador exige a la fiscalía y la defensa anunciar la totalidad de las pruebas que harán valer en ese estadio del proceso – art. 356-3 del Código Procesal Penal-, teniendo las partes intervinientes –e incluso el Ministerio Público- la facultad de solicitar al juez la exclusión, rechazo e inaceptabilidad de aquellas que de conformidad con las reglas establecidas por la legislación instrumental, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivas o encaminadas a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran de prueba –art. 359 de la misma obra-.
Sobre los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, que la defensa debe cumplir en la audiencia preparatoria al hacer las solicitudes probatorias, la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión del 23 de mayo de 2012, precisó: “Conforme al artículo 357 de la Ley 906 de 2004, en la audiencia preparatoria, “el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.
A su turno, el canon 139 señala el deber de rechazar de plano los “actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos”, mientras que el artículo 359 ibídem dispone “la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 8 de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”.
De igual manera, el artículo 375 de la misma ley contiene las pautas para determinar la pertinencia de las pruebas y subraya la necesidad de que las mismas se refieran “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta”, condicionamientos que se deben seguir al resolver las solicitudes probatorias incoadas en desarrollo del proceso penal de tendencia acusatoria.
En tal sentido, recuérdese cómo la Corporación ha decantado que la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.
En ese orden, la parte que formula la postulación probatoria ostenta la ineludible carga procesal de indicar las razones que orientan la solicitud y, específicamente, los motivos de conducencia, pertinencia y utilidad del medio de convicción que imponen su decreto, obligación que comporta otorgar argumentos claros y concretos a efectos de garantizar la adecuada comprensión de la petición y, consecuentemente, el derecho de contradicción de la contraparte, quien al conocer los fundamentos de la petición adquiere elementos de juicio para oponerse a su práctica, si así lo considera.
Recuérdese que el sistema procesal penal nacional, de tendencia acusatoria, se caracteriza por su naturaleza adversarial, conforme a la cual cada parte ostenta potestad investigativa individual para demostrar, con sus propios medios de prueba, la teoría del caso adoptada. En tal sentido, la postulación probatoria constituye una actividad rogada, en cuya ejecución las partes deben otorgar elementos de juicio al juzgador que evidencien la conducencia, pertinencia y utilidad de los medios de convicción frente a los ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 9 hechos o circunstancias de la conducta punible, a la responsabilidad penal del acusado y a la teoría del caso” - (Negrillas fuera de texto).
En torno al rechazo de la prueba reclamada por la Fiscalía, indíquese que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la decisión AP575-20157, frente a la estructura de la audiencia preparatoria y la obligación de imprimírsele celeridad a su trámite, delineó lo siguiente: “De tiempo atrás esta corporación se ha ocupado de analizar los temas que deben abordarse en la audiencia preparatoria, según la reglamentación legal de esta fase del proceso.
Se ha resaltado que dichos tópicos pueden afrontarse en el siguiente orden: (i) observaciones correspondientes al descubrimiento probatorio ordenado en sede de la audiencia de formulación de acusación; (ii) descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física en poder de la defensa, siempre y cuando pretenda hacerlos valer en el juicio;
(iii) la fiscalía y la defensa enuncian la totalidad de medios probatorios que llevarán a juicio; (iv) se abre un espacio para que las partes discutan acerca de la posibilidad de realizar estipulaciones probatorias; (v) es una nueva oportunidad para que el procesado se allane a los cargos; (vi) el juez decide acerca de la licitud y pertinencia de las pruebas, así como el orden en el cual se presentarán durante el juicio;
(vii) es la última oportunidad para que el querellante pueda desistir de la querella (art. 76, Ley 906 de 2004); (viii) la defensa puede solicitar al Juez se decrete la conexidad (Parágrafo, art. 51 ibídem); (ix) Se fija la fecha de realización de la audiencia del juicio oral (CSJ SC 25 Abr 2007, Rad. 26831). Frente al proceso de “depuración probatoria” que debe surtirse en la audiencia preparatoria, la Sala ha hecho hincapié en la necesidad de agotar las cuatro fases consagradas en la ley: (i) descubrimiento, (ii) enunciación, (iii) estipulación y, (iv) solicitud probatoria.
También se ha resaltado que estas fases tienen una secuencia lógica, como quiera que “la enunciación precede a la 7 Auto del 30 de septiembre de 2015, radicación 46.153, M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar. ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 10 estipulación, debido a que no se puede pactar sin conocer los medios de prueba con los que cuentan la Fiscalía y la defensa para sustentar su teoría del caso; y la solicitud es ulterior, pues la estipulación probatoria como manifestación de voluntad bilateral excluye de la discusión hechos y circunstancias que han sido aceptadas por las partes y que no serán objeto de debate en el juicio…”.
(CSJ AP, Jun 18 de 2014, Rad. 2014). Ante este panorama, el juez, como director de la audiencia, tiene el deber de velar porque los fines de la audiencia se cumplan con la mayor celeridad y con respeto de los derechos de las partes e intervinientes (Art. 10 de la Ley 906 de 2004), evitando en todo caso “excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia” (Art. 27 ídem).
Igualmente, debe cumplir los deberes dispuestos expresamente en el artículo 139 de la misma normatividad, especialmente lo que atañe a “evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes y superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos”, sin perjuicio de las demás obligaciones inherentes a su rol.
De lo anterior depende que las audiencias cumplan los fines para los que están previstas, en el menor tiempo posible, con plenas garantías para las partes e intervinientes, presupuestos indispensables para que la ciudadanía pueda acceder a una justicia pronta y eficaz. No en vano el legislador hizo alusión a estos aspectos en varias normas rectoras de la Ley 906 de 2004 y lo reiteró a lo largo de su articulado.
Así, cualquier cambio al orden que debe tener la audiencia según la ley y la jurisprudencia, y principalmente, cualquier decisión que afecte la celeridad del trámite, deben estar debidamente justificados, como quiera que afectan la posibilidad de que los casos se resuelvan con prontitud, con los costos de todo orden que ello implica.” – (Negrillas no textuales).
Y precisa además la Corporación, en el mismo precedente jurisprudencial citado, en torno al tema del descubrimiento probatorio, que: ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 11 “El artículo 337 de la Ley 906 de 2004, en su numeral 5º, establece la manera como debe iniciarse el descubrimiento de las pruebas por parte de la Fiscalía. Para tales efectos, la Fiscalía debe presentar un documento anexo que contenga, entre otras cosas, la relación de los “documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación”.
A su turno, los artículos 355 y siguientes de la misma regula la audiencia preparatoria, cuyos fines y estructura fueron analizados en el anterior numeral. De lo allí expuesto cabe resaltar que la ley y la jurisprudencia hacen suficiente claridad en torno a que es en la audiencia preparatoria donde las partes enuncian las pruebas que pretenden hacer valer en el juicio y, luego, exponen los argumentos que sirven de base a la solicitud de decreto por parte del juez.
(…) La Sala considera que en la audiencia preparatoria la Fiscalía puede relacionar a cualquiera de los testigos incluidos en el descubrimiento probatorio como los que utilizará en el juicio para autenticar las evidencias físicas o documentos. Lo anterior en atención a los fines del descubrimiento probatorio, el carácter factual que tiene la autenticación de evidencias físicas y documentos, y el hecho de que la audiencia preparatoria es el escenario dispuesto por la ley para que las partes enuncien las pruebas que pretenden hacer valer en el juicio y expliquen la pertinencia de las mismas.
A continuación, se desarrollará cada una de las razones expuestas. Desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 esta Corporación ha resaltado que el descubrimiento probatorio tiene como finalidad principal que las partes conozcan “de forma antelada los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, para no ser tomada por asalto en el juico por la introducción sorpresiva de medios que no han permitido ejercer debidamente el contradictorio” (CSJ AP, 13 Jun 2012, Rad. 32058).
También ha hecho énfasis en que el descubrimiento probatorio “encuentra su razón de ser en los principios de igualdad, lealtad, ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 12 defensa, contradicción, objetividad y legalidad, entre otros, permitiendo de esa manera que ninguno de los intervinientes sea sorprendido por los elementos de prueba que posteriormente pida su oponente para hacerlos valer en el juicio oral; se trata, pues, de que tanto el fiscal como la defensa conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno pueda elaborar las distintas estrategias propias de su rol particular” (CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177).
Sobre las fases del descubrimiento probatorio, todavía en los albores del nuevo esquema procesal penal la Corte precisó: En cuanto a la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física pueden darse las siguientes variantes: a). Con la presentación del escrito de acusación que hace el fiscal ante el juez competente, dicho instrumento, de acuerdo con lo reglado por el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, deberá contener, entre otros presupuestos, "El descubrimiento de las pruebas", que consiste que con el citado escrito se presenta otro anexo en el que constarán los hechos que no requieren prueba; la trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir en el juicio y que no se pueden recaudar en el juicio oral, el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio, etc.
Copia del anterior escrito el fiscal lo entregará al acusado y a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas. b) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, así mismo la defensa cuenta con la posibilidad legal de solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía "o quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento…".
(Artículo 344). c) De la misma manera, en la etapa de formulación de acusación la fiscalía podrá pedir al juez que ordene a la defensa la entrega de "copia de los elementos materiales de convicción, de las ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 13 declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio".
(Artículo 344) d) Cuando la defensa pretenda hacer uso de la inimputabilidad "en cualquiera de sus variantes" deberá entregar a la fiscalía los exámenes periciales que le hubieren practicado al acusado". (Artículo 344) e) Ocasionalmente en el juicio oral las partes podrán descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física significativa que deban ser descubiertas, cuando el juez así lo decida una vez oídas las partes y considerado "el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio".
(Artículo 344). f) Finalmente, la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física fenece en la audiencia preparatoria, puesto que de acuerdo con lo consagrado por el artículo 356 de la citada Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento dispondrá: "Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física" y "Que la fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral y público" (artículo 356).
También en este momento procesal y a solicitud de las partes "los elementos materiales probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y estudiados". (CSJ SC, 21 Feb 2007, Rad. 25920). Así, lo establecido en el artículo 337 sobre el descubrimiento probatorio debe analizarse en el sentido de que la defensa pueda conocer oportunamente los testimonios, dictámenes periciales, evidencias físicas o documentos que sirven de sustento a la acusación y que pueden ser solicitados como prueba por la Fiscalía.”8 Examinado el asunto puesto a consideración de la Sala conforme a los parámetros jurisprudenciales antes relacionados y de cara a lo ocurrido en la fase de audiencia preparatoria, se tiene conforme a los registros de audio, que inicialmente se procedió por el despacho 8 Ibídem.
ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 14 judicial de conocimiento a requerir a la Fiscalía para que informara si se cumplió con el descubrimiento a la Defensa y si el mismo fue oportuno, a lo que indicó que el mismo fue completo, incluyendo unos documentos que se encontraban pendientes, entre ellos, “los resultados a la órdenes a policía judicial… el informe de investigador de campo de fecha 17 de agosto de 2021, suscrito por el policía judicial Jesús Adrián Tafur Arias, documentos que fueron recolectados posteriormente al escrito de acusación y de igual manera su señoría, se le corrió traslado al Dr. Néstor”9 el cual fue nuevamente remitido antes de la audiencia preparatoria, lo que el Defensor de SHIRLEY ZUÑIGA ratificó señalando: “sí señoría, fue completo señoría” 10.
Acto seguido, el delegado de la Fiscalía General de la Nación procedió a hacer enunciación11 de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas que pretende hacer valer en el juicio, entre ellas, el testimonio del patrullero Jesús Adrián Tafur Arias con quien se utilizará el informe de investigador de campo fechado el 17 de agosto de 2021 suscrito por el precitado, con los respectivos anexos.
Continuando con el trámite de la audiencia, se interrogó a la acusada, quien de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del C. P. Penal, respondió no aceptar los cargos formulados por la Fiscalía. Seguidamente, se procedió con las solicitudes probatorias con el cumplimiento de los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, demandándose por la Fiscalía la totalidad de los elementos materiales probatorios enunciados, tanto de orden testimonial, como documental, precisando que el patrullero Tafur Arias, depondrá acerca de las labores investigativas que adelantó, particularmente que en el centro 9 A partir de 00:03:21 Ib. 10 A partir de 00:05:27. 11 Record. 00:07:16 ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 15 transitorio carcelario se encontraba recluida la persona a quien la acusada SHIRLEY ZUÑIGA pretendía entregar la sustancia estupefaciente que le fue incautada12.
En igual sentido la defensa solicitó se ordenara la práctica de la totalidad de las pruebas enunciadas en los términos de conducencia, pertinencia y utilidad, incluyendo el testimonio de Jesús Adrián Tafur Arias, de quien sostuvo le permitirá acreditar que su defendida desconocía la procedencia y destinación de la bolsa en la cual se halló la sustancia estupefaciente y que SHIRLEY ARIAS no tenía ningún tipo de relación con es destinario del paquete. 13 Al traslado sobre peticiones de inadmisión, rechazo exclusión, el Defensor señaló que14 solo hasta la preparatoria descubrió el testimonio de Jorge Elías Sánchez Rodríguez, Carlos Rojas Araujo, Jesús Adrián Tafur Arias, Álvaro Leonardo Jaime y Álvaro Leonel, al no haber sido relacionados en el escrito de acusación, así como documentos e informes que aquellos hubieran elaborado, suscrito o recolectado, debiendo ser rechazados.
Sin embargo, el Defensor pidió como prueba común el testimonio de patrullero Tafur Arias, indicando que debido a la labor investigativa que plasmó en el informe 17 de agosto de 2021 su dicho le permitirá esclarecer aspectos importantes sobre la responsabilidad de su agenciada en el ilícito de marras. Así, agotado ese estadio en atención a la petición de rechazo de la Defensa, procedió el despacho a resolver sobre las solicitudes probatorias, disponiendo el rechazo del testimonio de Jesús Adrián 12 A partir de 00:24:15 Ib. 13 A partir de 00:48:30 Ib. 14 A partir de 00:39:12 Ib.
ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 16 Tafur Arias con fundamento en no haber sido descubierto a la Defensa, pues no fue relacionado en el escrito de acusación ni en la respectiva audiencia de formulación, además, la delegada no precisó nada acerca de la investigación que el precitado realizó, desconociendo el procedimiento reglado en el 341 de la Ley 906 de 2004.
En ese orden, recuérdese que al formular la acusación el 24 de agosto de 2021, la Representante del ente acusador, señaló que se encontraba pendientes los resultados de los análisis de la sustancia incautada como el nombre del perito que suscribió dicho dictamen y “algunos resultados de algunas órdenes a policía judicial que fueron emitidas o libradas por la Fiscalía Primera Seccional”15, los cuales fueron plasmados en el informe de investigador calendado el 17 de agosto de 2021 suscrito por el patrullero Jesús Adrián Tafur Arias, el que fue debidamente descubierto al Defensor, quien al inicio de la audiencia preparatoria así lo admitió señalando que el descubrimiento efectuado por la Fiscalía fue completo.
Indíquese que el no haber señalado el nombre del investigador que cumplió con las órdenes a policial judicial, cuyos resultados se encontraban pendientes tal como se anunció desde el escrito de acusación, no evidencia que esa situación se derive de la negligencia o descuido de la Fiscalía, quien cumplió con la carga de descubrir todos los elementos probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con la que contaba, tal como lo aseguró al iniciar la audiencia preparatoria y lo confirmó la defensa técnica.
Aunado a ello, no se advierte el quebrantamiento de los derechos y garantías fundamentales al debido proceso y a la defensa, toda vez que se cumplieron con las ritualidades consagradas en la ley y la 15 A partir de 00:15:06 Ib. ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 17 jurisprudencia para el desarrollo de las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, esta última en la que se abrieron espacios a los sujetos procesales enfrentados para que formularan observaciones al descubrimiento probatorio y no lo hicieron, pues reitérese que, el Defensor aseveró encontrarse conforme con el descubrimiento efectuado por la Fiscalía, pues ya tenía conocimiento que se encontraban pendientes unos resultados de unas órdenes a policía judicial, tanto así que solicitó la misma prueba a su favor.
Así las cosas, se ofreció la oportunidad para que descubrieran los elementos materiales probatorios a hacer valer en el juicio; la Fiscalía y la defensa tuvieron oportunidad de enunciar pormenorizadamente; los medios de prueba que llevarán a la audiencia pública, para lo cual, el Defensor de SHIRLEY ZUÑIGA indicó que también solicitaría el testimonio del patrullero Jesús Adrián Tafur Arias quien adelantó unas actividades investigativas plasmadas en el informe del 17 de agosto de 2021, que le fue debidamente descubierto.
Así mismo, se abrió otra nueva oportunidad para que la acusada se allanara a cargos, con resultado negativo; y finalmente la funcionaria judicial decidió sobre las solicitudes probatorias sustentadas en requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, en la forma ya indicada en precedencia, así como el orden en las cuales las partes las presentarán en el juicio, accediendo al decreto del citado patrullero pero a favor de la Defensa, quien alegó que su atestación y la labor investigativa era necesaria para demostrar la ausencia de responsabilidad de su agenciada en el ilícito de marras.
Debe recordarse que, como lo ha precisado la Corte, “el correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo dispone el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, el juez ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 18 tiene la obligación de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar información durante el procedimiento de descubrimiento.
Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos no podrán aducirse al proceso ni controvertirse dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral”.16 En todo caso y frente al procedimiento del descubrimiento probatorio, corresponde al juez velar por el respeto de las garantías fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando para el efecto todas sus facultades como director y responsable del desarrollo del juicio en condiciones ajustadas a los cánones constitucionales y legales.
Según el precedente jurisprudencial referido, es claro entonces que el descubrimiento de pruebas por parte de la Fiscalía se llevó a cabo conforme lo exige el estatuto procesal penal, por lo que, al cumplirse con las exigencias esbozadas por la jurisprudencia, válidamente podía ordenarse la práctica de la referida prueba testimonial a través del investigador Jesús Adrián Tafur Arias quien cumplió unas órdenes a policía judicial, cuyos resultados fueron plasmados en el informe de investigador de campo 17 de agosto de 2021, motivos que se consideran suficientes para revocar la decisión de primera instancia y en su lugar decretar la referida probanza, al haber cumplido la Fiscalía no solo con el descubrimiento de la prueba sino con la carga argumentativa de conducencia, pertinencia y utilidad.
De otro lado, en cuanto, decisión de inadmitir el testimonio de Jorge Elías Sánchez, solicitado por la Defensa Técnica como testigo común con la Fiscalía, indíquese que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que recoge en un todo 16 Cfr. Casación N° 25.920 del 21 de febrero de 2007. ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 19 la línea jurisprudencial respecto a la prueba común y que ha sido el derrotero que ha marcado las decisiones adoptadas por esta Sala en la materia, ha señalado que la parte deberá ofrecer una argumentación adecuada, a partir de la cual pueda deducirse o evidenciarse que el contrainterrogatorio no es suficiente para sus propósitos o teoría del caso17.
Sobre el particular, la citada Corporación, sostuvo: “En providencia CSJ AP948-2018, rad. 51882 la Corte reiteró que una parte puede solicitar las pruebas pedidas por su antagonista «siempre y cuando explique por qué resultan pertinentes a la luz de su teoría del caso». A través de dicha decisión, se expuso lo inadecuado que resultaba negar las pruebas pedidas por el oponente con el argumento fincado en que los temas de interés pueden ser ventilados durante el contrainterrogatorio.
Ello, como lo ha indicado esta Sala18, porque: (i) si una prueba es pertinente para respaldar la teoría del caso, su práctica no puede quedar a merced del adversario, a quien le bastaría con renunciar a la misma para evitar el contrainterrogatorio; y, (ii) por las finalidades del interrogatorio directo y contrainterrogatorio: el primero se limitará a los aspectos principales de la controversia y a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad del declarante y, el segundo, es el medio para refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado.
Sin embargo, se ha definido que si la defensa pretende solicitar también como suya aquella prueba peticionada por la Fiscalía, deberá ofrecer unos razonamientos de pertinencia que, teniendo en cuenta que sirven a una teoría del caso contraria a la del ente acusador, tendrán que ser diferentes a los presentados por este último. Ello resulta suficiente, tratándose de pruebas documentales, pues de ser esa pretendida prueba común un testimonio (como lo es 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP5468-2021, Radicación Nº 60130 del 17 de noviembre de 2021.
M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 18 CSJ AP. 17 jul. 2019, rad. 54635. ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 20 para el caso bajo estudio), la petición debe venir acompañada de la argumentación adecuada, a partir de la cual pueda evidenciarse que el contrainterrogatorio no es suficiente para los propósitos de la parte”19.
(Destaca la Sala) Así las cosas, se establece que los límites al decreto de la prueba común son: i) que su razón de ser no sea la posibilidad de su desistimiento por la contraparte. ii) que su objetivo no sea cuestionar la credibilidad del testigo y iii) que el fundamento de pertinencia sea en el marco de cada teoría del caso, aunque sea el mismo “entendiendo que con la práctica de la prueba buscan elementos distintos”.
En ese orden, para verificar si la petición del apelante cumple con los referidos presupuestos, se acudirá a los argumentos que en su momento respaldaron la petición de la prueba común de las partes. Al respecto la Delegada de la Fiscalía señaló que el testigo tiene relación directa con los hechos, prestaba en el momento de los hechos las labores de registro y control y que en el juicio narrará las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon el procedimiento de captura en flagrancia y describirá el momento e indicará los elementos que portaba la acusada.
Por su parte el Defensor indicó que “se le interrogará señoría frente a ese día cuál era la actitud o cual era el grado de comportamiento de la señora SHIRLEY, si estaba nerviosa, si colaboró con las autoridades, nos referirá cómo, como fue el agente que realizó la captura, esa bolsa señoría que le fue entregada a la señora SHIRLEY, esa bolsa que contenía esos dos paquetes estaba o no amarrada y si dentro de esos paquetes de papas, de detoditos estaba sellado … o si se podía advertir fácilmente al abrirlo que contenía en 19 Ibídem ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 21 su interior señoría ese tipo sustancia.. así mismo señoría nos referirá, se interrogará el conocimiento que tenía la señora SHIRLEY frente a esa situación dado que él fue la persona que tuvo esa mediación con ella al momento de la captura, si ella conocía o no ese contenido y en fin señoría sobre esas circunstancias puntuales, respecto de la captura y no responsabilidad de mi representada”. 20 Como se observa, la solicitud probatoria de la defensa de SHIRLEY ZÚÑIGA, estuvo acompañada de razones de pertinencia dentro del marco de su teoría del caso, obligatorias para la prueba en común, entre otras la verificación de la actitud y comportamiento de su prohijada en el momento de su aprehensión y los detalles y descripción de los paquetes donde fue encontrada la sustancia ilícita, temas que no están dirigidos a prevenir su desistimiento por cuenta de la Fiscalía, aportando al esclarecimiento de aspectos que no serán dilucidados por el ente investigador, pues distinto a lo señalado por el a quo, si bien el ente acusador21 manifestó similares criterios de conducencia, pertinencia y utilidad, el Defensor pretende revelar aspecto específicos en torno al comportamiento de la misma y la sustancia que le fue incautada, lo que en sus palabras le permitirá determinar la ausencia de responsabilidad de su representada.
Como quedó visto, la sustentación ofrecida por la defensa en punto a los criterios de pertinencia del mencionado testimonio, si bien se observan coincidentes en algunos aspectos con los expresados por la represente del ente acusador en torno a la captura de SHIRLEY ZUÑIGA, son disímiles en sus fines de acuerdo a la teoría del caso que cada parte persigue, pues el Defensor ahondara a través del policial Jorge Elías Sánchez la personal apreciación que tiene sobre las circunstancias puntuales de tiempo, modo y lugar que percibió al 20 a partir de 00:50:41 Ib. 21 A partir de 00:19:24 ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 22 momento de la captura de SHIRLEY ZUÑIGA, las que la Fiscalía no reveló que indagaría. Como quiera que los cuestionamientos y tópicos que pretende esclarecer el Defensor, no necesariamente serán auscultados por el ente acusador al momento de interrogar al testigo, se considera que los fines que con ellos persigue, propios de su rol defensivo, permiten deducir que el contrainterrogatorio no es suficiente para los propósitos de su teoría defensiva.
Por consiguiente, al cumplir con los requerimientos jurisprudenciales antes reseñados, se revocará la decisión de primera instancia para en su lugar admitir el señalado medio de prueba decretado también a favor de la Fiscalía, atendidas las razones expresadas con antelación. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la ciudad,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el auto recurrido de fecha y procedencia inicialmente anotados, en cuanto al rechazo de la prueba testimonial de Jesús Adrián Tafur Arias para en su lugar ORDENAR su práctica en el juicio oral como prueba directa de la Fiscalía, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el auto recurrido de fecha y procedencia inicialmente anotados, que negó como prueba común el testimonio de Jorge Elías Sánchez Rodríguez, para en su ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 23 lugar ORDENAR su práctica como prueba directa de la Defensa, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
La presente decisión se notifica en estrados y en audiencia virtual a los sujetos procesales, sin perjuicio de las que deban realizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 169 del C. P. Penal, y contra ella no procede recurso alguno. Devuélvase inmediatamente al despacho de origen. Cúmplase JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO22 (Providencia virtual) JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA 22 Se implantan firmas digitalizadas o escaneadas en atención a la emergencia sanitaria decretada.
Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11567 del cinco de junio de 2020. ACUSADA: SHIRLEY ZUÑIGA DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2021-00637-01 7749 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 24 LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria RADICADO AL TOMO: _____ FOLIO: _____ del libro de autos penales.