República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal 1 Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000055201280219 01 Procesado: Geovanny de Jesús Montalvo Herrera Procedencia: Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con persona incapaz para resistir Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revocatoria Acta aprobación No: Acta numero 057 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la delegada de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia absolutoria a favor de GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA, dictada el 16 de junio de 2020, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, por el punible de acto sexual abusivo con incapaz de resistir. 2.- HECHOS Consignados en la audiencia de formulación de acusación, se relataron de la siguiente manera1: “Fueron narrados por la víctima, quien responde al nombre de Yinnier Esneider Cárdenas Sánchez, de 18 años de edad, en hechos que ocurrieron el 6 de diciembre de 2012, cuando él se encontraba solo en su lugar de residencia ubicado en la calle 72 B No. 89A -05, etapa III, bloque 28, apartamento 503, de la ciudad de Bogotá, siendo las 4:30 de la tarde, llega a ese inmueble un sujeto desconocido, el cual se identifica como funcionario del hospital Pablo VI de Bosa, diciéndole que necesitaba hacerle unas preguntas, por lo que el joven le permite el ingreso al apartamento. 1 Récord de audiencia minuto 07:53 a 09:45, audiencia de formulación de acusación 24 de septiembre de 2013. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA Ya dentro del inmueble, el sujeto le dice que necesita examinarlo, le pide que se quite el pantalón y los interiores, lo obliga a que se siente en sus piernas de frente, el individuo empieza a besarlo en la boca y el cuello, posteriormente le manipula los genitales masturbándolo, y le dice que no debe contarle a nadie y se marcha del apartamento.
La víctima, quien sufre de trastorno de retardo mental leve, sale llorando del apartamento, le cuenta a los vecinos lo sucedido, quienes inmediatamente dan aviso a las autoridades y los familiares del joven. Se realizaron labores de vecindario en la zona de ocurrencia de los hechos, se contactó a los señores Olga Lucía Mayorga Garcés, Juli Vanesa Galindo y José Luis Urrego, a quienes se escuchó en entrevista judicial y coinciden con afirmar que un sujeto que se acreditó como funcionario del hospital Pablo VI, ingresó en la semana del 5 de diciembre a varios apartamentos, manifestando estar haciendo una brigada de salud.” 3.- ANTECEDENTES PROCESALES 3.1.- El día 29 de mayo de 2013, ante el Juzgado Veinticinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se legalizó el procedimiento de captura2, seguidamente, la Fiscalía General de la Nación, formuló imputación3 en contra de GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA, en condición de autor del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, de conformidad con lo normado en el artículo 210 del Código Penal, cargos que no aceptó. Finalmente, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en su lugar de domicilio4. 3.2.- El 28 de julio de la misma anualidad, fue radicado el escrito de acusación, el cual correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito, ante el cual, el 24 de septiembre de 20135, se realizó formalmente acusación por idéntico delito imputado. 2 Récord audiencia minuto 04:25 a 11:30 grabación 1 y minuto 00:00 a 10:25 grabación 2, audiencia de legalización de captura, 29 de mayo de 2013. 3 Récord audiencia minuto 10:30 a 46:17 grabación 2, audiencia de formulación de imputación, 29 de mayo de 2013. 4 Récord audiencia minuto 46:40 a 1:14: grabación 2 y minuto 00:00 a 1:01:15 grabación 3, audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, 29 de mayo de 2013. 5 Récord de audiencia minuto 07:53 a 09:45, audiencia de formulación de acusación 24 de septiembre de 2013. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA 3.3.- La audiencia preparatoria se tramitó en única sesión que tuvo lugar el 17 de febrero de 20146. 3.4.- La audiencia de juicio oral se desarrolló en sesiones de 10 de febrero de 20157; 17 de enero8 y 25 de octubre de 20179; 8 de febrero10 y 6 de diciembre de 201811 y 16 de junio de 202012, oportunidad esta última en la que se emitió sentido de fallo absolutorio e inmediatamente se profirió sentencia de primera instancia, decisión que fue recurrida por la agente fiscal, de modo que corresponde a este Tribunal desatar los puntos de inconformidad planteados. 4.- SENTENCIA IMPUGNADA13 Consideró el a quo que no se alcanzó el grado de conocimiento exigido para emitir sentencia de carácter condenatorio, comoquiera que no se puede establecer la veracidad del relato realizado por la presunta víctima de conformidad a los lineamientos jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, toda vez que, teniendo en cuenta la edad mental de la víctima, indicada por los peritos que declararon en el juicio oral, las disonancias entre la exposición realizada en entrevista contenida en el informe ejecutivo adiado el 11 de diciembre de 2012, suscrito por Jairo Naira Triana y Carlos Arturo Martínez Páez, cuyo contenido fue objeto de estipulación probatoria entre las partes, y lo declarado en la audiencia del juicio oral, tienen gran trascendencia, lo que 6 Récord audiencia minuto 00:25 a 53:00, audiencia de preparatoria, 17 de febrero de 2014. 7 Folios 8 a 11, carpeta dos de primera instancia. 8 Folios 42 a 46, ibídem. 9 Folios 72 a 74, ibídem. 10 Folios 115 a 121, ibídem. 11 Folio 141, ibídem. 12 Folios 161 a 166, ibídem. 13 Récord audiencia minuto 57:00 a 1:28:28, sesión de audiencia de juicio oral de 16 de junio de 2020. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA empieza a genera el escenario procesal de la duda, habida consideración que el quejoso, refiere tres agresiones de tipo sexual con antelación a la que motivó el presente proceso penal, por lo que era indispensable, con las pruebas allegadas, determinar que los sucesos pasados no tienen relación con el caso específico denunciado en contra de GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA, lo cual no se logró, porque el escenario de los hechos denunciados, que datan del 6 de diciembre de 2012, no es claro, lo que imposibilita llegar al estado de certeza requerido para estructurar una sentencia de carácter condenatorio.
Aunado a ello, se obtuvo conocimiento que el presunto afectado, fue recetado con haloperidol, medicamento neuroléptico para pacientes con delirios y alucinaciones, utilizados para que los pacientes puedan diferenciar escenarios reales de ficticios, lo que aumenta la duda a favor del procesado. Finalmente refirió que, con las pruebas de descargo, se pudo determinar que el procesado asistió a la casa de la presunta víctima en cumplimiento de sus labores como trabajador del hospital Pablo VI, que tenía conocimiento de la discapacidad leve que padece el quejoso y que el 6 de diciembre de 2012, el procesado reportó un incidente con un usuario mientras adelantaba sus funciones como empleado del precitado centro hospitalario, lo cual, si bien no prueba su inocencia, conlleva a mantener el escenario de la duda que debe resolverse a su favor y por lo tanto, absuelve a MONTALVO HERRERA, del cargo acusado, contemplado en el artículo 210 inciso 2 del Código Penal. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA 5.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN14 Recurrió la decisión de primera instancia la delegada de la Fiscalía General de la Nación, dentro del plazo legal conferido, de conformidad con el 179 de la ley adjetiva penal; en su escrito de disenso la apelante sostiene que cumplió con la carga probatoria necesaria, cuando se trata del delito de actos sexuales con incapaz de resistir, a saber, que la víctima se encontraba en incapacidad para resistir, la ocurrencia de los hechos de abuso sexual y que los mismos están en cabeza del procesado.
En su sentir, además de que a simple vista se pudo observar el retraso mental del quejoso, con el testimonio pericial de Iván Perea Fernández, quien funge como psiquiatra del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se estableció que el agraviado estaba en incapacidad de resistir el acto sexual, precisamente por su condición, la cual era suficientemente conocida por el procesado, pues era del resorte de sus actividades laborales, practicar visitas a familias con miembros que tuvieran este tipo de patologías.
Respecto de la duda referida por el a quo, indicó que no había ninguna contradicción entre lo mencionado por la víctima en el transcurso de la entrevista inicial plasmada en el informe ejecutivo objeto de estipulación probatoria y lo narrado en el juicio oral, pues lo que encuentra el fallador de primera instancia como inconsistencias, son simples circunstancias periféricas, que no cambian el núcleo fáctico expuesto por el quejoso y objeto de acusación. 14 Folios 168 al 172, ibídem. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA Sobre la demostración de la existencia del hecho, la recurrente expuso que, el único testimonio directo, esto es, el de la víctima, recordando que se trata de un delito a puerta cerrada, es totalmente creíble, pues el perito en psiquiatría forense indicó que, la víctima siempre ha sido consistente en sus relatos y que el hecho de que el afectado haya indicado episodios previos de agresiones sexuales, no da lugar a la conclusión a la que llega la primera instancia, según la cual, le resta credibilidad a sus manifestaciones, por el contrario, en el juicio, el perito indicó que esa condición lo hacía proclive a nuevos abusos.
En cuanto al uso de haloperidol, descrito por la progenitora de la víctima y que fuera fundamento de la duda expuesta por el juzgado de primera instancia, asegura que el mismo, fue utilizado en el 2013, así que, para el 6 de diciembre de 2012, no podía tener efectos de un medicamento que no consumía; adicionalmente, su prescripción fue para manejar episodios de agresividad, por lo que no tiene relación con supuestas alucinaciones o delirios que no permiten diferenciar entre la realidad y lo ficticio, como lo dio por sentado el a quo.
Finalmente, para acreditar que el hecho lo cometió el procesado, indicó que el defensor, ante la contundencia de las pruebas de la Fiscalía, aceptó la presencia de su prohijado en el lugar de los hechos y el encuentro corporal entre este y la víctima, lo que fue comprobado con los dichos de los compañeros de trabajo del encartado, quienes pusieron de presente que el día de los hechos ocurrió una situación anormal en las labores de GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA, sin dejar de lado el señalamiento claro que realizó la victima en su contra, por lo que no hay duda de la 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA participación del acusado en los hechos denunciados.
Por todo lo referido, depreca de la segunda instancia que se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, y en su lugar, dicte sentencia condenatoria por el punible de actos sexuales con incapaz de resistir. 5.1.- TRASLADO DE LOS NO RECURRENTES El abogado defensor, como no recurrente, adveró que el recurso de alzada impetrado por la delegada de la Fiscalía General de la Nación, esta sustentado en subjetividades y su particular visión del caso, toda vez que parte de supuestos no demostrados en el juicio oral.
En ese sentido indicó que, la representante del ente fiscal dio por probado, no solo la condición de indefensión de la presunta víctima sino que la misma era de conocimiento previo del procesado, pues trabajaba en el centro asistencial donde la presunta víctima había sido atendida con antelación, y desde esa infundada postura pretendió pretermitir los antecedentes de agresiones sexuales sufridos por el afectado, que tienen incidencia en el sub examine, ya que fue uno de los motivos que generó la duda de la judicatura y conllevó a la absolución de su defendido.
Expresó el defensor, que debe tenerse en cuenta la primera versión rendida por la presunta víctima en la entrevista allegada en el informe de ejecutivo adiado el 11 de diciembre de 2012, en la cual se encuentran inconsistencias con el relato realizado en el juicio oral, omitiendo en esta diligencia detalles que hacen incompatible el primer relato con las reglas de la lógica y el sentido común, pues no 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA resulta creíble que el supuesto agresor haya entrado hasta la habitación de los progenitores de la presunta víctima, ni que luego de la agresión sexual, el afectado se haya bañado la cara y cambiado con tranquilidad para seguidamente arreglar la escena del crimen y finalmente, salir a dar a conocer lo ocurrido, ya que lo que normalmente ocurre, como lo manifestó el a quo, es una reacción que denote afectación emocional.
Adicionalmente, indica que es de toral importancia, recordar que en el juicio oral se ventiló la medicación realizada a la presunta víctima, referida al haloperidol, pues el relato fabuloso y poco creíble del quejoso, constituye en el supuesto ofendido, un terreno fértil para la creación de una historia fantástica e irreal, lo que conlleva a un escenario de duda insanable que debe resolverse a favor de su prohijado, en consecuencia, depreca la confirmación de la sentencia de primera instancia. 6.- CONSIDERACIONES 6.1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la delegada del ente investigador contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 6.2.- Temas de discusión y metodología de abordaje 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA De acuerdo a lo relacionado en precedencia, frente a los argumentos de disenso de la recurrente, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado15, la Sala de decisión se ocupará en establecer, si la sentencia impugnada se cimentó en una adecuada valoración probatoria y en efecto existe duda razonable frente a las exigencias de los artículo 7 y 381 de la Ley 906 de 2004, que impida proferir sentencia condenatoria o si, por el contrario, acorde a lo esgrimido por la recurrente, concurren razones para establecer la responsabilidad penal de GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA, en relación con el ilícito por el que fue acusado.
En ese orden de ideas, en los acápites venideros se profundizará, conforme a las glosas de la jurisprudencia especializada sobre la materia, de una parte, en la naturaleza y fuerza persuasiva de las estipulaciones probatorias y, por otra, los elementos estructurales del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir; asimismo, en fidelidad a esos derroteros delineados, absolverá los planteamientos de disenso esbozados por la parte recurrente. 6.3.- De las estipulaciones probatorias dentro del caso bajo observación y el valor suasorio de las mismas 6.3.1.- Con antelación a dirimir los reproches y censuras formulados respecto al ejercicio de valoración probatoria efectuado por el a quo, en punto a la demostración de la materialización y 15 CSJ SP Auto 25 de febrero de 2015, rad: 44753, coincidente con la Sentencia CSJ SP del 13 de agosto de 2014, rad: 41264. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA responsabilidad de la conducta punible atribuida al incriminado, estima la Corporación, como cuestión de análisis preliminar, trazar unas líneas considerativas en lo referente a las estipulaciones probatorias acordadas por las partes, en aras a dilucidar, anticipadamente, si tales acuerdos resultan admisibles en el marco del modelo de enjuiciamiento adoptado por la Ley 906 de 2004, con base a lo interpretado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el particular.
En atención a esa línea de orientación, señálese, el procedimiento penal de tendencia acusatoria es un sistema de partes, por lo que el legislador previó la posibilidad que, de común acuerdo, estas hagan una depuración del debate probatorio con el objeto de que este verse sobre aspectos trascendentes y sustanciales y no se desgaste en temas sobre los que no existe ánimo de polémica.
Así, sobresalen los artículos 10, inciso 4 y 356, numeral 4, del Código de Procedimiento Penal, comoquiera que facultan a las partes para que lleguen a acuerdos o estipulaciones probatorias acerca de tópicos en los cuales no exista controversia sustantiva, sin que impliquen renuncia a los derechos constitucionales. La última disposición regula que los acuerdos tienen como finalidad tener por probados “algunos de los hechos o sus circunstancias”, en tanto que el principio rector, contemplado en el canon restante, refiere que se pueden estipular “aspectos”, lo cual parece ofrecer una amplia gama de tópicos a convenir, empero, esto no sustrae que la estipulación sea concreta, específica y clara, por el contrario, ha de ser precisa en el entendido que establezca el contenido de qué es lo acordado.
Ciertamente, consecuente con la lógica visibilizada, la Sala de 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha puntualizado que únicamente pueden estipularse aspectos factuales, porque tal delimitación es necesaria para la claridad de este tipo de acuerdos, que constituye uno de los principales requisitos de su admisibilidad16, de suerte que el Alto Tribunal en decisión de 5 de julio de 2017, radicación: 44932, destacó que uno o varios hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores, o referentes fácticos de la autenticación de las evidencias físicas o documentos, resultan ser pasibles de sustracción del debate probatorio.
En tono con ese criterio, la providencia SP5336-2019 de 4 de diciembre de 2019, expuso acerca del tema de discusión: Como implican [las estipulaciones probatorias]una renuncia al derecho a presentar pruebas frente a uno o varios aspectos fácticos en particular, las estipulaciones: (i) solo pueden referirse a hechos (CSJAP, 26 oct. 2011.
Rad. 36445; (ii) deben estar expresadas con total claridad, precisamente para saber cuáles hechos o circunstancias incluidos en el tema de prueba van a quedar por fuera del debate; (iii) por estas razones, el juez debe conocer con precisión esos hechos, para decidir, entre otras cosas, sobre la admisibilidad de las pruebas solicitadas por las partes; y (iv) porque no tendría sentido aceptar estipulaciones y, al tiempo, decretar las pruebas concernientes a los hechos o circunstancias sobre las que versó el acuerdo (CSJSP, 10 oct. 2007, Rad. 28212;
CSJAP, 23 ab. 2018, Rad. 50643), pues esto, en lugar de dinamizar el debate, lo puede complejizar innecesariamente. De lo anterior se extrae una razón adicional para concluir que las partes no pueden estipular “pruebas”, sino hechos, porque: (i) el efecto principal de la estipulación es sustraer del debate algunos hechos o sus circunstancias;
(ii) ello, naturalmente, incide en las decisiones de los jueces sobre las pruebas que se deben practicar en el juicio; (iii) en esa fase, el juez no conoce –ni debe conocer- el contenido de las pruebas; (iv) por tanto, si las partes estipulan pruebas, y no hechos, el juez no tendrá elementos de juicio para establecer cuáles aspectos factuales no serán objeto de controversia, ni, en consecuencia, para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento solicitados por cada parte para sustentar su teoría del caso.
Corolario de dicho discernimiento, impone señalar que, la 16 Sentencia de 26 de octubre de 2011, radicación: 36445. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA voluntad convergente de los pactantes de dar por probado anticipadamente un hecho, no puede posibilitar que el convenio sea problemático por confusión, en tanto deforme los aspectos factuales susceptibles de estipulación, al no delimitar con exactitud qué circunstancia se prescinde de acreditación, dado que cada acuerdo tiene por fin probar un suceso singular y no, como la usanza lo cree, múltiples acontecimientos; dentro de esa misma línea argumentativa, aún más chocante con la naturaleza de la figura jurídica bajo análisis, se encuentra la eventualidad de concertar un medio de prueba respecto del que no se predica claridad dado que, por ejemplo, se incorpora un informe de policía sin detallar si la voluntad converge en acreditar la existencia del documento o su contenido, el que ciertamente puede condensar múltiples declaraciones y datos, algunas veces contradictorios entre sí, de suerte que riñe con la especificidad propia del instituto jurídico la aducción genérica de un particular elemento de conocimiento y suasorio.
Así, la providencia traída a colación inmediatamente atrás, relieva la importancia de transparencia de lo concertado: A la luz de los principios de lealtad y legalidad, las partes no pueden servirse de la ambigüedad de las estipulaciones para sacar avante sus pretensiones, entre otras cosas porque: (i) un acuerdo probatorio poco claro es contrario a las normas que regulan esa figura;
(ii) la falta de precisión acerca de los hechos que quedaran por fuera del debate afecta la estructura del proceso, pues no puede delimitarse el objeto de controversia, de lo que depende la decisión sobre la admisibilidad de las pruebas, la pertinencia de los alegatos de las partes y el margen de decisión del juez; (iii) la falta de claridad sobre los términos del acuerdo puede afectar los derechos de las partes e intervinientes, en cuanto puede determinar las solicitudes probatorias, la concreción de las estrategias, etcétera; y (iv) nadie puede pretender beneficiarse de su propio dolo o de su propia incuria, y mucho menos en un ámbito que compromete tantos aspectos constitucionalmente relevantes como lo es el proceso penal. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA 6.3.2.- Bajo esos derroteros, la presentación de once arreglos que sustraen del ciclo probatorio diversas circunstancias de su correspondiente acreditación, en concepto de este juez plural, son merecedores de objeción porque, en contravía a los dictados reseñados, la disposición directa de las partes de convenir, en su mayoría, elementos de conocimiento y no hechos supone entonces que los pactos son extraños a la naturaleza de las estipulaciones.
En efecto, conforme a la enunciación hecha por la delegada fiscal17, el ingreso al torrente probatorio del contenido de (i) informe ejecutivo de 11 de diciembre elaborado por los policiales Jairo Neira Triana y Carlos Arturo Martínez, contentivo a los actos urgentes realizados; (ii) la actuación del primer respondiente; (iii) las entrevistas a Olga García Mayorga Garcés Yuri Vanessa Galindo y José Luis Urrego, vecinos de la urbanización dónde reside la víctima del ilícito;
(iv) las actas de reconocimientos fotográfico efectuadas por Yuri Vanessa Galindo, Olga Lucia Mayorga Garcés y Yinier Esneider Cardenas Sánchez, que señalan el rostro del inculpado como responsable del ataque sexual y (v) los informes de policía judicial adiados de 13 y 28 de mayo y 17 de junio de 2013, en realidad, no son convenios armónicos con el andamiaje del clausulado de la normativa penal adjetiva sobre el tópico en cuestión, habida cuenta que la incorporación de las aludidas estipulaciones se hizo sin más referencia que a la llana mención de los elementos de juicio reseñados y, por contera, es palmaria la ausencia de especificidad del aspecto factual que se pretende sustraer de comprobación para, a todas luces, fincar la pretensión conjunta en estipulaciones ambiguas en el sentido que el contenido de un documento en si mismo puede reunir un número plural de 17 Audiencia de juicio oral de 10 de febrero de 2015, grabación 11001600005520128021900 (10-02-15) (2) a partir de récord 3:45” en adelante, lo cual se puede cotejar con la sesión de audiencia preparatoria de 17 de febrero de 2014 desde récord 14:40” y ss. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA hechos, es decir, carece de precisión y concreción lo cual tiene repercusión directa en que hay una notable indeterminación en el contenido legal de lo acordado o, lo que es lo mismo, flagrante desconocimiento de las disposiciones legales de perentoria observancia en el asunto.
Véase, en tono con la diagramación del eje temático referenciado, de cara a la documentación enlistada como estipulaciones probatorias, huelga anotar, en primer lugar, el contenido de dichas piezas procesales es complejo dado que por la pluralidad de eventos consignados, ciertamente, se aleja del tema de prueba del sublite y, en consecuencia, a no dudarlo, hacen las veces de soporte del compromiso presentado por las partes y de esta manera el cognoscente tenía vedado su admisión y evaluación de suerte que, corolario de la actuación hecha por el a quo, resulta impropio la emisión de juicios de valor realizada por el a quo acerca de los datos registrados en el informe ejecutivo de 11 de diciembre de 2012, máxime si la declaración de la víctima, como se verá más adelante, estaba plenamente disponible debido a que concurrió a la vista pública a rendir testimonio.
Para dar por finalizados los comentarios de reconvención, la Corporación llama la atención en que la estipulación de medios de prueba, es un método que oculta una nociva practica, comoquiera que, en términos de acopio probatorio, apunta a materializar el principio de permanencia de la prueba, característico del sistema inquisitivo pero no ajeno en el acusatorio porque en este último solo gozan de la calidad de medio de conocimiento, aquel que sea practicado o aportado en audiencia de juicio oral. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA Así las cosas, en suma, conclúyase que el rol desempeñado por el juez cuarto penal del circuito con función de conocimiento, como director del proceso, en lo atinente a la viabilidad de admisión de las estipulaciones puestas a su consideración fue errática, como también emerge plenamente inexplicable la valoración que hizo de ellas para cimentar la sentencia absolutoria recurrida, lo que incide inevitablemente, como se verá, en el acierto de la decisión atacada. 6.4.- De los elementos normativos del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir 6.4.1.- El inciso segundo del artículo 210 del Código Penal sanciona con prisión de 8 a 16 años a quien realice actos diversos al acceso a persona que este en incapacidad de resistir, por tanto, para que se configure el delito es preciso acreditar (i) la existencia de tocamientos de linaje libidinoso;
(ii) que la persona sobre la cual se cometió se encontrare en estado de inconsciencia, padezca trastorno mental o se hallare en incapacidad de resistir; (iii) que el sujeto activo, no calificado, conozca esa condición y hubiese abusado de ella comoquiera que es axiomático para que opere el reproche penal el aprovechamiento de la incapacidad del afectado, puesto que en condiciones normales este último podría rehusarse a acceder a los pedimentos lujuriosos y lascivos.
Adicionalmente, en lo que se refiere a la materialización del delito del que se viene hablando, es ineludible establecer que el agraviado, en caso de padecer un trastorno mental, esté en incapacidad de comprender el contenido de las acciones sexuales desplegadas por el agresor, es decir, no cuenta con la aptitud para autodeterminarse libremente en el ámbito de la sexualidad. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA Al respecto, la Fiscalía General de la Nación, en lo fundamental, no puede ocuparse únicamente a acreditar el estado de alteración psíquica, sino que aquél es idóneo para determinar la imposibilidad intelectual del sujeto pasivo para el entendimiento de los actos sexuales de los que es objeto. 6.4.2.- En ese orden de ideas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia SP5330-2018, acotó: De manera pues, que con el propósito de garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos, entre ellos, el de la sexualidad, para lograr el reproche penal de la conducta punible de acceso carnal con incapaz de resistir no basta demostrar que el sujeto pasivo padecía discapacidad mental, sino que esa alteración le impidió comprender y consentir la relación sexual, al punto que el autor aprovechó esa condición de vulnerabilidad para perpetrar el acto carnal que, en condiciones normales, habría sido rehusado por la víctima.
Lo contrario –insiste la Corte- implica limitar injustificadamente sus derechos. Para esos efectos, es esencial la labor de la Fiscalía, ente que no puede limitarse, tan solo, a llevar el medio que acredite el padecimiento de una alteración psíquica, sino aquél que sea idóneo para convencer al juez sobre la imposibilidad intelectual del sujeto pasivo de comprender el acto sexual. 4.3.
En lo que concierne al conocimiento de la discapacidad y al abuso de esa condición por parte del autor de la conducta punible, importa puntualizar que se trata de dos componentes que van íntimamente atados, pues el conocimiento, sin abuso sobre el sujeto pasivo, hace atípica la conducta. Es indefectible que para que opere la reprensión punitiva se demuestre, no solo que hubo un acceso carnal y que el sujeto pasivo padece un trastorno mental, sino que ese estado psíquico haya «desempeñado un papel decisivo de forma que el autor se haya aprovechado de la incapacidad» de la víctima para «comprender el significado y alcance de su conducta». 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA Así pues, conforme a lo planteado por la sentencia de 11 de septiembre de 2019, radicación: 51950, el ente acusador ha de enfilar sus esfuerzos demostrativos a probar: (…) además de la prueba del trastorno mental del sujeto pasivo, aquella encaminada a demostrar que esa alteración incidió en su capacidad de decisión y comprensión en la esfera sexual.
Téngase en cuenta que el tipo penal se orienta a reprimir los actos sexuales abusivos con persona que padezca trastorno mental. De modo que no bastará con probar la afección psíquica del sujeto pasivo, sino cómo, por virtud del ella, su capacidad de decisión y comprensión en torno al contenido de las acciones sexuales estaba totalmente disminuida, al punto que el agente se aprovechó de esa vulnerabilidad. 12.
Cuando la alteración mental es grave, la labor probatoria de la Fiscalía será más cómoda, atendiendo que la falta de respuesta psicológica y la susceptibilidad de instrumentalización de la víctima sería ostensiblemente notoria, de modo que, si esta última es llevada a la audiencia pública de juzgamiento, el fallador contará con mejores elementos de juicio para hacer la inferencia lógica directamente.
Empero, si el trastorno mental no ostenta tal compromiso, como cuando es leve o moderado, será preciso que esa actividad sea más escrupulosa, a efectos de que se ilustre con suficiencia al juez sobre el nivel de comprensión del sujeto pasivo frente a las acciones sexuales perpetradas. Pese a que, sin duda, en esos eventos lo ideal sería la prueba pericial, en la medida en que el conocimiento especializado es esencial, sea en el campo de la medicina o de la psicología, el papel de la Fiscalía es concluyente y, de no contar con la experticia, atendiendo la liberalidad de prueba, habrá de cuidarse en elaborar un adecuado bosquejo del interrogatorio a sus propios testigos, para extraer la información necesaria para sacar avante su pretensión. (Resaltado no pertenece al extracto jurisprudencial). 6.4.3.- En resumen, el debate suasorio ha de estribar en la validación de los elementos antedichos, pues se trata de componentes cumulativos concurrentes so pena de la atipicidad de la conducta y, en todo caso, la acreditación de la incapacidad de 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA resistir de la que consecuentemente deriva la ausencia de autodeterminación en el alea sexual de la víctima, no demanda la aplicación de pruebas específicas, en tanto gocen de la aptitud e idoneidad para demostrar estos ítems, toda vez que el principio de libertad probatoria impide la exigencia de un medio suasorio puntual para la comprobación de los hechos que se pretenden acreditar. 6.5.- De los reproches de la Fiscalía General de la Nación a la decisión de primera instancia 6.5.1.- Al recapitular el fallo impugnado, el juez a quo cimentó la providencia absolutoria en que, según su criterio, el relato de la víctima reportaba inconsistencias insalvables que demeritaban su verosimilitud ya que, apunta, las contradicciones de los comportamientos anteriores y posteriores frente al evento lascivo que padeció, son notables al cotejar el dicho captado en la audiencia de juicio oral y la declaración tomada en entrevista flash del 11 de diciembre de 2012, conforme a lo relacionado en el informe policivo de la misma calenda, debido a que al tener experiencias de abuso anteriores, no se aviene que en la oportunidad reseñada ante los agentes del orden, no exprese que estalló en llanto o acudió en auxilio a sus vecinos, para en cambio afirmar que hizo acciones de higiene y asepsia personal.
Adiciona el fallador, no existe elemento cognoscitivo que permita verificar la fiabilidad del relato del agredido pues, considera, por ejemplo, la delación de Oscar Eduardo Salcedo Reyes, padrastro del agraviado, es de naturaleza indirecta y por tanto, no fortalece la credibilidad de la narración del afectado. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA Remata el juez de primer nivel aduciendo que el dictamen pericial suscrito por Gina Cabeza Monroy, perito que hizo la evaluación psiquiátrica del agredido, no puede establecer la veracidad de lo comunicado por J.M.C.S. habida cuenta que, conforme al peritaje de descargo, hubo errores en la captación y abordaje de la entrevista con este último; es más, cuestiona acerca de esta probanza, hay referencia explicita que el declarante consumía para la época de los hechos un medicamento denominado haloperidol, fármaco que es recetado para aquellos pacientes con alucinaciones que les impide el reconocimiento de la ficción de la realidad, de tal modo que no hay certeza si la víctima elucubró un escenario hipotético o retrata una vivencia traumática personal.
Por su parte, las protestas de la agente fiscal, versan sobre la equivoca valoración de la prueba hecha por el juzgado de primera instancia, habida cuenta que, explica, acreditó la materialidad del delito como la responsabilidad del procesado en la comisión del mismo. Asegura la censora, de un lado, el perito homologado Ivan Fernández Perea, rindió el dictamen e introdujo el elaborado por su par Gina Cabeza Monroy, mediante el cuál se demostró plenamente la incapacidad de resistir de J.M.C.S. al ataque sexual debido a que, fruto de su condición de discapacidad mental, no tenía conciencia de las implicaciones que entrañan los tocamientos libidinosos; de otra parte, resalta, el uso del medicamento traído a colación por el a quo fue distinto al que reseñó, comoquiera que la ingesta obedeció a súbitos episodios de agresividad que tuvo el agraviado en 2013, esto es, con posterioridad a la fecha de ocurrencia de los hechos bajo observación. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA La recurrente igualmente interpela que no existe contradicción entre las versiones ofrecidas por la víctima el 11 de diciembre de 2012 y la vertida en vista pública, porque, en su parecer, hay evidente consistencia en ambas narraciones, pues las aparentes oposiciones son puntos periféricos, ajenos al nódulo central de la declaración incriminatoria. 6.5.2.- En ese contexto, el Tribunal halla fundados los reclamos aducidos por el ente instructor, pues, ciertamente, el juez cuarto penal del circuito con función de conocimiento, hizo un ejercicio deficitario de valoración de la prueba, en el que deliberadamente mutó el contenido de las probanzas acopiadas para sacar avante una interpretación sesgada del debate suasorio sometido a su consideración. 6.5.2.1.- Para comenzar, detállese que las partes, sin el correcto direccionamiento y control del a quo, convinieron dar por cierto la existencia y contenido del informe ejecutivo de 11 de diciembre de 2012, sin puntualizar, en el último caso, qué información concreta del cúmulo de datos allí referenciados era el sustraído de controversia, acuerdo que, a contramano de los presupuestos jurisprudenciales expuestos en el epígrafe de apertura de la parte considerativa de esta providencia, es irrespetuoso de las pautas que rigen las estipulaciones probatorias. 6.5.2.2.- Ahora, es imperioso advertir que si bien la estipulación hecha, en consonancia con los planteamientos trazados en el ordinal 6.3. es incorrecta por imperfecta elaboración, sólo en gracia de discusión, el discernimiento del a quo soslaya los criterios legales y jurisprudenciales de valoración critica de la prueba, amen que hace prevalecer factores secundarios y 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA prescindibles respecto a asuntos capitales de la declaración de J.M.C.S. Al efecto, tanto el 11 de diciembre de 2012 y el 17 de enero de 2017, oportunidades en las ofreció su relato espontaneo la víctima ante los policiales Jairo Neira Triana y Carlos Arturo Martínez Páez y en el juicio oral respectivamente, hizo una narración creíble dado que fue consistente, hilvanada, lógica y visiblemente descriptiva en lo que refiere al desenvolvimiento de los tocamientos que soportó de parte de MONTALVO HERRERA.
Con arreglo a ese aserto, véase, la pieza procesal indicada retrata que una vez ingresó el acusado al apartamento en el que habitaba la víctima, este lo dirigió al cuarto de sus padres y allí, por temor, esconde el dinero de ellos; seguidamente, se ubican en la sala de la residencia y en esa locación por petición del inculpado se despojó de la pantaloneta y ropa interior que vestía, se sentó en las piernas del procesado quien empezó a efectuar maniobras eróticas consistente en besos en el rostro y boca, acompañados de acciones de masturbación en su zona genital, de manera que al concluir, le dijo que mantuviera en secreto tal episodio y él procedió a cambiarse de ropa y lavarse la cara.
Asimismo, en la deposición del 17 de enero de 2017, el agraviado adveró18: Fiscalía: ¿Sabe por qué está acá declarando? Víctima: Por los hechos que ocurrieron en el apto Fiscalía: ¿Cuáles hechos? Víctima: Estaba en pijama. El timbró y me dijo si podía ingresar. El entró, se sentó en el comedor, me dijo que necesitaba la historia clínica mía y me dijo que con quien vivía, todo eso y me dijo que me sentara en 18 Audiencia de juicio oral sesión de 17 de enero de 2017, grabación 11001600005520128021900 (JUICIO_4TESTIMONIOS) 17-01-17 (2) a partir de récord 5:56” en adelante. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA las piernas de él, me dijo que me bajara la pantaloneta, con su mano agarró mi pene y lo que pasó, se, se, salió semen de mi pene.
Fiscalía: ¿Quien es el? Víctima: Jesús Montaño (…) Fiscalía: ¿Qué ocurre después de ese episodio? Víctima: Él se para, se va, yo me pongo a llorar, llega una vecina y me dice que pasó y yo le conté, y me dice que me tranquilizara y no llorara. Fiscalía: ¿Por qué lloró? Victima: Porque me sentía intranquilo. Sentía dolor y sentía que eso estaba mal.
Fiscalía: ¿Qué hizo después de eso? Víctima: Yo salgo, le timbré a una vecina, ella me vio llorara y llora, me dijo que, que había pasado. Desde esta perspectiva, para la Corporación es innegable que el testigo, en dos oportunidades, distanciadas una de otra en aproximadamente cinco años, relató, en lo sustancial, la ocurrencia de un evento de tocamientos lujuriosos en contra de su humanidad con tal homogeneidad en ambas exposiciones que, evidentemente, su narración no es especulativa sino es resultado de una vivencia personal, por consiguiente, no encuentra este juez plural razón valedera para poner en duda la logicidad y fiabilidad del testimonio, ya que los factores diferenciales entre ellos son, en realidad, en concordancia a la postulación de la parte inconforme, aspectos periféricos que no demeritan la credibilidad de la incriminación esbozada por J.M.C.S. Llegados a este punto, destáquese que, de antaño la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia19, ha sostenido que, al analizar el testimonio, lo que destruye su valor y credibilidad es la verdadera contradicción, interna o externa, sobre 19 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 17 de junio de 2010, radicación:33734 y de 22 de mayo de 2013, radicación:40555. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA aspectos esenciales relevantes, cuya depreciación será mayor cuando sea menos explicable la inconsistencia. En contraste, las desarmonías sobre aspectos accesorios no desvirtúan la credibilidad del testimonio, aunque pueden aminorarla, sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud.
Por consiguiente, nótese que las supuestas contradicciones en las que incurrió la víctima, respecto de (i) lo que hizo antes y después de la consumación de los actos lascivos que padeció; y, (ii) la existencia de llanto y búsqueda de auxilio en la comunidad, como reacción inmediata al vejamen del que fue objeto, se refieren a aspectos triviales y accesorios que el a quo magnificó, empero, están lejos de restarle credibilidad al testimonio porque hay que tener en cuenta el transcurso del tiempo como razón para minar el ejercicio de rememoración de las coyunturas anteriores y ulteriores al ataque sexual y, además, itera la Sala, la narración es conteste y circunstanciada comoquiera que incluyó una precisa relación tiempo-espacio concreta, pues indicó con exactitud el momento y lugar de los hechos acaecidos, mediante un lenguaje que compagina con su desarrollo personal cognitivo.
Como se ve, entonces, la crítica de la quejosa es acertada porque los puntos de disenso, acorde a su razonamiento del cuál participa la Sala, reflejan que el cognoscente impuso a toda costa su particular comprensión y estudio de la prueba, aun cuando es palmario que las contradicciones anotadas no tienen la trascendencia que otorgó en el fallo atacado.
Aunado a lo anterior, por si fuera poco, no pasa desapercibido que la proposición del juez de primer nivel, consistente en que era exigible una reacción diferente al agraviado, es una postura 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA prejuiciosa y revictimizante con J.M.C.S., porque no se aviene a ningún criterio de análisis crítico de la prueba, argüir que, en tanto el afectado tuvo pretéritas experiencias de abuso, debía tener otro comportamiento distinto a asearse, considerando que una persona que sufre un ataque sexual no siempre expresa su estupor de la misma manera, debido a que el estado de conmoción puede generar cualquier otro tipo de respuesta comportamental. 6.5.2.3.- En otro orden de ideas, la conclusión, entre otras cosas sin soporte científico alguno, referente a que el consumo de haloporinol connota que la víctima, según deduce el a quo, no tenía adecuada noción del tiempo porque tal fármaco es ingerido para palear patologías alucinatorias de las personas, es otro desacierto y ligereza que tuvo el fallador, en la medida que se trata de una aserción deshilvanada e inconexa de la opinión del experto, al igual que, sin explicación atendible, ubica cronológicamente esa situación en un momento impropio del marco clínico de la víctima.
Es así como, Ivan Fernández Perea, perito homologado del Instituto Nacional de Medicina Legal, el 25 de octubre d 2017, arribó a una deducción asaz diferente a la comentada inmediatamente atrás, pues, en la incorporación de la peritación de 20 de enero de 2014 elaborada por Gina Mariela Cabeza Monroy, al pronunciarse acerca de los antecedentes psiquiátricos, expresó20 al citar una afirmación de Claudia Sánchez, progenitora del agredido, el haroperinol era consumido por aquel en 2013, pues fue prescrito como un medicamento para conjurar brotes de agresividad que tuvo con posterioridad a los tocamientos que realizó el procesado. 20 Audiencia de juicio oral de 25 de octubre de 2017, grabación 11001600005520128021900 (JUICIO_1TESTIGO) 25-10-17 a récord 36:17”. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA En la misma diligencia, válido es recabar, el perito reseñó que el haroperinol es un medicamento que se usa en psiquiatría, es un antipsicótico, pero en este caso no se usa como tal para la psicosis, por cambios de la realidad, sino por irritabilidad y cambios comportamentales que pueda tener un paciente.
Lo dan para manejar el sistema motor y manejar esa crisis de irritabilidad, por ese motivo, reitera el Tribunal, el a quo extrapoló una idea impropia de la versión del experto puesto que el uso de la medicina en cuestión no tuvo por fin el aducido por el cognoscente, por el contrario, fue visto con absoluta solvencia y precisión, tenía por designio atemperar los conatos de violencia súbita en J.M.C.S. Es tal la entidad del yerro que, el 17 de enero de 2017, Claudia Sánchez21, madre de la víctima, al contestar las preguntas formuladas en el contrainterrogatorio de la defensa técnica acerca de la ocurrencia de episodios de agresividad subsiguientes a la fecha de la visita del inculpado a la morada del agraviado, ratificó que dicho comportamiento apareció de manera ulterior a esa calenda, pues antes J.M.C.S. no presentó actitudes hostiles, de tal forma que, de un lado, la medicación se derivó de los problemas conductuales agresivos – no alucinatorios - del agraviado, y de otro, se recomendó el uso fármaco después del acaecimiento de la arremetida sexual.
Del mismo modo, refulge irrebatible la inexactitud e incongruencia de la ilación del juez de primer nivel, contentiva a que la ingesta del fármaco ocurrió en fechas concomitantes al 6 de diciembre de 2012, porque, la prescripción de consumo por parte del galeno tratante, acorde a la versión de la mamá de la víctima, la 21 Audiencia de juicio oral de 17 de enero de 2017 grabación 11001600005520128021900 (JUICIO_4TESTIMONIOS) 17-01-17 (1) desde récord 52.10” en adelante. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA cual dicho sea de paso no fue desmentida, data de 2013, es decir en oportunidad ulterior a la consumación del ilícito, aseveración comprensible si se tiene en cuenta que el mandato de aplicación del medicamento mencionado se hizo como respuesta clínica a los cambios comportamentales que reportó el agraviado.
En suma, el análisis conjunto lleva a concluir que, no hay inconsistencias de ningún tipo en el relato del afectado, en su lugar está plenamente acreditada la existencia del hecho delictual y la participación del acriminado en el mismo, ya que, los medios probatorios recaudados, se despejan las dudas en torno a la reconstrucción del suceso bajo revisión, en tanto se reprocha las observaciones hechas por el juez de primera instancia con base en los argumentos desarrollados atrás. 6.5.3.- En segundo orden, es ínfimo el valor persuasivo del argumento de descalificación tejido por el a quo respecto el peritaje de cargo para la demostración de la incapacidad de resistir e incidencia de la misma en la autodeterminación sexual de la víctima, comoquiera que solapa la creencia incomprobada de que la víctima construyó una ideación alternativa, paralela y sucedánea a la realidad, sin consultar que los criterios de valoración esbozados por la perito de descargo están vacías de cimiento por ser, en su mayoría, generalizaciones indebidas y argumentos retóricos huérfanos de acreditación. Enmarcados en ese presupuesto, la Sala recuerda que conforme al artículo 420 de la Ley 906 de 2004, para la valoración de la prueba pericial el juzgador debe tener en cuenta “la idoneidad técnico-científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”, aunado a que, como los demás medios de prueba, ha de ser valorado de manera racional, o sujeta a los parámetros de la sana crítica, y no atribuir fiabilidad incondicional a la opinión del experto.
En ese sentido, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria especialidad penal, en providencia SP070-2019, ha precisado que en esencia el objeto de valoración por parte del juez en una prueba pericial, no es la conclusión del perito, sino el procedimiento que sustenta sus afirmaciones: “(…) en el proceso de reconstrucción histórica de la conducta punible, se pueden presentar circunstancias donde se requieren conocimientos extrajurídicos ajenos al funcionario judicial, motivo por el cual debe acudir al auxilio de personas versadas en esos temas para que lo ilustren, como son los peritos.
Sin embargo, recuérdese que el medio de prueba no es propiamente el dictamen del perito, sino el procedimiento técnico científico empleado para su examen, pues es éste el que en definitiva el que convencerá al juez de su acierto o desatino. Por ello se ha dicho que cuanto interesa al juzgador tratándose de pericia documentaria no es la conclusión en sí, sino la forma como fue adoptada.” En consecuencia, puede el juzgador, en el proceso de discernimiento probatorio, apartarse de las conclusiones de los expertos presentados en el juicio, proponiendo razones para la desestimación de sus conclusiones, puesto que, como se viene planteando, según idea esbozada en sentencia de 6 de marzo de 2013, rad: 39559: “(i) dicho medio de prueba debe ser valorado racionalmente por el juez, y, (ii) el objeto de apreciación no son las conclusiones del perito, es el proceso técnico o científico que lo condujo a presentarlas”, empero, sobresale de bulto que, los reparos propuestos en contra de la metodología y procedimiento de práctica 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA del examen de psiquiatría realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, son abiertamente infructuosos en el sentido que solicita prohijar una postura ausente de fundamentación técnica corroborable, un verdadero dislate porque en lo absoluto el juez puede admitir fórmulas etéreas de disertación, que no minan las bases científicas de un peritaje.
Por supuesto, la prueba pericial en el sistema de enjuiciamiento con tendencia acusatoria de la Ley 906 de 2004, al igual que otros medios suasorios, sometidos al sistema de valoración de la sana crítica, es susceptible de ser desprestigiada en su capacidad de convencimiento, siempre y cuando medien sólidas razones que desconceptúen los procedimientos y conclusiones, algo que acá se echa de menos. En efecto, Claudia Alexandra Rodríguez Yepez, perito psicóloga de la defensa, el 8 de febrero de 2017, cuándo incorporó la opinión experta elaborada fue enfática en cuestionar el apartamiento de la evaluación de cargo de cara a los criterios científicos de auscultación del dicho de las personas con discapacidad mental y porqué el declarante hizo deliberadas imprecisiones que demeritan la fiabildiad de su versión, empero, el razonamiento con base en el que edifica esos planteamientos, a no dudarlo, son discernimientos sin apego de probanzas que ratifiquen su criterio.
En primer orden, la experta de descargo asienta su discrepancia en la aplicación errónea de técnicas de entrevista respecto de la víctima por parte de su par del Instituto Nacional de Medina Legal y Ciencias Forenses, pues, arguye, acudió a formas inadecuadas para el abordaje de la declaración de una persona en condición de discapacidad mental por cuanto, en el caso concreto, cuestiona la 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA aptitud de rememoración y habilidades del lenguaje de J.M.C.S., censuras que carecen de asidero alguno. En efecto, las hipótesis de desaprobación que plantea la perito de la defensa concernientes a la inepcia evocativa y lingüística de la víctima, son inatinentes por falta de demostración, comoquiera que la examinación elaborada por Gina Cabeza Monroy sí ahondó, detenidamente, en una evaluación mental de las condiciones repudiadas a razón de que, en el apartado correspondiente, la perito apuntó que la memoria era conservada y frente al lenguaje mencionó que era bradilalico (lento), correspondientes con dificultades para realizar cálculos matemáticos simples o mermar la capacidad de abstracción, pero no para minar la recordación de un episodio que narró con inusitada soltura.
La Sala, entonces, considera que la aplicación de los protocolos SVA y CBBA, que aduce la perito de descargo eran los apropiados, buscan la evaluación de la validez de la declaración y el análisis del contenido de la misma basada en determinados criterios, respectivamente, y en tal sentido, tienen por objeto aprehender el testimonio del examinado a través de una metodología que ausculta la autenticidad del relato.
Empero, el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria especialidad penal, acerca del poder suasorio de tales específicos protocolos, expresó22: Además, aun si se aceptara, en contra de lo que se acaba de referir, que dicha profesional presentó un dictamen sobre la falta de credibilidad de la niña, con la suficiente base fáctica y una correcta explicación de las reglas técnico científicas que permiten entender el paso de los datos observados a la conclusión (sobre la inverosimilitud del relato), se tiene que el censor le restó importancia a lo que dijo el Tribunal en el sentido 22 Sentencia Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de 9 de mayo de 2018, radicación: 47423. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA de que, finalmente, la valoración de la prueba le corresponde al Juez, lo que no solo se aviene a la jurisprudencia nacional, sino al desarrollo de esa misma temática en el derecho comparado, según se indicó en precedencia. Por contera de ello, la perito no podía arrogarse la evaluación del merito suasorio de la declaración de J.M.C.S., porque la calificación de persuasión del mismo es una labor eminentemente judicial, por lo que al polemizar por la fiabilidad del dicho del agraviado, indebidamente, desbordó el campo de maniobrabilidad del perito sin aportar razones convincentes que expliquen porque el método utilizado por la experta de cargo, influyó en el relato del deponente, respecto del que, hay que subrayar, no lo evaluó y, en consecuencia, superpone conclusiones que solo reflejan su particular entendimiento de las aserciones del declarante.
Ahora, al recriminarle a J.M.C.S. que la existencia de eventos de abuso anteriores incide en la reproducción de las ilaciones de este último, pone en evidencia una postura de estigmatización en detrimento del agraviado, porque, sin disimulo, postula que persona que haya sido objeto de un ataque sexual en lo sucesivo tendrá ánimo de permear esa experiencia en cualquier otra siquiera similar, con propósitos vindicativos y no de develar la verdad.
En segundo orden, a Rodríguez Yepez le inquieta las conclusiones de su par de cargo, no obstante, aun cuando con vehemencia las censura, a decir verdad, incurre en razones ambiguas y vagas condignas de rechazo, en tanto protesta que el deponente no hizo alusión a una relación temporal y espacial concreta de acaecimiento de la conducta punible, lo que no es cierto porque fue demostrado en precedencia sí lo hizo; asimismo, le incomoda la inexpresividad de la víctima al instante de relatar el vejamen en estudio, sin embargo, pasa por alto que la ausencia de ademanes 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA físicos o gesticulaciones no tiene repercusión en la veracidad del dicho y, antes bien, el peritaje de la Fiscalía de 20 de enero de 2014, sin margen a hesitaciones, describe J.M.C.S. se muestra ansioso cuando remembra y relata los hechos de los que fue objeto.
Finalmente, con verdadera sorpresa, critica que el relator no comente ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, comportamientos de repulsión y resistencia al ataque sexual que recibió, como si la falta de franca aversión y obstrucción a un tocamiento libidinoso significara su autorización, consentimiento o aval para su perpetración. Se infiere de lo que antecede que, goza de aceptación las conclusiones exhibidas en la vista pública por Ivan Fernández Perea, perito homólogo del aludido instituto, habida consideración que el procedimiento desplegado para la examinación de la víctima, se acopla a las máximas científicas de la materia y, adicionalmente, lleva a punto de conocimiento cierto lo referente a la incapacidad de resistir del agredido sexualmente.
Al respecto, valga despuntar las anotaciones finales hechas en el informe pericial, a saber23: CONCLUSIÓN: 1. El examinado Juan Manuel Cárdenas Sánchez tiene un diagnostico clínico-psiquiatrico de RETARDO MENTAL LEVE. 2. El relato que ofrece el examinado JUAN MANUEL CÁRDENAS SÁNCHEZ dio una versión espóntanea de los hechos en la presente entrevista, usando términos y conceptos de de (sic) tiempo y espacio acorde con su desarrollo evolutivo, su relato es calro, coherente y con detalles, y es similar al que ha dado en las entrevistas que se encuentran en el sumario.
El respaldo afectivo que mostró al relatar los hechos da credibilidad al relato. 23 Audiencia de juicio oral de 25 de octubre de 2017, grabación 11001600005520128021900 (JUICIO_1TESTIGO) 25-10-17 a partir de récord 42:42” y ss. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA 3. En la presente entrevista el examinado JUAN MANUEL CARDENAS SANCHEZ, no se encontraron hallazgos en el examen mental que sugieran la presencia de una enfermedad mental actual diferente del retardo mental. 4.
Es importante destacar que por el retardo mental que se dice presenta el examinado, este se encontraba en incapacidad de resistir ya que el retardo mental es una patología crónica permanente que provoca a el examinado bajo funcionamiento en todas las áreas de la vida diaria y le produce dificultades para comprender todas las implicaciones del contacto humano (sexual o no) y la dimensión de un acto sexual y en consecuencia, una marcada dificultad para la toma adecuada de decisiones.
De hecho, el perito reforzó lo anterior al advertir que por las particularidades del paciente, tiene tendencia al pensamiento concreto, luego, entonces, la posibilidad de que invente un relato como tal podíamos decir que es poco probable; el sí puede inventar un relato falso pero sería poco probable que lo repitiera una y otra vez porque no tendría los mecanismos de afrontamiento para manejar este tipo de situaciones24, lo que implica que si el relato es consistente porque lo relató en un número plural de veces ante distintas personas y en diversos momentos, la narración es creíble porque la deficiencia cognitiva le impide reproducir una historia fantasiosa en múltiples oportunidades, sino es porque realmente la vivió, como en efecto ocurrió. En línea con ese pensamiento, fulminó que la incapacidad de resistir era de tal entidad que tuvo papel preponderante en el éxito de la materialización de las protervas intenciones del procesado a razón que, comentó25, la víctima no tenía forma de comprender la actividad sexual ergo no podía poner en marcha mecanismos de defensa para repeler la afrenta sexual, esto es, adolece autodeterminación del ámbito sexual y, en consecuencia, hay 24 Récord 47:43”, ibidem. 25 Récord 48:55”, ibidem. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA inusitada trascendencia en el retardo mental leve como factor de incidencia directa en la consumación del delito.
Corolario de estos asertos, hay suficientes elementos suasorios para aseverar que J.M.C.S., estaba en incapacidad de resistir los tocamientos libidinosos efectuados por el inculpado debido a su condición cognitiva deficitaria. 6.5.4.- Frente al conocimiento de la condición mental del afectado por parte del procesado, el Tribunal cómodamente tiene que MONTALVO HERRERA sabía del trastorno de J.M.C.S., por cuanto, Jesús Andrés Bravo Rojas, trabajador del Hospital Pablo VI – actual Subred Integrada de Salud de Suroccidente- para la época de los hechos, al concurrir al diligenciamiento como testigo de descargo, el 6 de diciembre de 2018, adveró26 que el inculpado en desarrollo de las funciones asignadas realizaba visitas a los lugares de residencia de personas con discapacidad, que obren en los registros de los programas distritales de atención y salud del distrito, por ende, lejos de reproches, es notorio que acudió al domicilio del afectado, siendo sabedor de su limitación cognitiva. 6.5.5.- En ese contexto, recuerda la Sala que para la configuración típica de la conducta en estudio, según fuese expuesto en el acápite 6.4., la singularidad de la conducta de contenido indecoroso diversa del acceso carnal estructura el comportamiento incriminatorio reseñado, con base en lo cual y con fijación en la valoración probatoria ejecutada en el presente apartado, los manoseos en la zona intima de J.M.C.S., el 6 de diciembre de 2012, en el comedor de su lugar de residencia, por parte del penado, agotó los elementos descriptivos -tipicidad 26 Sesión de juicio oral de 6 de diciembre de 2018, grabación 11001600005520128021900 (JUICIO_2TESTIGOS) 06-12-18 a récord 42:55” y ss. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA objetiva- del reato con base en su actuar doloso, al encauzar su voluntad a la satisfacción de sus malignas intenciones en contra de la misma persona.
Al mismo tiempo, y contrario a lo sostenido en la decisión recurrida, las circunstancias pormenorizadas socavan la integridad y formación sexual del afectado, o lo que es lo mismo la antijuricidad material, en el entendido que se le privó del derecho de mantenerse incólume, indemne, intacta frente a cualquier tipo de actividad sexual, puesto que no tenía las herramientas intelectuales para resistirse a los ultrajes que acometió el acusado.
Finalmente, el procesado era conocedor de la ilicitud y reprochabilidad de la conducta endilgada, puesto que se esforzó para mantener furtivo y en secreto su conducta. 6.5.5.- Con base en todo lo presentado, tiene acogida dentro de la esta Sala de decisión el planteamiento tendiente a sustentar que la decisión bajo revisión, hizo un ejercicio precario de valoración probatoria, por cuanto para esta Colegiatura, a diferencia de lo expuesto por el a quo, concurrían suficientes elementos de juicio para motivar más allá de duda razonable la materialidad del ilícito y responsabilidad incontrovertible del procesado, entonces, la valoración del cognoscente está viciada por falta de apreciación integral de las probanzas acopiadas.
Desde luego, atendido lo anotado en precedencia, para el Tribunal es evidente que la decisión absolutoria desprende de la particular valoración subjetiva del juez cuarto penal del circuito con función de conocimiento, de los medios de prueba practicados en la audiencia de juicio oral. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA Ello significa que se supera el grado de conocimiento exigido por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir una sentencia condenatoria y, consecuentemente, se revocará el fallo de primer grado. más allá de toda duda que gobernó la sentencia condenatoria.
Luego, al ser hallado penalmente responsable GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA, en calidad de autor de la comisión del delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, resta la asignación de las sanciones correspondientes. 6.6.- De la dosificación punitiva del penalmente responsable y los subrogados penales 6.6.1.- En virtud de la decisión condenatoria adoptada que recae en GEOVANNI DE JESÚS MONTALVO HERRERA como autor del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resisitir, se ha de establecer la sanción penal correspondiente, conforme los criterios de dosificación establecidos por el legislador.
Atendiendo lo normado por los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, para efectuar el proceso de individualización de la pena, el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se moverá, los cuales están conformados para la conducta respecto de la que fue declarado penalmente responsable -inciso segundo del artículo 210 de la Ley 599 de 2000- consistente en 8 a 16 años meses de prisión, o lo que es lo mismo, 96 a 192 meses de privación de la libertad. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA En lo ateniente a la pena privativa de la libertad, dichos extremos han de ser divididos en cuartos, uno mínimo, dos medios y uno máximo (inciso 1º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000); procedimiento que da como resultado los siguientes intervalos: ACTO SEXUAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR PRIMER CUARTO PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUARTO MÁXIMO 92 meses a 120 meses 120 meses y 1 día a 144 meses 144 meses y 1 día a 168 meses 168 meses y 1 día a 192 meses Conforme lo prevé el inciso segundo del artículo 61 del Código Penal, toda vez que al enjuiciado no se le pueden deducir circunstancias de mayor o menor punibilidad, la Sala se moverá dentro del cuarto mínimo, esto es, de 92 a 120 meses de prisión. Atendiendo los criterios previstos en el tercer inciso del canon prenombrado, considera la Corporación que la conducta desplegada por GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA, denotó intensidad del dolo toda vez que, se valió, como contratista del programa distrital de salud denominado rehabilitación basada en comunidad -rbc-, de la información privilegiada suministrada por el Hospital Pablo VI de Bosa, para la identificación e individualización premeditada de la víctima y, asimismo, en virtud de que dicho plan de seguimiento de esta ciudad capital, fomentaba las visitas regulares a los sitios de domicilio de los beneficiarios, de seguro, torna incuestionable que maquinó la oportunidad de asistencia al domicilio del agraviado como la coartada apropiada para invisibilizar sus genuinos y censurables intereses, por ende, queda al descubierto la intensidad dolosa del obrar del sentenciado de tal modo que, se estima proporcional aumentar el baremo inferior del segmento del corredor 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA punitivo seleccionado e imponer 98 meses de pena de privativa de la libertad; de forma analoga, por igual término de la pena principal, se impondrá la inhabilitación de derechos y funciones públicas, de conformidad con los artículos 43 y 52 del Código Penal. 6.6.2.- Respecto de la suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, advierte la Sala que al haberse perpetrado la conducta punible con anterioridad a la égida de la Ley 1709 de 2014, deben analizarse estas instituciones jurídicas a la sazón del contenido normativo más favorable para el condenado.
Bajo esa senda de pensamiento, aun cuando a la fecha de comisión de los hechos estaba vigente el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, adicionado por el 4° de la Ley 890 de 2004, no concurren los requisitos para el reconocimiento del primer subrogado mencionado. El artículo referido prescribía:
ARTÍCULO
63. SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2.
Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
Su concesión estará supeditada al pago total de la multa. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA De tal modo, no es viable, bajo el imperio de esta norma, la concesión del subrogado por no cumplirse con el presupuesto objetivo del numeral primero, dado que la pena impuesta a MONTALVO HERRERA, es de 98 meses de prisión, la cual sobrepasa el quantum dispuesto en el apartado observado.
Dicha preceptiva fue modificada por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, de la siguiente forma: La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento. Por tanto, también es improcedente el subrogado al tenor de esta disposición. En primer lugar, porque tampoco se cumple con el presupuesto objetivo del numeral primero, habida cuenta que la pena impuesta desborda los cuatro años exigidos por el Legislador y, en segundo término, porque el numeral segundo prevé que la 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA conducta punible no este enlistada en el grupo de delitos consignados en el inciso segundo artículo 68 A del estatuto penal, previsión que contempla los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, sin que se admisible entrar a estudiar el contenido de las diversas modificaciones que ha tenido tal precepto, en aras de encontrar la versión más favorable al procesado.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia27, ha enseñado: Ahora, en torno a la temática planteada por el libelista en cuanto a la viabilidad de integrar al texto normativo las reformas que sucedieron al artículo 68 A antes del actual artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, porque a su juicio contienen elementos benéficos para otorgar a su prohijado la prisión domiciliaria, cabe indicar que ello ya ha sido ampliamente tratado por la jurisprudencia de la Corte arribando a la conclusión de que adoptar una postura semejante entraña la creación de una inadecuada lex tertia.
De esa forma se plasmó recientemente en CSJ. SP, ago. 5 de 2015, rad. 45584, donde se señaló respecto a idéntica petición del defensor: En plena desatención a estos derroteros, el censor incursiona en un análisis subjetivo de las normas que regulan los institutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria y, bajo el argumento del tránsito de leyes que se presentó entre la fecha de los hechos y la emisión de los fallos de instancia, así como la necesidad de dar aplicación a los artículos que favorecen la situación jurídica de su defendido, termina por invocar la aplicación de una lex tertia, o combinación de preceptos, propuesta que, razonadamente, no tuvo acogida en sede de apelación por parte del Tribunal.
Al respecto, forzoso es recordar que la jurisprudencia de la Corte ha sido consistente en precisar que, ante una sucesión de leyes, la atención al principio de favorabilidad comporta para el juzgador la atención integral de la previsión más benéfica a los intereses del procesado, sin que pueda fraccionar las disposiciones en tránsito y tomar, de cada una, la parte que solo ofrece ventajas, porque sería tanto como hacer valer una norma inexistente en el ordenamiento jurídico e invadir la propia esfera del legislador. 27 Sentencia Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de 2 de diciembre de 2015, radicación: 44840 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA En punto de la reforma introducida por la Ley 1709 de 2014, a los artículos 63 y 68A del Código Penal, se ha dejado establecido, de manera consistente, que "tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad"(CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 42623).
Ahora bien, en punto a la prisión domiciliaria, atendiendo el artículo 38 del Código Penal, en su versión original, no se reúne el requisito cuantitativo para la procedencia, porque el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, por el cual se declaró penalmente responsable al procesado, está sancionado en su extremo inferior con 8 años de pena prisión, por consiguiente, supera en 3 años el umbral mínimo exigido para la procedencia del alivio.
Ahora, debe revisarse la regulación contenida en la Ley 1709 de 2014, que, al respecto, en su artículo 23, enmarca: Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: “1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2 Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado”. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”.
Cómodamente se observa que el primer presupuesto se configura, en tanto que, como ya se ilustró, el reato que motivó la presente decisión, conlleva prisión mínima de 8 años; no obstante, no ocurre lo mismo con el segundo, pues el ilícito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, hace parte de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, exclusión prevista en el artículo 68A con las modificaciones introducidas por la Ley 1709 de 2014.
Sobre esa temática, precisamente, el novel canon no es más favorable al procesado porque establece un condicionamiento objetivo que le impide, por cualquier medio, acceder al beneficio de la prisión domiciliaria, por tratarse de un delito excluido de su amparo. De manera que, como no era posible en vigencia del modificado artículo 38 original, conceder el sustituto sin que se colmaran las exigencias reclamadas, en la actualidad menos puede predicarse que se halle factible hacerlo sin el estricto cumplimiento del factor objetivo contenido en el artículo 68 A del Código Penal, pues, se insiste, con las variaciones que introdujo la Ley 1709 de 2014, el delito por el que se declara penalmente responsable al incriminado, se encuentra incluido en el plexo de conductas que no pueden aspirar al cúmulo de beneficios y subrogados penales previstos en la legislación sustantiva punitiva. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA Lo que antecede permite aseverar a la Corporación que inexorablemente la sanción irrogada al sentenciado deberá cumplirse en un establecimiento carcelario. 6.7.- Otras determinaciones En orden a garantizar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia, la Sala advertirá que frente a lo acá resuelto procede la impugnación especial para el condenado o su defensa, en los términos procesales previstos en la ley para el recurso de casación, mientras que este último mecanismo de impugnación puede ser ejercido por las demás partes e intervinientes28.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º REVOCAR la sentencia proferida el 16 de junio de 2020, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en el sentido de CONDENAR a GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA, identificado con cédula de ciudadanía número 12.595.090, a la pena de prisión de 98 meses de prisión y a accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal, al ser hallado penalmente responsable en calidad de autor del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir. 28 Cfr., entre otros pronunciamientos, CSJ AP6798-2017, rad. 46395;
CSJ AP 15 jun. 2005, rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSJ AP 12 dic. 2003, rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579. 110016000055201280219 01 GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA 2º NO CONCEDER la suspensión de la ejecución de la pena como sustituta de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria en favor de GEOVANNY DE JESÚS MONTALVO HERRERA, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. 3º ADVERTIR que frente a esta decisión procede la impugnación especial para el condenado y/o su defensa, en los términos procesales previstos en la ley para el recurso extraordinario de casación, y este último para los demás sujetos procesales e intervinientes.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada