República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000096201902571 01 Procesados: Ana Maryuri Benavides Garzón y otros Delito: Concierto para delinquir y otros Origen: Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá Decisión: Confirmatoria Aprobado: Acta número 075 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) 1.- ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado, por la defensa técnica de ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN, LUZ ELIDA GONZÁLEZ ROA y JEFFERSON MIGUEL LUNA GALEANO, contra el proveído de 22 de octubre de 2020, proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, a través del cual improbó el preacuerdo sometido a consideración por parte de la Fiscalía General de la Nación. 2.- FUNDAMENTO FÁCTICO Fueron sintetizados en el acta de preacuerdo, de la siguiente manera: El 24 de octubre 2018 se tuvo conocimiento a través de una fuente humana de la existencia de (sic) organización dedicada al tráfico y distribución de sustancias estupefacientes que se ubica en la localidad de Kennedy de esta capital, en especial en los barrios Delicias, Villa Nueva, Nueva york (sic), San Lucas Carvajal, y la igualdad (sic).
Dijo además que la mayoría de las ventas son en vía pública, cerca de dos 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS colegios como Cafam de floresta Sur, en el parque recreacional que se ubica alrededor de ese establecimiento educativo. Igualmente indicó que son conocidos por los alias de Pica, Moños, Chómpiras, Tania, Ángela y Poncio, entre otros.
También indicó la fuente que utilizaban un abonado celular 320 391 1710 portado por Jefferson, el cual fue interceptado legalmente donde se indicaron otra serie de abonados telefónicos de otros miembros de la organización. Con la interceptación de los abonados telefónicos se pudo establecer que en verdad este grupo de personas eran dueñas y administradoras de líneas de expendio de narcóticos, donde se estableció que la sustancia expendida empacada y vendida era bazuco, con la característica particular de que su envoltura era color fucsia y gancho metálico.
Durante la actividad de interceptaciones se estableció que el lenguaje cifrado era el utilizado entre ellos donde se hablan de 7 mil, una bolsa, un balón, libras de harina, merca, recarga, pañales, sudaderas, medias, entre otros. Mediante labores de verificación y vecindario en la localidad de Kennedy, barrios Nueva york (sic), Villanueva, Argelia, Delicias, San Lucas Carvajal y La Igualdad, entre otros, se pudo establecer la existencia de dicho grupo de personas dedicado a la venta y distribución de sustancia estupefaciente.
También se pudo evidenciar que la sustancia que expenden es bazuco y marihuana, venta que realizan en dos modalidades, la primera utilizando los abonados telefónicos, y la otra, mediante el expendio en lugares públicos, tales como los sectores de Alquería, Postobón y el Desafío. En cuanto al modus operandi de la organización, se establecieron mediante el apoyo de la sala de interceptaciones algunos puntos de encuentro y que efectivamente las personas que conforman la organización salen de los barrios de injerencia y se aprovisionan de la sustancia, todo coordinado con el proveedor.
Igualmente, sobre la agresividad de los miembros de esa organización se pudo establecer o evidenciar que no han cometido un hecho violento o grave, que aquel sector es manejado por las personas que conforman la organización. En entrevista realizada a la fuente no formal el 23 de febrero de 2019 comunicó que también hacen parte de la organización un grupo de mujeres denominada LAS PATISUCIAS, quienes manejan el control territorial de los barrios las Delicias, Nueva York y Villanueva.
Referenció a alias La Mona, alias Sandra, alias Maida, alias Ana, alias Maryuri, alias Ángela y que quien distribuye y aprovisiona la sustancia es el señor MIGUEL ÁNGEL GARZÓN, quien se moviliza en un carro Corsa verde y se ubica en la calle 39 D sur # 72-12, (sic) e indicó que Yomary reside en la carrera 68 J Bis No, (sic) 36 A 05. En Informe de investigador de campo FPJ:11 de 28 de marzo de 2019 se plasmó la manera como se llevaron a cabo las labores de identificación, se solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil la verificación del núcleo familiar de los GARZÓN MORENO e igualmente se solicitaron las foto (sic) cédulas y fue así como se encontró que a SANDRA PATRICIA GARZÓN MORENO le figuran como sus hijos MIGUEL ÁNGEL cc No. 1.007.829,319 JEFERSON ANDRÉS cc.
No. 1.000.810,672 y JHON ALEXANDER GARZÓN MORENO cc. No. 1.030.572. 290 y como dirección le figura la Trasversal 68 J Bis No. 39-20- sur, barrio Nueva York. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS También en desarrollo de esta actividad investigativa se conoció la identificación de algunos miembros de la organización como es el caso (sic) ANA MAGNOLIA GARZÓN MORENO cc.
No. 52.974.586, residente en la trasversal 68 B Bis No. 39-20 sur, quien se identificó con el grupo familiar en mención. Igualmente, en interceptación telefónica habla con SANDRA y le pregunta que si Nicol contestó y ANITA le dice que lo tiene apagado y esta le pregunta que si va a pedir y le contesta que sí, verificación que se hizo mediante el núcleo familiar, en donde se estableció que son hijas de la señora ANA ROVIDIA MORENO Y ALFONSO GARZÓN (sic) También se solicitó, ordenó y legalizó la interceptación de una serie de abonados telefónicos correspondientes a los miembros de la organización, en donde se encuentran comunicaciones de alias Sandra Patricia, alias Deicy, alias Miguel, alias Maryuri, alias Néstor, alias Yormary, Indira, Jefferson, Javier, Anita, Maida, la Abuela y Jefferson, entre otros, donde el tema de conversación es el mismo: “que si tiene”, “que si necesita”, “cuánto peso” y se hace referencia a cantidades para indicar la cantidad de sustancia que se tiene o se necesita, se conversa de “medias”, “sudaderas”, “pañales”, “cantidades”, “7 mil”, “2 mil”, “50”, “300”, “va a pedir”, “¿que (sic) sabe de la abuela?”, “¿que (sic) pasa con Anita que no contesta?”.
Además, en los diferentes eventos en que se les incautó estupefacientes se conversaba del tema de la incautación del dinero que se aportaría para que no se judicaliza (sic). A manera de ejemplo, un caso puntual fue la incautación de sustancia a alias La Abuela donde se estableció que “los tombos” la cogieron y se preguntaba con cuántas, decían “que corran, arreglen”, ofrecieron dinero al agente encubierto, lo que motivo (sic) la imputación por el punible de cohecho.
Igualmente se cuenta con la orden de vigilancias y seguimientos legalmente expedida, y fue así como se dispuso la vigilancia a cosas tanto a los lugares de expendio de la sustancia estupefaciente en vía pública, entre otros, La Bomba Nueva o Caseta Verde, ubicada en la Av. Boyacá con carrera 68 J esquina, El asadero calle 39 con carrera 68k, Av.
Boyacá con calle 39 sur, La carrillera calle 39 Sur con carrera 68I y transversal 68h, Cruce de la calle 39 sur con transversal 68J Bis, Parque las torres calle 39 sur con calle 37b sur y carrera 68I y K. Como también se hiciera a los inmuebles donde al parecer residían o expendían los estupefacientes, entre estos, el ubicado en la Calle 39D sur No 72-12, barrio Campiña, residencia de Ana Magnolia Garzón Moreno;
Transversal 68J Bis No 39ª -05 barrio Nueva York, residencia de Ángela Yomary Garzón Moreno, Calle 39G sur No 72 F -32, Barrio la Campiña, residencia de Ana Maryuri Benavídez Garzón, en la calle 33 sur No 20ª 32, barrio Quiroga Central, residencia de Miguel Ángel Garzón Moreno. En labores de vigilancia y seguimiento a personas, las cuales fueron referenciadas por su identificación y/o su descripción física constatando lo informado por la fuente humana, entre ellas a Cecilia Garzón Moreno, Sandra Patricia Garzón Moreno, Ángela Yomary Garzón Moreno, Ana Magnolia Garzón Moreno, Miguel Ángel Garzón Moreno y Ana Maryuri Benavides Garzón. 1.-Fue así como el 15 de abril de 2019 se observó a SANDRA PATRICIA, quien se ubicaba en la trasversal 72F y se encuentra con ALIAS MIGUEL, quien se encuentra parqueado en el andén en un vehículo color verde marca corsa, donde le pasa una bolsa en la que se observan empaques color fucsia e ingresó de inmediato al inmueble de dos plantas, fachada de ladrillo y puerta de ingreso color blanco. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS El mismo día a eso de las 5:58 horas se observó a SANDRA PATRICIA en la esquina de la transversal 72F con calle 41 conversando con un sujeto desconocido que se movilizaba en una cicla donde ella hace señas y le pasa un celular; el sujeto lo observa y nuevamente se lo regresa, para luego pasarle dinero y SANDRA se marcha nuevamente al inmueble.
En diligencia de registro y allanamiento realizado al inmueble ubicado en la calle 39I Sur No 72F -90 segundo piso se encontró una bolsa plástica color negro que en su interior contiene 124 envolturas de color fucsia que a su vez contienen sustancia pulverulenta que por su color y características se asemeja a bazuco, y en la mesa de noche se encontró una fotocopia de la cédula a nombre de SANDRA PATRICIA GARZÓN MORENO, (sic) No 52 774542, persona que fue señalada por parte de la administradora del lugar como arrendataria del apartamento desde hace 15 días.
Ante el hallazgo de la sustancia se solicitó al Laboratorio de Química se realizara prueba de PIPH a la sustancia incautada, donde (sic) arrojó resultados positivos para cocaína, con un peso bruto de 81 gramos y un peso neto de 17 gramos. 2.-. El 18 de mayo de 2019 durante vigilancia y seguimiento se observa cuando alias MARYURI realiza una transacción de sustancia por dinero a una persona de sexo masculino con aspecto de consumidor, lo anterior es informado al agente encubierto, quien posteriormente aborda al mismo hombre que realizó la transacción con Maryuri y le encuentra 01 paleta (sic) de color fucsia, la cual arrojó positivo para cocaína con un peso bruto de 0.7 gramos y peso neto de 0.2 gramos. -En labores de vigilancia y seguimientos fue observada el 18 de mayo de 2019 la señora ANA MARYURI en la esquina de la calle 39 Sur con transversal 68J en compañía de dos mujeres y un sujeto, donde realizó un intercambio de recibir y entregar.
El 18 de mayo de 2019 durante vigilancia y seguimiento se observa cuando alias MARYURI realiza una transacción de sustancia por dinero a una persona de sexo masculino con aspecto a consumidor, lo anterior es informado al agente encubierto, quien posteriormente aborda al mismo hombre que realizó la transacción con Maryuri y le encuentra 01 paleta (sic) de color fucsia, la cual arrojó positivo para cocaína, con un peso bruto de 0.7 gramos y peso neto de 0.2 gramos.
El 04 de mayo de 2019 en labores de vigilancia y seguimiento en la calle 39 sur esquina de la transversal 68 se evidenció cuando alias MARYURI escondió algo dentro de un bolardo de la calle, el agente encubierto se acercó al bolardo y efectivamente encontró una bolsa plástica que contenía 18 papeletas de color fucsia con gancho metálico que contenían sustancia pulverulenta de color beige con características de color y textura propia del bazuco, la cual fue sometida a la prueba preliminar de PIPH y arrojó un peso bruto de 4.7 gramos y peso neto 3.0 gramos positivo para cocaína.
Incautación esta que se evidenció en el ID 551198296 de fecha 04-05-2019, MARYURI le comenta a Deisy que se fue para la casa, y que le marque a Edward para ver si “el tombo” las saco, también le comenta que de todas formas mire ahí en el tubo a ver si la sacó porque ahí fue donde quedaron. Mediante resolución 00178 de abril 8 de 2019 se autorizó la actuación de agente encubierto, designado tanto al agente encubierto como al agente de control. 3.-Fue así como para el día 13 de abril de 2019, en registro personal realizado por el agente de vigilancia, la señora alias la abuela, de nombre LUZ ELIDA GONZÁLEZ ROA se la encontró portando 26 bolsas plásticas 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS negras que contienen cada una 50 papeletas de color fucsia para un total de 1.300 papeletas que, sometidas a prueba de PIPH, arrojaron un peso bruto de 1.223,3 gramos y peso Neto 247, positivo para cocaína y sus derivados, quien ofreció al agente encubierto a suma de cien mil pesos para no ser judicializada y dio a este la cantidad de 100.0000 (sic), dinero que fue consignado a favor de la Fiscalía General de la Nación mediante el título A 6796856 de 17 de abril de 2019.
En diligencia de registro y allanamiento efectuado en el inmueble ubicado en la carrera 81 No 72ª 30 Sur, Barrio Gran Colombiano, donde se materializó la orden de captura en contra de la señora LUZ ELIDA GONZÁLEZ ROA se halló una bolsa de color negro que en su interior contenía 31 bolsas herméticas transparentes que guardaban una sustancia vegetal color verdoso, que por sus características y olor se asemeja a la marihuana, que, una vez sometida a la prueba preliminar homologada, arrojó un peso bruto de 193 gramos y un peso neto de 177 gramos positiva para canabinol o marihuana y sus derivados.
También se encontró una bolsa de color negro que en su interior contiene 71 bosas herméticas transparentes que en su interior contiene una sustancia pulverulenta de color beige que por sus características de olor y color se asemeja al bazuco, que al ser sometida a la prueba de PIPH arrojo un peso bruto de 28 gramos y un peso neto de 18 gramos positivo para cocaína y sus derivados. 4.-El día 16 de abril de 2019, el señor ANDRÉS FELIPE QUIROGA RINCÓN fue abordado por el agente encubierto frente a la panadería Valentina y en el bolso portaba 20 bolsas plásticas de color negro contentivas cada una de ellas de 50 papeletas color fucsia para un total de 1000 papeletas, las cuales al ser sometidas a PIPH arrojaron peso Bruto 735.0 y peso neto de 184.0 gramos de cocaína.
Ante el hallazgo del agente encubierto, este ciudadano le ofreció al suma de $1.500.000 (un millón quinientos mil pesos) para no ser judicializado al agente encubierto y efectivamente se los entregó y se consignaron dichos dineros a favor de la Fiscala General de la Nación, en el título judicial No A 6796857 de 17 de abril de 2019. Igualmente, en diligencias de registro y allanamiento legalmente ordenadas en la residencia ubicada en carrera 91 No 70B-12 Sur Barrio Ciudadela el Recreo de la Localidad de Suba, donde se materializó la orden de captura del señor ANDRÉS FELIPE QUIROGA RINCÓN, se incautaron 2 bolsas negras con 60 paquetes, que cada uno en su interior contenía 500 papeletas de color fucsia contentivas cada una de ellas de una sustancia pulverulenta color beige, que por sus características de olor y color se asemejan al bazuco, además de una lona de color beige que en su interior contiene 15 papeletas contentivas cada una de ellas de una sustancia pulverulenta que por sus características de color y olor se asemejan al bazuco, las cuales fueron sometidas a la prueba preliminar de PIPH arrojando un peso bruto de 24.500 y peso neto de 24.395, y un peso bruto 13.630 y peso neto de 13600 gramos positivo para cocaína. 5.-El 22 de mayo de 2019 en interceptación de comunicaciones y vigilancia a cosas en la transversal 72 D No 40 - 33 Sur se evidenció cuando alias MAIDA sale de este inmueble, y en la esquina es abordada por el agente encubierto, quien va en compañía de una patrullera, la cual solicitó a alias Maida un registro personal donde halló a la altura del sostén una bolsa de color blanco, la cual contenía en su interior 10 papeletas de color fucsia, las cuales arrojaron en PIPH positivo para cocaína y sus derivados, con un peso bruto de 9.6 gramos y peso neto de 1.3 gramos de cocaína. 6.
Finalmente, en el inmueble ubicado en Carrera 72H Sur No 37D - 05 Piso 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS 2 Apto 201, Barrio Pro vivienda Occidental, de la localidad de Kennedy, residencia del señor JAVIER ROZO MOLINA, en desarrollo de una diligencia de registro y allanamiento se incautó 01 bolsa negra con 06 bolsa de color negro y 01 bolsa de color blanco cada una de ellas en su interior con 50 papeletas de color rojo y fucsia, que contenía sustancia pulverulenta color beige que por su olor y color se asemeja al bazuco, que al someterse a prueba preliminar de PIPH la sustancia arrojo un peso neto de 65 gramos y peso bruto de 260 gramos, positivo para cocaína y sus derivados.
Además, se encontró un arma de fuego tipo revolver Smith & Wesson 38 especial pavonado, color negro y cacha ortopédica color negro en caucho, con número de identificación interno 00 con 4 cartuchos calibre 38 especial, sin el respectivo permiso de tenencia. 8.- Con relación a la imputada CECILIA GARZÓN MORENO, se cuenta con múltiples conversaciones legalmente ordenadas y legalizadas ante el respectivo Juez Constitucional, donde esta ciudadana conversa con alias Miguel, Andrés, Poncio y Yomary.
Habló con la Abuela, donde le comentó que la policía la había cogido con una maleta y ella le dice que hable con la policía para que no la detengan, habla con Jefferson, quien le comenta que lo detuvieron y está en el CAI, y efectivamente fue judicializado dentro de la NC No 110016000019201808991 por una captura en flagrancia con 27 papeletas color fucsia con una sustancia beige y en prueba preliminar positiva para cocaína y sus derivados.
También en las vigilancias y seguimientos se observó a la señora CECILIA el día 7 de mayo a eso de las 17:45 horas en la calle 39 Sur en compañía de dos sujetos desconocidos conversando. 9-ANA MAGNOLIA GARZÓN MORENO, en diligencia de registro y allanamiento en su casa de habitación ubicada en la Calle 39 D Sur No 72- 12 barrio la campiña Localidad de Kennedy no se encontró elemento ilícito alguno y se materializó la orden de captura emitida en su contra el 6 de junio de 2019.
Se cuenta con una serie de conversaciones legalmente interceptadas, donde se conversa del mismo tema en lenguaje cifrado; al igual en las vigilancias y seguimientos, donde fue observada con otros miembros de la organización. Además, en desarrollo del agente encubierto debidamente autorizado y ordenado, al señor NÉSTOR JOSÉ MARTES PASTOR se le halló una bolsa negra que en su interior contenía 40 papeletas de color fucsia con gancho metálico, contentivas cada una de una sustancia pulverulenta de color beige con características de olor y color que se asemejan al bazuco, y otra bolsa negra que en su interior contenía 50 papeletas de color fucsia con gancho metálico contentivas de una sustancia pulverulenta de color beige semejantes a bazuco que, sometidas a la prueba preliminar de PIPH, arrojaron un peso bruto de 69.2 y peso neto de 18.1 gramos, positiva para cocaína.
Así mismo ofreció al agente encubierto la cantidad de 300.000 mil pesos para no ser judicializado, dinero que también se encuentra consignado en las arcas de la Fiscalía General de la Nación bajo el título A6808656 del 29 de mayo de 2019. En diligencia de registro y allanamiento realizada en la residencia ubicada en la calle 26 Sur No 72 C-12 se materializó la orden de captura del señor NÉSTOR JOSÉ MARTES PASTOR y de la señora INDIRA MARÍA SOTO NAVARRO, donde se encontró 01 bolsa negra contentiva de 349 papeletas de color fucsia, que por sus características de olor y color se asemejan al 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS bazuco, como también una 01 bolsa a plástica con sustancia de color blanco que se asemeja al bazuco, la cual al ser sometida a prueba preliminar PIPH arrojó un peso bruto de 244 gramos y peso neto de 52 gramos positivo para cocaína y un peso bruto de 98 gramos y peso neto de 94 gramos positiva para cocaína y sus derivados respectivamente (sic) 10.-INDIRA MARÍA SOTO NAVARRO, de esta imputada se cuenta con algunas conversaciones con su compañero Néstor, donde se habla en lenguaje cifrado, relacionado con el tema de cantidades de paquetes del encargo, mas no se cuenta con ninguna actividad investigativa relacionada con vigilancias o seguimientos. 11.-JEFFERSON MIGUEL LUNA GALEANO, si bien es cierto que con él se dio inicio a la presente investigación y a quien se le consideró como el líder de esta organización, posteriormente se estableció que se unieron las dos organizaciones que tenían el mismo objetivo de expender (sic) vender y distribuir sustancias estupefacientes, quien fue judicializado el 13 de diciembre de 2018 dentro del radicado 201808991 también por tráfico (sic) fabricación o porte de estupefacientes, quien fue dejado en libertad y en la actualidad solo se cuenta con una serie de interceptaciones con algunos de los miembros de la organización relacionadas con el tráfico (sic) fabricación o porte de estupefacientes. 12.- JAVIER ROZO MOLINA, fue imputado, pese a haber participado, en la sombra, pues solo se cuenta con una serie de llamadas con algunos miembros de la organización donde conversa de la venta y distribución no sólo de bazuco, sino también de cocaína, de darle su pepazo a quien se interponga en su camino, de la clase de sustancia, de la manera como se empacan no solo en papel fucsia sino también rojo. 13.- ÁNGELA YOMARY GARZÓN MORENO, de esta imputada se cuenta con una serie de conversaciones legalmente interceptadas relacionadas con la venta distribución de la sustancia estupefaciente.
También se le observó en las labores de vigilancia y seguimiento con miembros de la organización, pero no se le incautó ningún gramo de la sustancia. Ante el Juzgado 73 Penal Municipal con función de control de garantías desde el día 7 al 14 de junio de 2019 se realizaron las audiencias concentradas donde se impartió legalidad captura de los hoy imputados, se formuló imputación y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. 3.- ANTECEDENTES PROCESALES 3.1.- Entre el 7 y el 12 de junio de 2019, ante el Juzgado Setenta y Tres Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo audiencias de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento.
La imputación se efectuó en los siguientes términos: 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS A CECILIA GARZÓN MORENO, el delito de concierto para delinquir agravado como autora (Artículo 340 inciso 2 y 3), en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes como coautora (Artículo 376 inciso 1).
A SANDRA PATRICIA GARZÓN MORENO, ÁNGELA YOMARY GARZÓN MORENO, ANA MAGNOLIA GARZÓN MORENO, MIGUEL ÁNGEL GARZÓN MORENO, ANA MARYURI BENAVÍDEZ GARZÓN, MAIDA ALEJANDRA BENAVÍDEZ GARZÓN, INDIRA MARÍA SOTO NAVARRO y JEFFERSON MIGUEL LUNA NAVARRO, el delito de concierto para delinquir como autores (Artículo 340 inciso 2), en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes verbos vender, ofrecer y conservar como coautores (Artículo 376 inciso 1).
A ANDRÉS FELIPE QUIROGA RINCÓN, LUZ ELIDA GONZÁLEZ ROA y NÉSTOR JOSÉ MARTES PASTOR, el delito de concierto para delinquir como autores (Artículo 340 inciso 2), en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes verbos vender, ofrecer y conservar como coautores (Artículo 376 inciso 1) y, en concurso heterogéneo con cohecho por dar u ofrecer verbo rector dar como autores (Artículo 407).
A JAVIER ROZO MOLINA, el delito de concierto para delinquir como autor (Artículo 340 inciso 2), en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes verbos vender, ofrecer y conservar como coautor (Artículo 376 inciso 1) y, en concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en calidad de autor (Artículo 365). 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS 3.2.- El delegado fiscal radicó escrito de acusación el 1° de octubre de 2019, el cual fue asignado por reparto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 3.3.- El 30 de abril de 2020, fecha en la que se encontraba programada la audiencia de acusación, el órgano persecutor instauró solicitud ante el estrado judicial, con el objeto de variar la diligencia y, en su lugar, adelantar audiencia de verificación de preacuerdo.
Se inició audiencia de legalización de preacuerdo el 23 de junio de 2020, sin embargo, por discrepancias entre las partes, la misma fue desarrollada solo hasta el 13 de agosto siguiente, de suerte que el titular de la acción penal presentó la negociación acordada con los incriminados, la cual consistió en que, luego de realizar ajustes de legalidad a la imputación jurídica, se otorgaría la rebaja compensatoria correspondiente a la complicidad, pactándose las siguientes penas: ANA MARYURI BENAVÍDEZ GARZÓN, MAIDA ALEJANDRA BENAVÍDEZ GARZÓN, INDIRA MARÍA SOTO NAVARRO y SANDRA PATRICIA GARZÓN MORENO, 51 meses de prisión y 2 s.m.l.m.v., ÁNGELA YOMARY GARZÓN MORENO, ANA MAGNOLIA GARZÓN MORENO, JEFFERSON MIGUEL LUNA NAVARRO, MIGUEL ÁNGEL GARZÓN MORENO, 48 meses de prisión y multa de 1.350 s.m.l.m.v., CECILIA GARZÓN MORENO, 72 meses de prisión y 2.025 s.m.l.m.v., NÉSTOR JOSÉ MARTES PASTOR, 78 meses de prisión y 2.065 s.m.l.m.v., ANDRÉS FELIPE QUIROGA RINCÓN, 78 meses de prisión y 2.085 s.m.l.m.v., JAVIER ROZO MOLINA, 60 meses de prisión y 1.350 s.m.l.m.v., y LUZ ELIDA GONZÁLEZ ROA, 54 meses de prisión y 1.360 s.m.l.m.v. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS 3.4.- Finalmente, el 22 de octubre de 2020, el despacho cognoscente emitió proveído en el que improbó el preacuerdo. 4.- DECISIÓN IMPUGNADA El 22 de octubre de 2020, la jueza cuarta penal del circuito especializado de esta ciudad, improbó el preacuerdo celebrado entre el agente fiscal y los procesados porque, consideró, la culminación consensuada del juzgamiento vulneró el principio de legalidad al conceder pluralidad de beneficios a los encausados.
Lo anterior por cuanto, en criterio de la a quo, las modificaciones realizadas al escrito de acusación en torno a los ilícitos atribuidos a cada uno de los inculpados, no correspondió a un ajuste en la legalidad de la calificación jurídica y, por el contrario, fue introducido en el acta de preacuerdo como un beneficio, al tiempo que, dicha alteración se sumó a la rebaja punitiva pactada, consistente en el reconocimiento de la mengua de la pena prevista por el Estatuto Adjetivo Penal para los cómplices.
Adicionalmente, cuestionó el reconocimiento de la desproporcionada detracción punitiva en favor de los enjuiciados, toda vez que, el acuerdo transado otorga una reducción equivalente al 50% de la sanción principal de la conducta punible cuya responsabilidad aceptan, lo que implica el desconocimiento de las finalidades previstas para este mecanismo de terminación anticipada del proceso, contenidas en el precepto 348 de la Ley 906 de 2004.
En complemento a lo que antecede, precisa que, el castigo penal resultaría irrisorio si se tiene en cuenta la gravedad de las 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS conductas desplegadas por los imputados. En efecto, de acuerdo con las investigaciones efectuadas por el titular de la acción penal y los elementos de convicción allegados, los encartados se dedicaban a la venta de estupefacientes en lugares públicos, incluyendo colegios y parques de recreación, actividades delictivas que se vieron confirmadas por la incautación de grandes cantidades de sustancias alucinógenas.
Bajo esa perspectiva, subraya, con las evidencias obrantes en el acervo probatorio resulta evidente el designio común de los acusados, consistente en la distribución de estupefacientes, elemento que le impedía al órgano instructor eliminar, para algunos de ellos, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes pues se había acreditado, cuanto menos, la coautoría impropia o funcional en el ilícito.
Finalmente, puntualizó, la vía procesal idónea para suprimir punibles que ya han sido previamente imputados, es la preclusión, instrumento que contiene unas regulaciones especificas con el objeto de proteger las garantías fundamentales de las partes. 5.- ARGUMENTOS DEL RECURSO DE ALZADA1 Notificada la decisión en estrados, la representante judicial de ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN, LUZ ELIDA GONZÁLEZ ROA y JEFFERSON MIGUEL LUNA GALEANO, presentó recurso de apelación y, afirmó, la a quo incurrió en yerro al considerar que el fiscal excedió sus facultades de ajuste de legalidad, al modificar los punibles atribuidos a cada uno de los procesados. 1 A partir de récord 01:01:40, audiencia de 22 de octubre de 2020. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS Al respecto, precisó, la imputación es de carácter provisional, motivo por el cual, puede ser objeto de alteraciones posteriores que atiendan a los elementos de convicción que reúna el ente persecutor en el trámite punitivo.
En criterio de la censora, en el asunto objeto de estudio, la decisión del representante del ente de investigación, en el sentido de acusar a sus prohijados por el inciso 2 del artículo 376 del Código Penal y, no por el inciso 3 de la misma disposición normativa, se halla plenamente justificada. En efecto, no obra información en el expediente que dé cuenta que todos los encausados tenían un designio común y conocían la cantidad de sustancia, pues las incautaciones efectuadas por las autoridades, al ser consideradas individualmente, fueron por sumas inferiores a aquellas previstas en el inciso 3 del texto normativo precitado.
En la misma línea, aseveró, la concurrencia de los responsables penales en algunos de los eventos descritos, no acredita la existencia de un propósito colectivo ni la relación entre ellos, por lo que los comportamientos fueron aislados. Finalmente, como sustento del recurso de alzada, solicitó se tenga en cuenta la actuación de sus representados, los medios de conocimiento obrantes en el haz probatorio, permita el ajuste de legalidad realizado por el ente de investigación frente a los punibles atribuidos a cada imputado y, en consecuencia, se apruebe el preacuerdo celebrado. 5.1.- TRASLADO DE NO RECURRENTES2 2 A partir de récord 01:08:47, audiencia de 22 de octubre de 2020. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS 5.1.1 En la misma diligencia el delegado del órgano de persecución penal, descorrió el traslado de no recurrente y manifestó su apoyo a las argumentaciones ofrecidas por la profesional en derecho y, solicitó, se revoque la decisión de primer grado.
Como sustento de su requerimiento, precisó, la imputación de cargos es una atribución estrictamente fáctica, es decir, se circunscribe exclusivamente a hechos que, de manera preliminar y provisional, pueden ser encuadrados dentro de algunos delitos contenidos en el ordenamiento jurídico penal, sin que ello impida realizar ajustes con posterioridad, en el escrito de acusación y en la audiencia de acusación. Así pues, manifestó que, en el caso concreto, la Fiscalía contaba con la facultad de hacer las modificaciones contenidas en el acta de preacuerdo, comoquiera que, si bien se había realizado el escrito de acusación, no se celebró audiencia de acusación. En la misma línea, aseguró que, contrario a lo manifestado por la falladora de primer grado, los cambios efectuados no atendían a caprichos o beneficios adicionales para los investigados, pues de los estupefacientes incautados, 18.000 le fueron hallados a un solo procesado y más de 4.000 a otro, sustancias que estaban siendo atribuidas a la totalidad de ellos, por lo que, el ente instructor ajustó tal equivoco atribuyendo la agravación contenida en la disposición normativa, exclusivamente al acusado, que fue aprehendido con tales cantidades y, eliminó el ilícito para los encausados que no habían sido sorprendidos con estos elementos, alteraciones que en todo caso se hubieren efectuado de cara a la audiencia de formulación de acusación. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS Dentro de ese contexto, afirmó, en la decisión recurrida se erró al determinar el alcance de la coautoría, en tanto no se estudió la conducta de cada uno de los procesados, circunstancia que si fue tenida en cuenta al variar el escrito de acusación. Así, el concierto para delinquir se atribuyó a todos los enjuiciados y, los ilícitos relativos a porte de estupefacientes, porte de armas y cohecho, atendieron al comportamiento de cada uno de ellos.
En suma, requirió, se revoque el auto objeto del recurso de alzada y, se apruebe el preacuerdo celebrado entre las partes. 5.1.2 En similares términos, el delegado del Ministerio Público, aseguró que le asiste la razón a la recurrente y al representante fiscal, puesto que, es necesario diferenciar la coparticipación en el punible de concierto para delinquir y los otros ilícitos.
En ese sentido, adveró, en otros preacuerdos celebrados ante la misma célula judicial se ha diferenciado entre el punible aludido y el contenido de la incautación para cada uno de los imputados, aspecto que considera, debe ser aplicado en el caso estudiado. De ahí que, concluyó, la decisión adoptada en el presente asunto atiende a una interpretación que perjudica a los procesados, por lo que solicitó se revoque dicha determinación y, se accedan a las pretensiones de la bancada de la defensa. 5.1.3 El representante judicial de CECILIA GARZÓN MORENO y MAIDA ALEJANDRA BENAVIDES GARZÓN, manifestó su conformidad con la totalidad de las aseveraciones realizadas por las demás partes y, enfatizó, la intención del órgano instructor de humanizar la pena al tener en cuenta el comportamiento de cada uno de los 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS implicados en los delitos, puesto que las incautaciones de las sustancias no fueron iguales para todos los acusados. 5.1.4 El apoderado de SANDRA PATRICIA GARZÓN MORENO y MIGUEL ÁNGEL GARZÓN MORENO, se limitó a apoyar las intervenciones previas. 5.1.5 La defensa de ANGELA YOMARY GARZÓN MORENO y ANA MAGNOLIA GARZÓN, solicitó se revoque la determinación adoptada por la funcionaria judicial de primer grado, pues las alteraciones realizadas en los delitos objeto de imputación, para cada uno de los incriminados, se efectuaron de acuerdo al estatuto adjetivo penal y a los elementos materiales probatorios.
Advirtió que, no todos los encartados incurrieron en las mismas conductas, por lo que, no es posible atribuir determinados comportamientos y sus consecuencias a la totalidad de ellos. 5.1.6 El representante de JAVIER ROZO MOLINA, consideró que el preacuerdo debe ser aprobado, pues los implicados son personas jóvenes que cuentan con la capacidad de resarcir sus conductas y comportarse en sociedad y, dicho mecanismo se erige como una oportunidad para finalizar anticipadamente el trámite penal.
Aseguró, dentro del convenio celebrado con el ente de investigación, el único beneficio previsto para su prohijado y demás imputados es la rebaja punitiva prevista por el Código Penal para los cómplices, circunstancia que no premia la conducta delictiva. 5.1.7 Finalmente, el abogado defensor de NÉSTOR JOSÉ MARTES PASTOR e INDIRA MARÍA SOTO NAVARRO, aclaró que el 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS asunto objeto de estudio no constituye un supuesto de exceso de beneficios y, por el contrario, atiende el ordenamiento jurídico.
Asimismo, determinó, el acta de preacuerdo contiene la responsabilidad penal de los implicados en atención a su rol y participación en las conductas punibles endilgadas. Por tal motivo, requirió se apruebe el preacuerdo teniendo en cuenta los ajustes legales efectuados por el representante fiscal. 6.- CONSIDERACIONES 6.1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN, LUZ ELIDA GONZÁLEZ ROA y JEFFERSON MIGUEL LUNA GALEANO contra el auto interlocutorio de 22 de octubre de 2020, por medio del cuál el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, improbó el preacuerdo sometido a su conocimiento.
En este sentido, en virtud de los artículos 176 y 178 ibidem, se procede a examinar los puntos de oposición expresados por la recurrente y, para el efecto, encuentra conveniente la Sala fijar los derroteros y delimitar el tema de debate en aras de absolver cabalmente los planteamientos de alzada formulados por los inconformes. De manera que, el análisis que adelantará el Tribunal concretamente gravitará en determinar si la jueza de primer nivel erró al considerar que las modificaciones efectuadas en la 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS calificación jurídica y contenidas en el acta de preacuerdo, se erigen como un beneficio ofrecido a los procesados que, se suma a la rebaja punitiva prevista en el Código Penal para los cómplices. 6.2.
De los ajustes en la calificación jurídica del escrito de acusación Con el objeto de desatar el recurso de alzada, resulta imperioso distinguir entre los diferentes contextos en los que puede producirse una modificación de la calificación jurídica dentro del trámite punitivo, pues cada una de estas vías trae consigo consecuencias diversas.
En primer lugar, se presenta el evento en el que se efectúan ajustes a los punibles enrostrados a los inculpados por el órgano de investigación penal, con el objeto de ofrecer un beneficio y celebrar un preacuerdo. A propósito de este evento, recuérdese que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia3, ha sido enfática en señalar que tal forma de terminación anticipada del proceso penal, se encuentra proscrita y conlleva la improbación del preacuerdo, puesto que, los ilícitos que se atribuyan a los encausados, así como las causales de agravación, las circunstancias de mayor y menor punibilidad y demás elementos propios de la responsabilidad penal, deben necesariamente guardar coherencia con los hechos y elementos de convicción que obren en el caudal probatorio.
Sobre el particular, el órgano jurisdiccional antes referido, ha enfatizado que las facultades para negociar ofrecidas por el 3 CSJ SP2073-2020, rad. 52227, de 24 de junio de 2020, MP: Patricia Salazar Cuéllar. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS ordenamiento jurídico al representante fiscal, se encuentran limitadas exclusivamente a la punibilidad, es decir, a la posibilidad de ofrecer una detracción del castigo a cambio de la aceptación de la responsabilidad penal por parte del incriminado, no para variar los hechos o crear tipos penales.
En segundo lugar, se presenta la hipótesis de acuerdo con la cual, los cambios en las disposiciones normativas son empleados para efectos exclusivos de la sanción penal, con el fin de que esta última se vea disminuida, mejorando la situación jurídica del infractor de la ley penal. Ciertamente, el antedicho supuesto se ajusta a las reglas fijadas por el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia penal, puesto que, tal como lo ha explicado el órgano en cita4, los procesados serán condenados de acuerdo a las conductas por ellos desplegadas y a las pruebas obrantes en el expediente y, el convenio recaerá exclusivamente en el monto de la pena, recibiendo una mengua que dependerá de la negociación llevada a cabo entre las partes.
Así las cosas, la célula judicial que conozca del trámite deberá aprobar el convenio, declarar la responsabilidad penal de los acusados por los punibles realmente cometidos y que correspondan a la imputación fáctica y jurídica y, posteriormente, calcular la sanción atendiendo los criterios fijados previamente por el legislador.
Finalmente, en tercer lugar, se tiene el evento en el cual se produce una modificación de la calificación, empero, la misma deriva de una facultad reglada, otorgada por el legislador al titular 4 CSJ SP4225-2020, rad. 51478, de 21 de octubre de 2020, MP: Eugenio Fernández Carlier. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS de la acción penal, en el sentido de realizar un ajuste de legalidad y encuadrar el marco fáctico a las disposiciones contenidas en el Estatuto Adjetivo Penal.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha aclarado: “Lo anterior permite concluir: (i) cuando se habla de los “hechos del caso” como referente para la celebración de acuerdos, no puede perderse de vista que se trata de hipótesis, sometidas a diferentes estándares a lo largo de la actuación penal; (ii) para hacer la imputación, la Fiscalía debe verificar el estándar establecido en el artículo 287, y debe hacer lo propio para decidir sobre la acusación, según los lineamientos del artículo 336;
(iii) si el juicio de imputación y/o el juicio de acusación arrojan como resultado una hipótesis favorable en algún sentido al procesado –por ejemplo, que el homicidio se cometió bajo estado de ira, su intervención fue a título de cómplice y no de autor, se trató de un delito de hurto y no de peculado, etcétera-, la inclusión de esos aspectos no constituyen un beneficio, sino la sujeción al principio de legalidad;
(iv) los fiscales deben actuar con la objetividad exigida en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004, que corresponde a lineamientos básicos de la Constitución Política, lo que implica que la formulación de los cargos debe hacerse conforme la hipótesis factual establecida –según el estándar previsto para cada fase-, sin importar que ello dé lugar a situaciones favorables del procesado, porque, visto de otra manera, les está vedado “inflar” la imputación o la acusación para presionar la celebración de acuerdos;
(v) es posible que luego de formulada la imputación, en virtud de la progresividad inherente a la actuación, la Fiscalía deba ajustar los cargos, lo que en algunos casos puede perjudicar al procesado –como en los eventos analizados en el fallo con radicado 51007-, pero en otros puede favorecerlo, como cuando, luego de la imputación, se establece que el homicidio ocurrió bajo circunstancias de menor punibilidad;
(vi) esos cambios pueden producirse por su propia actividad investigativa o por la información que logre recopilar la defensa –cuando opta por compartirla para que la hipótesis inicial sea corregida-; y (vii) es igualmente posible que en las fases anteriores al juicio la defensa plantee hipótesis alternativas fundadas, así, a juicio de la Fiscalía, no tengan el respaldo “probatorio” suficiente para modificar la hipótesis factual de la imputación a la luz de los lineamientos de los artículos 287 y 336”5.
Conforme a los anteriores planteamientos, este supuesto implica una efectiva alteración en la responsabilidad penal de los procesados, empero, a diferencia del primer evento, dicha determinación no obedece a la intención de ofrecer beneficios con ocasión del preacuerdo, por el contrario, tiene por objeto ajustar las actuaciones de los investigados y los hechos contenidos en el escrito de acusación, a los preceptos normativos. 5 CSJ SP2073-2020, rad. 52227, de 24 de junio de 2020, MP: Patricia Salazar Cuéllar. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS Siendo ello así, dicha variación no es una consecuencia del convenio y, desde esta perspectiva, una vez el órgano persecutor efectúe los ajustes en la calificación jurídica a que haya lugar y determine las conductas punibles atribuibles a cada uno de los encartados, realizará las negociaciones en el marco del preacuerdo con el objeto de determinar el beneficio que se reconocerá a los imputados, este sí, exclusivamente referido al monto de la sanción. De ahí que, el funcionario judicial deberá aprobar el preacuerdo, en el sentido de atribuir responsabilidad penal a los infractores, con las modificaciones efectuadas por el órgano de investigación y, reconocer la pena en atención a las reducciones punitivas que hubieren sido acordadas, siempre que se acrediten los elementos de los ilícitos imputados.
A propósito de este último aspecto, es indispensable recordar que, en punto al tipo de controles que puede surtir un operador judicial respecto a los preacuerdos sometidos a su conocimiento, es válido hacer una escisión entre las formas de verificación que le competen realizar; de un lado, está una labor de constatación de los presupuestos para emitir sentencia condenatoria, de cara a lo que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria especialidad penal, apunta6: Cuando las partes proponen estas formas de terminación anticipada de la actuación penal, al juez le corresponde verificar si están dados los presupuestos para emitir una sentencia condenatoria, lo que incluye aspectos como los siguientes: (i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, en virtud del principio de legalidad, la condena solo es procedente frente a conductas que estén previa y claramente sancionadas por el legislador;
(ii) el aporte de evidencias físicas u otra información legalmente obtenida, que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado, según dice esta norma, a salvaguardar la presunción de inocencia del 6 Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de 11 de diciembre de 2018, rad: 52311. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS procesado;
(iii) la claridad sobre los términos del acuerdo, lo que implica, entre otras cosas, precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica (en cualquiera de sus modalidades) corresponde a la materialización del principio de legalidad, y en qué eventos ello es producto de los beneficios acordados por las partes; (iv) la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, bien por la modalidad y cantidad de los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos;
(v) que el procesado, al decidir sobre la renuncia al juicio, haya actuado con libertad y suficientemente información; etcétera. Por otra parte, a los funcionarios judiciales les asiste una facultad de control restringido al contenido de la negociación que da finalización del procedimiento penal, pues, acorde con la jurisprudencia especializada, por ejemplo la decisión SU-479 de 2019, el juez ordinario, en el marco de sus funciones, obra como vigía de la reivindicación de los derechos fundamentales de las partes y el respeto de las formas de enjuiciamiento de tal modo que, ante la ocurrencia de esos supuestos, se habilita la intervención del cognoscente.
Frente a este planteamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, expresa7: El acuerdo celebrado entre Fiscalía y procesado, al tenor del artículo 350 inciso primero del Código de Procedimiento Penal, equivale al escrito de acusación, por manera que el juez de conocimiento, tal como sucede con la acusación radicada en el trámite ordinario, no puede dictar sentencia bajo una calificación jurídica distinta a la fijada por la Fiscalía y admitida por el acusado, salvo que se afecten garantías fundamentales, pues la separación de las funciones de acusación y juzgamiento, orientada a garantizar la imparcialidad judicial, impide que se efectúe un control material sobre la acusación en tanto el legislador no previó esa posibilidad.
La jurisprudencia de la Sala señala sobre dicha temática que «en un esquema adversarial, donde la Fiscalía ostenta la calidad de parte que presenta una hipótesis incriminatoria, al juez le está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan la acusación como la corrección sustancial de la imputación jurídica (adecuación típica).
De permitirse una tal supervisión judicial, la estructura acusatoria se vería quebrantada, en la medida en que el juez asumiría el rol de parte, al promover una particular “teoría del caso” (CSJ SP 16 jul. 2014, rad. 40.871). De igual modo resultaría afectada la imparcialidad exigible a quien únicamente tiene que juzgar el asunto, según los planteamientos del acusador.
Solo a la Fiscalía compete la 7 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 28 de febrero de 2018, rad: 50000. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS determinación del nomen iuris de la imputación (CSJ SP 6 feb. 2013, rad. 39.892)» (CSJ SP 8666-2017). Si el acuerdo respeta las garantías fundamentales de los intervinientes, en consecuencia, el juez no está facultado para dictar sentencia bajo una calificación jurídica distinta a la fijada por la Fiscalía y admitida por el acusado.
(Resaltado no hace parte del extracto jurisprudencial). Adicionalmente, observa el Tribunal que, a partir de la decisión de 24 de junio de 2020, identificada con radicación 52227, se añade a los eventos de procedibilidad de intervención del juez penal entorno a preacuerdos y negociaciones, aquellas circunstancias en las que no exista concordancia entre los hechos imputados y soportes probatorios arrimados al legajo, por cuanto, se soslaya el núcleo fáctico que determina la correcta adecuación típica del comportamiento ya que, de ninguna manera el funcionario competente puede validar beneficios tranzados que desprestigian la administración de justicia. En suma, a la fecha se tiene establecido que, en punto a las formas de terminación abreviada del proceso penal, por regla general, el pacto suscrito por el enjuiciado y la Fiscalía puede ser objetado por parte del operador judicial (i) para preservar los fines asignados por la ley a los mecanismos de justicia premial o, incluso, mantener indemne las garantías superiores de los sujetos procesales y (ii) establecer que no se quebrante el nódulo fáctico de la imputación en el sentido que, cualquier acuerdo suscrito entre Fiscalía y defensa, debe tener asidero en el cimiento factual enrostrado al acriminado en el acto de comunicación, aunado a que ha de contar con respaldo suasorio que acredite fundadamente la variación en la calificación jurídica. 6.3.
Del caso concreto 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS Esclarecidos dichos elementos y descendiendo al caso concreto, menester es recordar que, en el acta de preacuerdo el delegado del ente acusador efectuó modificaciones en los delitos atribuidos a varios de los procesados, en el siguiente sentido: ACUSADO/A CALIFICACIÓN JURÍDICA CECILIA GARZÓN MORENO Se mantuvo el delito de concierto para delinquir agravado y se suprimió el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
SANDRA PATRICIA GARZÓN MORENO, ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN, MAIDA ALEJANDRA BENAVIDES GARZÓN y INDIRA MARÍA SOTO NAVARRO Conservó tanto el concierto para delinquir agravado, como el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pero respecto de este último, modificó el inciso 1 al 2 del artículo 376. ÁNGELA YOMARY GARZÓN MORENO, ANA MAGNOLIA MORENO, MIGUEL ÁNGEL GARZÓN MORENO y JEFFERSON MIGUEL LUNA NAVARRO Mantuvo el delito de concierto para delinquir agravado y se suprimió el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
ANDRÉS FELIPE QUIROGA RINCÓN Modificó el inciso del concierto para delinquir -artículo 340-, del 1 al 3 y, mantuvo los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y cohecho por dar u ofrecer. LUZ ÉLIDA GONZÁLEZ ROA Modificó el inciso del tráfico, fabricación o porte de estupefacientes -artículo 376-, del 1 al 2 y, mantuvo los delitos de concierto para delinquir agravado y cohecho por dar u ofrecer.
NÉSTOR JOSÉ MARTES PASTOR Modificó el concierto para delinquir agravado, del inciso 2 al 3, del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes – artículo 376- del inciso 1 al 3 y, mantuvo el delito de cohecho por dar u ofrecer. JAVIER ROZO MOLINA Se mantuvo idéntica la imputación. Así las cosas, la a quo en el proveído recurrido manifestó que las modificaciones en la calificación jurídica efectuadas por el representante fiscal fueron erradas, circunstancia que la motivó a improbar el preacuerdo.
Como sustento de la decisión ofreció tres argumentos: (i) en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el título de participación achacado a los procesados, debe atender la regla de la imputación reciproca, por cuanto, la adscripción de todos ellos a una organización delincuencial permite enrostrarles las cantidades de droga incautada, en su totalidad, a los miembros de la estructural 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS criminal denominada8 “Las Patisucias” o “Los Garzón”;
(ii) el camino procedente para eliminar algunos de los ilícitos inicialmente imputados, era la preclusión; y, (iii) el cambio realizado en el convenio no correspondía a un ajuste de legalidad, pues se trataba de un beneficio adicional ofrecido a los procesados dentro del preacuerdo. En lo atinente a esas razones, en primer orden, se abordará la posibilidad que le asiste al agente fiscal de eliminar un delito endilgado en la formulación de imputación, como aconteció para el caso de JEFFERSON MIGUEL LUNA NAVARRO, puesto que el negocio jurídico de finalización del proceso penal singularizado para este procesado, precisamente versa sobre la pretermisión de acusación por la conducta punible prevista en el inciso 1 del artículo 376 del Código Penal, en la modalidad de vender u ofrecer.
Así pues, de conformidad con el artículo 250 superior y el artículo 66 de la Ley 906 de 2004, la titularidad de la acción penal se encuentra en cabeza del Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, adquiriendo la obligación de ejercer la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones previstas en el ordenamiento jurídico; en consecuencia, no podrá suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, excepto en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez de control de garantías. 8 Remoquete tomado de la audiencia de formulación de imputación celebrada del 7 al 12 de junio de 2019, ante el Juzgado 73 Penal Municipal con Función de Control de Garantías. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS Con base en lo anterior, es evidente que el ejercicio de la acción penal le corresponde al ente acusador, empero, tal atribución es una actividad reglada que debe respetar los límites que el marco constitucional y legal le fijan, entre ellos, la imposibilidad de renunciar a la persecución de las conductas punibles de cuya existencia conoce en virtud de los elementos materiales probatorios y evidencia física obtenidos en el curso de la indagación. Obsérvese como la única alterativa que tiene el delegado fiscal para renunciar al ejercicio de la acción penal es el principio de oportunidad, el cual se encuentra cuidadosamente reglamentado a partir del artículo 321 del Código de Procedimiento Penal, y en el que interviene la anuencia judicial para su aplicación; por fuera de ese escenario, existe la obligación de sostener el interés de investigación y la pretensión punitiva del Estado.
No obstante, en el sistema penal con tendencia acusatoria que acogió la legislación colombiana, existe la posibilidad de que el delegado fiscal encuentre que, si bien concurrieron circunstancias que demandaron el interés de persecución penal, no existe mérito para acusar, evento en el que necesariamente deberá acudir ante la autoridad judicial con el objeto de dar cuenta de alguno de los eventos previstos en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, y allegar los elementos que acrediten su procedencia. En virtud de lo expuesto, es palmaria la irregularidad en la que incurre la Fiscalía, frente a LUNA NAVARRO, al omitir la inclusión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por el que formuló imputación al procesado, pues como quedó expuesto, si no existen motivos o circunstancias que demanden la sostenibilidad del llamamiento a juicio, el ente 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS acusador deberá promover ante la autoridad judicial correspondiente la declaratoria de preclusión. Sobre el particular, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia9, ha señalado: De allí, que la respuesta al primer problema jurídico se dirige a afirmar que la Fiscalía no se encuentra legalmente facultada para dar por concluido el proceso por medio de la “adición” del escrito de acusación; en desarrollo de sus facultades de parte, puede retirarlo con anterioridad a la celebración de la audiencia de formulación de acusación, sin que ello incorpore la posibilidad de que con tal actuación concluya el proceso por alguno de los delitos investigados, pues, para tal fin, debe articular el mecanismo procesal de la preclusión elevando la solicitud al juez de conocimiento, aun cuando no haya habido formulación de imputación. En consecuencia, en el caso concreto, y en respuesta al primer cuestionamiento, no puede la Sala avalar la utilización de adiciones al escrito de acusación, para justificar el cese definitivo de la actividad procesal respecto del delito de secuestro simple que les fue imputado a los procesados.
Y en otra oportunidad la Corporación advirtió: “9 Ahora bien, con el fin de establecer si se configura el vicio que propone el demandante, es preciso reseñar que en el esquema procesal acusatorio a la fiscalía le está dado asumir varias posturas al momento de elaborar la correspondiente acusación (CSJ, SP, sentencia del 11 de febrero de 2015, radicación 39894).
Así, puede decidir formularla normalmente; puede, después de presentado el escrito, retirar la acusación, sin que ello signifique que así da por terminado el proceso; puede abstenerse de acusar por un delito, con el fin de tramitar un preacuerdo o ejercer el principio de oportunidad respecto de otro, o bien puede solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento, si existe prueba sobreviniente.
Se infiere de lo anterior que no le asiste a la fiscalía, como erradamente lo entendió el Tribunal, la atribución de simplemente desechar unos cargos -en este caso, los que involucraron a la menor EJFG-, como si pudiera, sin más, “desimputar” al previamente imputado; tal cosa solo sería posible como consecuencia de una solicitud de preclusión ante el juez de conocimiento, según las causales que consagra el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, y en los términos en que la jurisprudencia de la Corte lo ha precisado (CSJ, SP, 1º de julio de 2015, rad. 43407; ibid. rad. 39894).”10 En este sentido, llama la atención de esta Corporación, que el fiscal pretenda en el sub judice, simplemente mediante lo que 9 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 11 de febrero de 2015, rad. 39894. 10 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 24 de agosto de 2016.
Radicado 42400. M.P: José Luis Barceló Camacho. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS denominó un “ajuste de legalidad”, y bajo consideraciones etéreas sustentadas en la facultad que tiene para definir el nomen iuris por el que acusará, desaparecer el delito contemplado en el inciso 1 del artículo 376 de la ley sustantiva penal, cuando por demás, hace referencia al marco fáctico en el que presuntamente tuvo lugar su tipificación, en el mismo escrito que aportó como soporte del convenio pactado con el acriminado.
Es claro que esa no es la vía procesal, si lo que pretende es cesar la investigación y el impulso de la acción penal, en contra de LUNA NAVARRO, por mencionado tipo penal. Si bien es cierto, la jurisprudencia nacional ha admitido la intervención del juez en la acusación, tal posibilidad se reduce a la evitación de afectar derechos y garantías fundamentales como ocurre, por ejemplo, para: evitar acusaciones absurdas; garantizar la legalidad de los delitos por los que se acusa11; requerir al fiscal que complemente la acusación con los datos básicos consagrados en el artículo 337 de la Ley 906 de 200412; garantizar la claridad, precisión13 y concreción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la conducta endilgada; garantizar que los hechos atribuidos al procesado se refieran estrictamente a los mismos antecedentes fácticos de cargo contenidos en la formulación de imputación; garantizar que el descubrimiento probatorio sea lo más completo posible14; decidir la devolución del escrito de acusación por considerar que carece de competencia15; ejercer un control a la asistencia técnica que se le brinda al procesado, a fin de materializar el derecho a la defensa durante la acusación16; pues con tales intervenciones da cumplimiento a la función protectora de 11 Cfr. CSJ.
AP. de 1º de octubre de 2014, Rad. 42452. 12 Cfr. CSJ. AP. de 6 de marzo de 2013, Rad. 40739. 13 Cfr. CSJ. SP. de 10 de diciembre de 2014, Rad. 39993. 14 Cfr. Ley 906 de 2004, inciso 3º del artículo 344. 15 Cfr. CSJ. AP. de 26 de mayo de 2014, Rad. 43795. 16 Cfr. CSJ. AP. de 30 de mayo de 2012, Rad. 38955. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS derechos fundamentales que le ha sido asignada por la Constitución y la ley17.
Las anteriores eventualidades no implican control material de la acusación, en tanto están dirigidas en lo fundamental, a darle prevalencia a intereses superiores como la preservación del principio de legalidad y caras garantías fundamentales dentro del proceso penal, empero, intervenciones diferentes están restringidas dentro del principio de distinción entre la acusación y el juzgamiento, verbi gratia, promover el ejercicio del llamamiento a juicio; requerir que se persevere en la persecución penal, por ejemplo cuando la fiscalía manifiesta que está tramitando la aplicación del principio de oportunidad, de un preacuerdo, o si decide retirar la acusación; incitar al órgano acusador a que invoque la preclusión del proceso; emitir su opinión respecto de la completitud de la investigación; oponerse a la acusación, puesto que el juez no está autorizado por la ley para impedir la persecución penal; plantear una calificación jurídica de los hechos u otras formas de participación del imputado distinta a la adecuada por la Fiscalía; ampliar la acusación del fiscal extendiéndola a hechos o delitos no contenidos en ésta18; contribuir con las partes a la prueba del hecho justiciable, pues la incorporación de medios probatorios al proceso se rige por el principio de aportación de parte, según el cual la actuación del juez debe estar regida por una pasividad probatoria que le impide sugerir pruebas o decretarlas de oficio, debiendo aproximarse a la verdad de lo sucedido dentro de los parámetros establecidos por la Constitución y la ley «sin que se pueda ligar el concepto de verdad con la búsqueda de oficio de aquella»19. 17.
Cfr. CSJ. AP. de 11 de febrero de 2015, Rad. 39894. 18 En este sentido, cfr. CSJ. SP. de 13 de julio de 2006, Rad. 15843. 19 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C- 396/07, de mayo 23. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS En virtud de lo anterior, y para los efectos del asunto de la especie, es posible llegar a tres conclusiones: (i) si la Fiscalía considera que no debe continuar el proceso por un cargo específico imputado en la audiencia preliminar correspondiente, deberá solicitar la preclusión de la actuación;
(ii) el juez no puede intervenir en la facultad de la Fiscalía General de la Nación, para promover la petición de preclusión, en tanto ejercería control material indebido; y (iii) la omisión del ente fiscal de acatar su deber de promover la preclusión, hace que el delegado comprometa su responsabilidad personal cuando ha actuado en forma caprichosa e impide la terminación del proceso por dicho ilícito.
Lo expuesto en líneas anteriores llevaría a concluir que la a quo erró en el reparo que encontró en el acuerdo, si no fuera porque en esta ocasión, en tanto el trámite culminaría en forma anticipada por la aceptación de responsabilidad, no podía incluirse dentro de los términos del pacto la eliminación de un delito bajo el manto de un ajuste de legalidad, pues, como se indicó, necesariamente debe solucionarse dicha pretensión por la vía de la preclusión; cosa distinta sería que, el procesado acuerde con la Fiscalía la culpabilidad de los restantes ilícitos, y por cuerda distinta, se agote el procedimiento de que tratan los artículos 331 a 335 del Código de Procedimiento Penal, en tanto que, de esa manera se evitaría, de un lado, que indebidamente por vía del preacuerdo se solucione un asunto propio del examen de preclusión, y de otro, la atribución del delito quede en la indefinición, más aún cuando inexplicablemente el delegado del ente instructor, suprimió el punible atentatorio a la salud pública, desconociendo el marco factual verbalizado desde el acto de comunicación que, dicho sea de paso, fue explícito en señalar a LUNA NAVARRO, como un traficante de estupefacientes. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS Por otra parte, en segundo orden, toda vez que el ejercicio de la acción penal es progresivo, naturalmente la calificación jurídica no es estática e inflexible, por el contrario, es susceptible de alteraciones y variaciones que, entre otros motivos, pueden obedecer a que fruto de pesquisas posteriores a la primera salida procesal surja ineludible el cambio del nomen iuris, bien sea por selección de un ilícito distinto al inicialmente atribuido o, respecto al mismo punible, elegir una hipótesis disímil a la originaria en apego a que, ciertamente, el comportamiento se actualiza de mejor manera a la novel designación. Ahora bien, en consonancia con tales planteamientos resulta desacertada la crítica adosada por la cognoscente de cara a la variación del inciso del ilícito del canon 376 de la Ley 599 de 2000, en lo referente a la situación de GONZÁLEZ ROA y BENAVIDES GARZÓN, porque la censura que advierte no es de recibo para la improbación del preacuerdo objeto de estudio.
Así pues, en relación al delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, en virtud del principio de la imputación recíproca, los procesados son responsables individualmente por la totalidad de alucinógenos incautados habida cuenta que, bajo la lógica de la falladora, el caso en revisión es una modalidad de delito continuado y esa postura se ofrece inexacta, en tanto, cada suceso de aprehensión de sustancias narcóticas es un delito particularizado, por consiguiente, la pluralidad de eventos actualiza el fenómeno concursal de punibles; además, de acatar los postulados de la jueza cuarta penal del circuito especializado, por la pertenencia a la organización criminal, debería atribuirse a cada uno de sus miembros ilícitos desarrollados concretamente por un sujeto determinado -v.gr. cohecho por dar u ofrecer-. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS Para comprender lo anterior, debe tenerse en cuenta que, si bien la adherencia a una cuadrilla delincuencial denota la existencia de un designio para llevar a cabo conductas punibles, en la medida que a ese objetivo corresponde precisamente al propósito del colectivo al que pertenecen, lo cierto es que no todos los integrantes son penalmente responsables de la integralidad de delitos cometidos en el escenario de la organización en virtud de esa anuencia, de ahí que el examen de responsabilidad deba hacerse respecto de la conducta delictiva en concreto, esto es, definir el contenido del aporte en aras de establecer si ese grado de intervención, les otorgó el dominio funcional del hecho a los acriminados.
Ciertamente, en materia de responsabilidad penal de sujetos de una organización delincuencial, respecto de las conductas punibles que secunden el acuerdo prístino de comisión de delitos, el juicio de atribución de compromiso por participación en dichos reatos, solamente se predica de quienes con su comportamiento especifico abastecen la estructura típica del delito que les enrostran.
Lo anterior permite abordar el tercer aspecto referido por la jueza de primera instancia, en el sentido de afirmar que las modificaciones efectuadas en la calificación jurídica correspondían a un beneficio adicional en el marco del convenio celebrado con la bancada defensiva, elemento que será estudiado exclusivamente en punto a las alteraciones en la imputación, diferentes a la eliminación del ilícito, pues este aspecto ya fue esclarecido anteriormente.
A propósito de ello, recuérdese que los cambios en el escrito de acusación recaen, tanto en el delito de tráfico, fabricación o 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS porte de estupefacientes, como en el de concierto para delinquir, por manera que, lo que corresponde es especificar en que consistió la mentada variación y, para dar mayor claridad al punto, se realizan valoraciones a los elementos de juicios acopiados, análisis que, en virtud del principio de limitación, comprenderá la situación de los tres impugnantes.
En lo que atañe al primero de ellos, en los eventos de ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN y LUZ ÉLIDA GONZÁLEZ ROA, a quienes inicialmente se había imputado por el artículo 376, inciso 1 del Código Penal, se modificó al inciso 2. Como sustento de esta determinación, se tiene en los hechos jurídicamente relevantes, se atribuyeron las siguientes incautaciones: a ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN, 3, 0,2 y 0,2 gramos de cocaína, correspondientes a tres incautaciones y, a LUZ ÉLIDA GONZÁLEZ ROA, 1300 papeletas de cocaína correspondientes a un peso neto de 247 gramos y, en diligencia de allanamiento se hallaron 177 gramos de marihuana y 18 gramos de cocaína.
Así pues, ha de aclararse en este punto que, la propuesta fáctica introducida por el órgano de investigación penal en el escrito de acusación y en el acta de preacuerdo dan cuenta que, si bien los procesados formaban parte de una organización criminal dedicada a la comercialización de sustancias estupefacientes, no todos fueron hallados con los alucinógenos en mención, pues las actividades de investigación que finalizaron con la captura de los imputados y la incautación de los objetos, no se produjo en idénticas cantidades y tampoco respecto de la totalidad de los implicados pues, como fue apuntado en precedencia, está pormenorizado de manera individual las cantidades con las que fueron sorprendidos cada uno de los procesados. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS De donde surge diáfano que, contrario a lo manifestado en la audiencia de imputación por el titular de la acción penal y la jueza en la providencia recurrida, al tratarse de delitos independientes, se debía imputar y acusar por el inciso del artículo 376 del Código Penal, que correspondiera de acuerdo a la cantidad de sustancia que le había sido hallada a cada uno de los inculpados, por cuanto el título de participación es autoría porque al momento de la incautación de los alucinógenos, no hubo otra persona involucrada20, por tanto, la inculpación de los procesados no puede ir más allá de las cantidades que les fueron hallados a los enjuiciados en las proporciones que fueron determinadas supra dentro de este acápite considerativo.
En la providencia recurrida se puntualizó que la empresa criminal estaba dirigida a la venta y tráfico de estupefacientes, circunstancia que motivaba la atribución de este ilícito a la totalidad de procesados. Empero, desconoce la falladora de primer grado, que tal como lo manifestó el titular de la acción penal durante el traslado de no recurrente, dicho acuerdo criminal se encuentra sancionado por el delito de concierto para delinquir, imputable a la totalidad de encausados y, autónomo con relación al de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, que aplicaba exclusivamente para aquellos sujetos que fueron efectivamente aprehendidos con los alcaloides y, por demás, frente a esa circunstancia el peso neto para efectuar la adecuación típica debe ser congruente con el que fue descubierto el incriminado, de ahí que resulte impropio enrostrar cantidades superiores a las que fue hallado cada acusado. 20 A esta conclusión se arriba en virtud a que el basamento fáctico expuesto en el acta de preacuerdo denota que cada procesado, de forma individual, sin concurrir algún otro acriminado, fue sorprendido con la droga incautada. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS Bajo esa senda de pensamiento, para atribuir a todos los investigados por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se requería que la conducta de cada uno de ellos se encuadrara dentro de la descripción típica del punible, circunstancia que no acaeció en el presente asunto y que, en consecuencia, exigía el ajuste de legalidad en la calificación jurídica finalmente efectuado por el representante fiscal en el escrito de acusación. Así las cosas, tras armonizar los referidos indicadores se tiene que, los cambios realizados en el caso de ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN, se trataron de ajustes admisibles de legalidad de los ilícitos atribuidos, por cuanto la alteración del inciso 1 al inciso 2 del artículo 376 del Código Penal, encuentra plena justificación en los hechos jurídicamente relevantes, comoquiera que, esta procesada fue capturada por cantidades que no superan los 100 gramos de cocaína.
Ahora, con relación a la calificación jurídica realizada en el caso de LUZ ÉLIDA GONZÁLEZ ROA, no corresponde a las incautaciones realizadas, en tanto le fueron descubiertos, en una ocasión, papeletas contentivas de cocaína con un peso neto de 247 gramos y, en diligencia de allanamiento se hallaron 177 gramos de marihuana y 18 gramos de cocaína, a pesar de lo cual, se le atribuyó el inciso 2 del artículo 376 del Código Penal, disposición que no resultaba aplicable y, por el contrario, debía tratarse del inciso 3 de dicho precepto normativo, luego, el supuesto ajuste a la legalidad devino nuevamente errático.
En esa medida, se activa el evento detallado en la decisión 52227, consistente en la introducción de modificaciones sin soporte probatorio contrastable y, en definitiva, para velar por el 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS respeto de garantías superiores, fines de la figura de justicia negocial adoptada y la estructura misma del proceso penal, no es procedente imprimir aprobación al acuerdo sometido a consideración respecto de LUZ ÉLIDA GONZÁLEZ ROA, porque, se quebranta la máxima orientadora de la legalidad so pretexto de ajustar las premisas fácticas a elementos de juicio inexistentes.
Corolario de lo anterior, si bien aparece evidente que en el caso de JEFFERSON MIGUEL LUNA GALEANO y LUZ ÉLIDA GONZÁLEZ ROA, debe confirmarse la decisión impugnada, aparentemente la suerte de ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN, sería distinta; no obstante, el acuerdo pactado, en lo referente a las sanciones a imponer señala que, para el caso de la última procesada en mención se le irroga 51 meses de prisión, aunado a multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pacto que desdice el principio de legalidad de la multa, concretamente el aserto del numeral 4 del artículo 39 del Código Penal, por cuanto, sin justificación alguna, tasó la sanción económica en un quantum ostensiblemente inferior a la detracción que depreca, posterior a efectuar la acumulación de valores procedente por el fenómeno del concurso de conductas punibles.
Entonces, no es admisible acordar una sanción de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, comoquiera que, bajo las reglas condensadas en el acta de preacuerdo, en el mejor de los casos, ha debido asumir el pago de 1350.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por consiguiente, en definitiva, se enfila una pretensión que, además de afectar notoriamente el principio de legalidad de las penas, desprestigia la administración de justicia por aceptación de una multa nimia que no se aviene al régimen de su dosificación. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS Basta agregar, como yerro común al preacuerdo que el delegado fiscal pactó con los tres procesados, es la detracción de un 50% del baremo inferior de la pena prevista para el concierto para delinquir agravado, es un franco desconocimiento del principio de legalidad, por vulneración de la prohibición del inciso 2 del canon 352 de la Ley 906 de 2004, porque, reitera la Sala, en el mejor de los casos, dadas las condiciones del preacuerdo suscrito podía conceder una rebaja equivalente al 33.33% del quantum de las sanciones asignadas al delito endilgado, en tanto, el reconocimiento de beneficios ilimitados desdice las finalidades consustanciales del instituto jurídico en cuestión ya que en nada aprestigia la administración de justicia, acuerdos que sirven de acicate para que las personas enjuiciadas, en lo sucesivo, se acojan a una de las modalidades de justicia premial en las postrimerías de la actuación procesal, a sabiendas que obtendrán beneficios desproporcionados que no se atemperan con el tardío sometimiento a las formas de culminación anticipada del juzgamiento.
Este planteamiento encuentra eco en las ideas de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en tanto, en la providencia de 21 de octubre de 2020, radicación: 51478, se estableció: La Sala, con criterio mayoritario, en la providencia a la que se ha hecho referencia (52.227), al referirse al beneficio punitivo que la Fiscalía debe otorgar en lo preacuerdos por la aceptación de responsabilidad del procesado por el delito cometido, señaló que debe ser proporcional, esto es, no debe conceder descuentos desmesurados, para ello, se debe tener en cuenta el momento procesal en el que se hace la negociación por las partes, de tal forma que la gracia por readecuación típica, la eliminación de una agravante o la consideración de una disminuyente de punibilidad, no puede resultar superior a ese máximo que se permite dado el estado del proceso en que se hace la negación, pues se haría desproporcionado.
El reproche tiene relación con la percepción equivocada que, la rebaja del 50% que implicó el convenio al aplicar los rangos punitivos de la complicidad, era legítima en tanto la formulación 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS de acusación no se perfeccionó considerando que el estadio procesal solamente alcanzó la presentación del escrito, empero, tal comprensión desconoce el criterio de la jurisprudencia especializada21, que pacíficamente ha enseñado: Así las cosas, sin desconocer el criterio pacífico que propugna por entender a la acusación como acto complejo –presentación del documento y formulación en audiencia–, ninguna duda emerge que, la comprensión que la Colegiatura de antaño ha dado a la expresión «presentada la acusación», asociada al artículo 352 del CPP, es la de equipararla a la de «presentado el escrito de acusación», del artículo 350 ibidem.
Postura que se justifica, no solo en el tenor literal de la última disposición en cita, sino del innegable hecho que la sistemática de reducción punitiva por preacuerdos y allanamientos, se funda en el presupuesto que al existir un mayor compromiso de colaboración y economía procesal, más significativa debe ser la respuesta premial a reconocer (CC C–645–2012).
Lo pretendido por el legislador es beneficiar en superior proporción a quien por preacuerdo acepta cargos en una etapa temprana de la actuación y con ello evita el desgaste a la administración de justicia, que se traduce en el esfuerzo humano, tiempo y recursos investigativos a los que se ve compelido a desplegar el Estado, a fin de recaudar, recopilar y examinar los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, que permitan edificar una teoría con probabilidad de verdad, esto es, con vocación de prosperidad en juicio, de que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.
Así, a pesar que la aceptación de cargos por preacuerdo una vez presentado el escrito de acusación, implica una evidente e innegable celeridad en la definición del caso, ninguna economía procesal constituye someter al ente persecutor a adelantar la investigación y confeccionar el documento contentivo de cargos, razón por la cual, los beneficios punitivos no pueden ser equiparables, entre el individuo que una vez formulada la imputación decide preacordar con la Fiscalía, a quien condiciona a ésta a desarrollar los correspondientes actos investigativos, en el marco de un adecuado programa metodológico, estructurante de la acusación, toda vez que en el primer evento, el eventual desgaste de la administración de justicia, en principio, resultaría menor.
De prohijarse la tesis de los sujetos procesales inmiscuidos en el preacuerdo y que avala el a quo, se reitera, se atentaría contra la filosofía que inspira el instituto jurídico del derecho premial y la negociación, inherente a la Ley 906 de 2004; por ello, razonadamente el legislador entendió que la rebaja punitiva, acorde con la efectividad que para la investigación y la economía procesal brinda el imputado que de manera consensuada acepta cargos antes de ser presentado el escrito de acusación, debe ser hasta de la mitad de la pena imponible (artículo 351 CPP), mientras que aquel que lo hace con posterioridad a dicho acto procesal, se hace merecedor tan solo a una tercera parte (artículo 352 ibidem).
(Negrillas por fuera del texto original). 21 CSJ. SP. de 16 de agosto de 2017, Rad. 46507. 110016000096201902571 01 ANA MARYURI BENAVIDES GARZÓN Y OTROS En suma, se confirmará el auto de 22 de octubre de 2020, proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado, mediante el cual se improbó el preacuerdo celebrado entre el delegado fiscal y los procesados.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
1° CONFIRMAR el auto recurrido, proferido el 22 de octubre de 2020 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado, que improbó el preacuerdo, de acuerdo con las consideraciones previstas en esta decisión. 2º NOTIFICAR a las partes de la presente decisión y ADVERTIR que contra la misma no procede recurso alguno. 3° REMITIR el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo.
Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada