República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000016201402002 01 Procesado: Gustavo Alberto Hernández Fajardo Procedencia: Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Función de Conocimiento Delito: Violencia intrafamiliar agravada Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirmatoria Aprobado: Acta número 020 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021) 1.- ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia de 12 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, en virtud de la cual declaró penalmente responsable a GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO de la comisión del delito de violencia intrafamiliar agravada. 2.- HECHOS Fueron sintetizados por el juzgado de primer nivel, así: El 23 de marzo de 2014 a eso de las 4:00 p.m., Wendy Yaneth Monroy Torres se encontraba en la vivienda ubicada en la calle 58 A No 13-20 Sur barrio Tunjuelito de esta ciudad, la cual compartía con su compañero GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO, quien para la hora fijada llegó al lugar y maltrató físicamente golpeado (sic) a Monroy Torres en la cara, los brazos y el pecho originándole una incapacidad médico legal [de] 8 días sin secuelas médico legales. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO 3.- ANTECEDENTES PROCESALES 3.1.- Por los hechos sintetizados en precedencia, el 30 de julio de 2014, ante el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO1.
Así, se vinculó al imputado por la presunta comisión del delito de violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo y sucesivo; el procesado, debidamente asesorado por la defensa técnica, no aceptó el cargo atribuido. En la misma diligencia se impuso en contra del encartado, medida cautelar personal consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.- El 01 de septiembre de idéntica anualidad, el Fiscal Doscientos Noventa y Ocho Local adscrito a la Unidad de Delitos contra la Familia, radicó escrito2 en el que se anunció que acusaría al implicado del delito de violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo y sucesivo –inciso segundo del artículo 229 de la Ley 599 de 2000-.
Por reparto correspondió el conocimiento del asunto de la referencia al Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Conocimiento3. La audiencia de formulación de acusación se realizó el 2 de marzo de 2015, en la que el representante del organismo investigador mantuvo invariable la adecuación jurídica del comportamiento criminal endilgado al acusado4. 1 Folios 26 Y 27 de la carpeta de primera instancia. 2 Folios, 30 a 35, ibidem. 3 Folio 36, ibidem 4 Folio 43, ibídem. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO 3.3.-La audiencia preparatoria se desarrolló el 1 de junio5 y el 07 de septiembre de 20156 y el juicio oral, por su parte, en sesiones de 22 de febrero7 y 21 de noviembre de 20168, 27 de febrero9, 31 de julio10 y 29 de noviembre de 201711, 31 de enero12, 913 y 24 de mayo de 201814 a su culminación se anunció sentido de fallo condenatorio.
La lectura del fallo se llevó a cabo el 12 de octubre siguiente15 y, en contra esa determinación, propuso el apoderado del penado, el recurso de apelación que corresponde ahora resolver a este Tribunal. 4.- SENTENCIA RECURRIDA16 Consideró la a quo que del análisis conjunto de las pruebas de cargo incorporadas en desarrollo del juicio oral por parte de la Fiscalía General de la Nación, se satisfizo el grado de conocimiento exigido por la ley del rito penal para comprobar la participación de GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO, en punto a la comisión del delito por el que fue acusado.
Lo anterior por cuanto la prueba de referencia del caso concreto, esto es, declaración antes de juicio de la víctima del ilícito, se encuentra respaldada por otras de carácter indirecto y directo que ratifican su contenido, en consecuencia, no se desobedece la prohibición prevista en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. 5 Folio 50, ibidem. 6 Folio 53 y 54, ibídem. 7 Folio 64, ibídem. 8 Folio 83, ibídem. 9 Folio 116, ibídem. 10 Folios 125 y 126, ibídem. 11 Folio 133, ibidem. 12 Folio 144, ibidem. 13 Folio 154, ibidem. 14 Folios 157 y 158, ibidem. 15 Folios 214 y 215, ibidem. 16 Folios 177 a 213, ibidem. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO Para la cognoscente el injusto por el que se acusó al penado, al ser uno de los que se consideran como de mera conducta, se perfeccionó con la simple ejecución de los actos de maltrato de orden físico ejercidos sobre la integridad de la víctima el 23 de marzo de 2014, los cuales no eran novedosos ni sorpresivos, ya que las versiones coincidentes de la hermana y progenitora de Wendy Yaneth Monroy Torres, indican que se trató de una conducta reiterada, por lo que ciertamente esta última optó por finalizar la relación sentimental que tenía con el encartado.
A simple vista, refiere la a quo, las lesiones fueron percibidas por las testigos en cita, lo que a su vez es concordante con las conclusiones de la valoración médica efectuada por la perito adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, Sandra Inés Ramírez Díaz, en su informe de examen clínico de 26 de marzo de 2014, toda vez que la ubicación de los moretones que señalaron las familiares de la agredida, es congruente con los hallazgos detallados en el documento incorporado por la galena debido a que las equimosis retratadas se hallaron en el rostro, brazo y costado izquierdo de la afectada, lugares que precisamente las deponentes advirtieron la presencia de las magulladuras de su pariente.
La jueza diecisiete penal municipal con función de conocimiento se abstuvo de conferirle credibilidad y validez al dicho del acusado, porque al cotejarse con las demás pruebas de descargo, no se mitiga la fiabilidad del mismo, antes bien, reafirma la existencia de una relación amorosa con el sujeto pasivo del delito e infortunadamente su coartada exculpatoria de no presencia en esta ciudad capital, en la fecha de los hechos, fue desmentida a través del acta de conciliación suscrita el 8 de abril de 2014 en la Comisaría Sexta de Familia de la localidad de Tunjuelito, dado que en ese documento público inscribió su 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO rúbrica como expresión de anuencia a lo resuelto y, por supuesto, de haber estado presente en dicha diligencia de suerte que, irrefutable es que confesó haber agredido a su pareja en la oportunidad que ella denunció como fecha del ataque, lo más natural y obvio es que fue el responsable directo de las lesiones que reportó la vilipendiada.
En esas condiciones, concluyó que la conducta era típica por agotar los elementos del reato contenido en la disposición 229 de la ley sustantiva penal, antijuridica por quebrantar el bien jurídico de la unidad familiar y culpable. Luego, al encontrar que el injusto y culpabilidad del delito de violencia intrafamiliar agravado se había demostrado más allá de toda duda razonable, condenó a GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO a la pena intramural de siete años de prisión, sin concesión de subrogados penales. 5.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN17 La defensa técnica, en la sustentación del recurso de alzada, expuso que la fundamentación de la sentencia de carácter condenatorio apelada, desatendió el dictado legal contenido en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, por cuanto se cimentó exclusivamente en una prueba de referencia, habida consideración que no es de aceptación extrapolar la responsabilidad penal de su patrocinado de un reconocimiento anterior hecho en sede de una diligencia de conciliación, puesto que la jurisprudencia no ha sido vacilante en inadmitir el sustento de un fallo condenatorio en el medio de prueba contenido en el artículo 437 ejusdem. 17 Folios 217 a 219, ibidem. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO En opinión del togado, las conclusiones de la falladora son distantes de cualquier tipo de prueba directa o indirecta y corolario de lo anterior, solicitó revocar la providencia recurrida y, en su lugar, dictar una de carácter absolutorio, apegada al marco normativo vigente para el juzgamiento de su representado.
Ahora, en caso de no acogerse la pretensión expuesta en precedencia, demandó el reconocimiento del estado de ira e intenso dolor en el entendido que la infidelidad de la víctima fue un acto de provocación que desató el comportamiento agresivo del penado. 5.1.- De la posición del Ministerio Público como no recurrente18 Se opuso al recurso impetrado por el inconforme, en tanto consideró falaz la acusación de fundamentación exclusiva en prueba de referencia del fallo atacado, dado que la jueza diecisiete penal municipal con función de conocimiento, elaboró la valoración probatoria confrontando la declaración anterior al juicio oral con otros medios suasorios, a través de los que ratificó la veracidad y coherencia de las atestaciones iniciales, por tanto, ante la indisponibilidad del testimonio de la victima por haber fallecido -articulo 438 literal f-, no podía incorporarse su testimonio de otra forma distinta a la practicada.
En complemento, deprecó desestimar la solicitud de aplicación de la figura de la ira e intenso dolor, en la medida que no hay elementos de juicio que para otorgar su reconocimiento y concesión. 6.- CONSIDERACIONES 18 Ver folios 90 a 94, ibídem. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO 6.1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 6.2.- Metodología de resolución de las razones de disenso presentadas por el apelante Los hechos bajo revisión refieren a un episodio de violencia intrafamiliar acaecido en el seno de una unidad doméstica, en el que el condenado perpetró ataques físicos sobre la integridad de su pareja.
En principio, conforme a los derroteros normativos previstos en la ley adjetiva penal, hay indudable claridad en que una decisión de carácter condenatorio no puede cimentarse exclusivamente en pruebas de referencia, puesto que la doctrina especializada y jurisprudencia misma19, han explicado serenamente que esa prohibición es una forma de tarifa legal negativa.
Sin embargo, ciertamente dadas las condiciones de consumación del ilícito por el que fue sentenciado GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO, la Corporación debe hacer énfasis en que las probanzas acopiadas no son de naturaleza directa, por cuanto los testigos de cargo y descargo no presenciaron el discurrir del evento criminal perfeccionado el 23 de marzo de 2014, en tanto si bien, como se dilucidará más adelante, el 19 Sentencia Sala Penal Corte Suprema de Justicia de 19 de febrero de 2009, rad: 30598. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO penado fue el autor de las lesiones reportadas por Wendy Yaneth Monroy Torres, aquél en su versión encubrió su participación aduciendo no estar presente en la fecha y locación en la que ocurrieron los hechos denunciados por la agraviada con la conducta penalmente relevante.
Luego, de entrada, la advertencia puesta en relevancia atrás suscitaría una vicisitud inexorable por cuanto el material suasorio recaudado en las diligencias sería, a no dudarlo, prueba indirecta, o en su defecto, de referencia y, por consiguiente, esa situación repercutiría en la satisfacción del estándar de conocimiento exigido por la legislación para la construcción de una sentencia que declare la responsabilidad penal del acusado.
Sin embargo, en tanto se advierte un escenario discriminatorio en contra de la mujer víctima, desde ahora la Sala debe manifestar que dado el contexto anterior y posterior a la oportunidad de materialización del reato, la administración judicial forzosamente debe aplicar un enfoque de género para la solución del particular, habida consideración que de forma contraria se tendrían conclusiones adversas a los principios basilares de la Constitución Política y, a su vez, se reducirían a nada derechos fundamentales de la mujer en concreto, tales como la garantía de tener una vida libre de violencia. Con asidero en lo anterior, atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado20, este Tribunal se ocupará en establecer: 20 CSJ SP Auto 25 de febrero de 2015, rad: 44753, coincidente con la Sentencia CSJ SP del 13 de agosto de 2014, rad: 41264. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO En qué consiste la perspectiva de género y cómo se proyectan los efectos de esa postura en la construcción de providencias judiciales de carácter penal, especialmente en lo tocante a la aceptación de la prueba de referencia corroborada como fundamento de una sentencia condenatoria, a efectos de comprobar la materialización del delito de violencia intrafamiliar y la responsabilidad del procesado.
Finalmente, en caso de que el disenso inicial no prospere, se verificará si concurren en el particular los presupuestos estructurales del estado de ira e intenso dolor aducidos por el recurrente. 6.3.- De los compromisos internacionales de Colombia para la protección de la mujer y de las obligaciones de la administración de justicia derivadas de la aplicación del enfoque de género Encuentra necesario este juez plural, previo al análisis del contenido de los medios de prueba puestos a disposición en las diligencias, definir el marco normativo y jurisprudencial de la acepción de la perspectiva de género como respuesta al ejercicio de violencia sobre la mujer, a modo de elemento consustancial a la comisión de delitos en los que aquellas son víctimas.
Los antecedentes más destacados de la figura en cuestión, sintéticamente son: 6.3.1.- En el derecho internacional de los Derechos Humanos 6.3.1.1.- Ingentes esfuerzos ha adelantado el Estado en la lucha contra las diferentes violencias ejercidas sobre la mujer; 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO realmente, de tiempo atrás, Colombia ha suscrito una pluralidad de instrumentos internacionales encauzados a hacer efectiva la igualdad de género entre los que se puede destacar, en primer lugar, la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer21 que reconoce en su preámbulo la habitual y atemporal existencia de comportamientos que segregan a las mujeres, por lo que hay una perenne obligación de “modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia”.
Desde esta óptica, concluyó que el trato dispar por razones eminentemente de género, redundan en la vulneración de los principios de la dignidad humana e igualdad. 6.3.1.2.- La Recomendación general número 19 del comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer al ahondar sobre el punto, anota con magistral precisión que la violencia basada en el sexo consiste en22: “(…) la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada.
Se incluyen actos que infligen daño o sufrimiento de índole física, mental o sexual, las amenazas de esos actos, la coacción y otras formas de privación de la libertad”. Emerge de lo anterior la obligación estatal de garantizar la protección e indemnidad física y emocional de la mujer, entendida como la prevención, investigación, juzgamiento y sanción de comportamientos constitutivos de violencia basados en género.
La declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de 20 de diciembre de 1993, es la herramienta que robustece los propósitos antedichos. En contexto el preámbulo del instrumento internacional en 21 Asamblea General de las Naciones Unidas ONU promulgada el 18 de diciembre de 1979 y que entró en vigencia en Colombia el 3 de septiembre de 1981, como consecuencia de la aprobación de la Ley 51 de 1981. 22 Organización de las Naciones Unidas.
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Comité para la prevención de la discriminación contra la mujer. Recomendación General N° 19, numeral 6. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO cita, reconoce que: “(…) la violencia contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre” Asimismo, los artículos 1 y 2 ejusdem interpretaron la connotación de violencia contra la mujer y algunos actos que son susceptibles de ser calificados como tal respectivamente, así: Articulo 1 A los efectos de la presente Declaración, por “violencia contra la mujer” se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o [p]sicilógico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada Artículo 2 Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos: a. Violencia física, sexual y [p]sicológica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionadas con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación; b. La violencia física, sexual y [p]sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares; la trata de mujeres y la prostitución forzada; c. La violencia física, sexual y [p]sicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra. 6.3.1.3.- Ahora bien, posteriormente en 1985 la Organización de las Naciones Unidas, promulgó las Estrategias de Nairobi, de cardinal trascendencia sobre el asunto que compete a esta Corporación en el entendido que es el primer antecedente mediante el cual se reconoció que los orígenes de la violencia y la discriminación sobre la mujer nace en atávicos patrones y estereotipos culturales de dominación masculina. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO Igualmente, en complemento a lo anterior, en sede de la cuarta conferencia mundial sobre la mujer de 1995, se acogió la declaración y plataforma de Beijing, a través de la cual se proveen elementos adicionales a la significación ofrecida a la violencia por razones de género, en tanto al tenor literal del numeral 118, se expuso que “la violencia contra la mujer es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que han conducido a la dominación de la mujer por el hombre, la discriminación contra la mujer y a la interposición de obstáculos contra su pleno desarrollo (…)”. 6.3.2.- Dentro del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos 6.3.2.1.- No hay atisbo a dudas que la Convención de Belem do Para de 3 de mayo de 1995, aprobada por Colombia mediante la Ley 248 del mismo año, es el instrumento por antonomasia en la defensa de la violencia contra la mujer dentro de los países miembros de la Organización de Estados Americanos. Ciertamente, el caso denominado “campo algodonero” decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos – CIDH- en Sentencia de 6 de noviembre de 2009, es el pronunciamiento hito en el ámbito continental sobre el objeto de estudio, habida cuenta que, entre otras razones, aplicó un control de convencionalidad con base en el acuerdo internacional multilateral referido supra y con sujeción a la definición de violencia contra la mujer provista allí mismo23, concluyó que hay responsabilidad estatal cuando sea que cohoneste la reproducción e impunidad de los escenarios de victimización de 23 Artículo 1.
Se entenderá como violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto ene l ámbito público como en el privado” 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO la mujer, sin que ejecute acciones tendientes a reducir la violación generalizada de los derechos fundamentales que les asisten. 3.2.2.- En homologo sentido, la CIDH en el caso Velásquez Rodríguez en contra de Honduras, dispuso que la investigación, en los casos de violencia contra la mujer, debe “emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa.
Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad”. En términos generales, el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en providencia T-590 de 2017, explica que para la CIDH el despliegue del andamiaje procedimental cuando sea que trate un caso con perspectiva de género debe desarrollarse con apego a las siguientes condiciones: A. Oportuna, para evitar que el tiempo atente contra la averiguación de la verdad y para adoptar medidas de protección eficaces;
B. Exhaustiva, practicando las pruebas necesarias y valorándolas integralmente y analizando el contexto de los hechos para determinar si se trata de un patrón generalizado de conducta]; C. Imparcial, para lo cual fiscales y jueces deben actuar objetivamente, es decir, libres de prejuicios o tendencias y evitando razonamientos teñidos de estereotipos;
D. Respetando en forma adecuada los derechos de las afectadas, para prevenir una revictimización. 6.3.3.- De la postura de la Corte Constitucional y las proyecciones de esa posición dentro de la administración de justicia 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO 6.3.3.1.- A fuerza de las circunstancias el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, ha visibilizado los principales escenarios de violencia de género24, puesto que tienen una relevancia preponderante en el cumplimento de las funciones de las autoridades judiciales nacionales, toda vez que, por ejemplo, algunas formas de discriminación de las mujeres entrañan vicisitudes demostrativas, en el entendido que las cargas probatorias de acreditación del suceso que conculca sus garantías constitucionales y bienes jurídicos, por la naturaleza soterrada de su ocurrencia, resultan excesivas por cuanto la verificación no se compadece con las reglas habituales suasorias dado que, en las más de las veces, los actos delictuales permanecen desapercibidos, fruto del mutismo de las victimas que se abstienen de denunciar a tiempo, la ausencia de vestigios sondeables que colaboren el esclarecimiento del ilícito y, además, la imposibilidad de corroboración de las versiones contradictorias entre victimario y afectada. 6.3.3.2.- De cualquier forma, para la Corte Constitucional25 es palmario que al Estado [colombiano] se le imponen obligaciones ineludibles en torno a la eliminación de cualquier tipo de discriminación o violencia ejercida contra una persona por razón de su sexo, por tanto, en cumplimiento de dicho mandato, ha reconocido que las mujeres víctimas de la violencia intrafamiliar o sexual son sujetos de especial protección porque, en lo tocante al ámbito de investigación y juzgamiento de los casos de violencia de género, se ha demostrado que las autoridades de conocimiento han vulnerado el derecho al debido proceso al momento de evaluar la necesidad de brindar medidas de protección por violencia intrafamiliar26. 24 Entre los que podemos destacar la física, moral y económica. 25 Sentencia T-462 de 2018. 26 Sentencia T-027 de 2017. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO Una explicación a ese fenómeno en palabras del Alto Tribunal en cita, se debe a que cuando las mujeres víctimas de violencia acuden a las autoridades públicas para el amparo de sus derechos, en repetidas ocasiones se produce una “revictimización” por parte de los operadores jurídicos, toda vez que la respuesta que se espera de estas autoridades no es satisfactoria y, además, con frecuencia, confirma patrones de desigualdad, discriminación y violencia en contra de esta población27.
De ahí que, autores de derecho comparado28 aboguen por la decidida aplicación por parte de las autoridades judiciales de vías de discriminación positiva que luchen, o siquiera atenúen o palien, la situación de segregación en todos los ámbitos que padecen las mujeres, con el objetivo de que obtengan un trato preferencial. 6.3.3.3.- En consonancia con ese planteamiento, la Corte Constitucional no se ha sustraído, por cuanto, en cambio, ha propendido por su concreción real y efectiva en la medida que, en la providencia T-012 de 2016 dispuso que los jueces29, cuando se encuentren frente a un caso de violencia intrafamiliar o sexual, obligatoriamente deben incorporar criterios de género al solucionar sus casos.
Así las cosas, de la decisión aludida arriba se extrae que los jueces, al resolver casos que demanden la eliminación de cualquier forma de discriminación en contra de la mujer, cuando menos deben: 27 Sentencia T-462 de 2018. 28 BAGRE CAMAZANO, Joaquín. Discriminación positiva en favor de la mujer en el derecho comunitario (en torno a la sentencia del 11 de noviembre de 1997 del Tribunal de Justicia de comunidades europeas).
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Temas de Derecho Público N° 62, 2001, pp. 15 a 17. 29 La sentencia T-878 de 2014 concluyó que los jueces vulneran los derechos de las mujeres cuando sucede alguno de los siguientes eventos: (i) omisión de toda actividad investigativa y/o la realización de investigaciones aparentes; (ii) falta de exhaustividad en el análisis de la prueba recogida o revictimización en la recolección de pruebas;
(iii) utilización de estereotipos de género para tomar sus decisiones; (iv) afectación de los derechos de las víctimas 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO i) desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres; (ii) analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial;
(iii) no tomar decisiones con base en estereotipos de género; (iv) evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres; (v) flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes;
(vi) considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales; (vii) efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia; (viii) evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales; (ix) analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres.
(Resaltado ajeno al texto original). 6.3.3.4.- Al tenor del recuento jurisprudencial hecho, teniendo en cuenta que las alegaciones de alzada estriban en la aparente fundamentación exclusiva del fallo recurrido en pruebas de referencia, contrariando la proscripción contenida en el artículo 381 de la ley sustantiva penal, emerge diamantino la aplicación de los axiomas expuestos con antelación en punto a la activación de la morigeración del análisis de los elementos de juicio recaudados, en tanto de cara a la ausencia de pruebas directas se ha de privilegiar las indirectas por su alta fiabilidad.
Bajo tales derroteros, se hará el estudio de los reparos esbozados por el apelante de suerte que, se anticipa, no hubo equivoco en la valoración crítica de los elementos de juicio que cimentaron la decisión judicial en revisión, dado que la prueba excepcional contemplada en el artículo 437 del Código Penal, tiene respaldo y ratificación extrínseca en el material suasorio restante, de modo que se edificó apropiadamente el grado de conocimiento exigido para condenar al encartado, sin que se le hubiese impuesto mácula alguna injustificada en la presunción de inocencia que le asiste, a razón de que, de un lado, se le preservó en la integralidad de la actuación y, por otra parte, el 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO uso de las herramientas de la perspectiva de género por la administración de justicia, no puede suscitar en el deterioro de otras garantías constitucionales de igual valor porque, en síntesis, esa situación sería tanto como reproducir las practicas discriminatorias que se pretenden combatir y eliminar. 6.4.- De la perspectiva de género en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 6.4.1.- Con solidez indisimulada, la jurisprudencia del Tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria especialidad penal, paulatinamente ha construido un discurso de protección de las mujeres comoquiera que las considera un grupo históricamente disminuido, debido a la prevalencia de patrones socioculturales de carácter machista y la situación de debilidad manifiesta y desigualdad en la que están inmersas, lo que repercute, dentro de las diversas estructuras del conglomerado social, en la asignación de roles impregnados por estereotipos Justamente por lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, ha sido insistente en que existe una imperiosa obligación de la administración de justicia para abordar ciertos asuntos sometidos a su consideración, desde un enfoque de género que permita, entre otras cosas, contextualizar y definir los episodios acaecidos como consecuencia de las diferentes manifestaciones de violencia infligidas a la mujer en el seno del núcleo familiar o fuera de este30.
En efecto, el máximo Tribunal ha dispuesto que la adopción de esta perspectiva significa una reorientación de la labor investigativa, en orden a visibilizar las circunstancias reales bajo las cuales ocurre la violencia y la discriminación que afectan a 30 Remitirse a decision de 19 de febrero de 2020, rad. 53037. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO las mujeres, por cuanto, según providencia de radicación 52394 emanada el 1 de octubre de 2019 (i) es posible que la agresión física haya estado precedida de violencia psicológica, económica o de cualquier otra índole, que también deba ser incluida en los cargos;
(ii) permite establecer el nivel de afectación física o psicológica de la víctima; (iii) facilita la determinación de las medidas cautelares que deban tomarse, especialmente las orientadas a la protección de la víctima; (iv) brinda mayores elementos de juicio para analizar la credibilidad de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas practicadas durante el proceso; y (v) fraccionar la realidad, puede contribuir al clima de normalización o banalización de la violencia de género, lo que puede dar lugar a la perpetuación de estas prácticas violatorias de los derechos humanos. Ahora bien, esta Colegiatura advierte que, en materia de valoración de la prueba, la correcta interpretación del enfoque de género implica que los jueces han de cimentar el contenido de sus decisiones, en razonamientos que no estén permeados de prejuicios asociados a pretensiones de control masculino respecto del comportamiento femenino, de tal suerte que, por ejemplo, no se construyan falsas reglas de la experiencia que cuestionen la libre sexualidad de las mujeres.
Sin perjuicio de ello, la perspectiva diferencial aludida reclama la articulación con el compendio de garantías que le asisten al procesado, por cuanto no es razonable aniquilarlas para privilegiar las prerrogativas de las víctimas ya que esta censurable visión, de un lado, derruye las bases de la democracia y, de otro, mina la legitimidad de la actuación estatal porque la imposición de condenas ha de estar soportada en el respeto del debido proceso del investigado. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO Dicho lo anterior, conviene subrayar que la finalidad del análisis a partir de un enfoque diferencial, no solo aspira a la reducción de escenarios de violencia frente a grupos débiles, sino también a su vez, hay que precisar, materializa el derecho a la igualdad habida cuenta que rompe la asimetría de la relación hombre-mujer, a efectos de lograr una sociedad más pacífica. 6.5.- De la prueba de referencia y su corroboración a través de otros elementos de juicio para la definición de la materialidad de la conducta de violencia intrafamiliar en el caso concreto 6.5.1.- El Código de Procedimiento Penal de cara a la prueba de referencia, acoge una tesis ecléctica cuya regla general es la de inadmisión y, eventualmente, bajo ciertos condicionamientos legales, permitir su aceptación con menguado valor suasorio31, debido a que por sí sola es insuficiente para condenar, según preceptúa el artículo 481 de la ley adjetiva punitiva, comoquiera que su contenido mismo no detalla de forma directa la percepción de ocurrencia y desenvolvimiento de los hechos sobre los que sirve como elemento cognoscitivo.
Sin embargo, a pesar de las vicisitudes advertidas, no se puede excluir del plexo probatorio este elemento de juicio, debido a que, como lo dijo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia de 24 de febrero de 2010, rad: 31946: la prueba de referencia, como su nombre lo indica, es un medio de prueba y éste carácter no lo pierde en virtud de la previsión legislativa contenida en el inciso 2° del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el cual “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.
Se trata, la allí fijada, de una eficacia probatoria limitada de esas evidencias y en manera alguna, como lo entendió con desacierto el Tribunal, de su supresión como pruebas. 31 Sentencias Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 30 de marzo de 2006, rad:24468 y de 27 de febrero de 2013, rad:38773. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO Contribuyen, no se duda, a la formación de la verdad que finalmente se declara acreditada en el pronunciamiento judicial y marginarlas de análisis bajo la afirmación autoritaria de que no son medios de convicción, configura error de derecho por falso juicio de convicción. 6.5.2.- Ahora bien, de conformidad al fallo de 28 de octubre de 2015, rad: 44056, emanado por el mismo Alto Tribunal, los elementos estructurales de la prueba de referencia, en interpretación del canon 437 de la ley del rito penal, son que (i) se trate de una declaración realizada por una persona por fuera del juicio oral;
(ii) la cual versa sobre aspectos que en forma directa y personal haya tenido la ocasión de observar y percibir; (iii) exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración; y (iv) es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 de la Ley 906 de 2004.
Por tanto, para el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria especialidad penal32, la prueba de referencia es la reproducción de una declaración hecha por un tercero fuera de juicio, en contra de otra persona como probable autor de una conducta punible, lo que hace que su decreto sea excepcional y esté determinado por la demostración de una de las causales previstas normativamente en el artículo 438 ejusdem, como también ha de ser valorada con otras pruebas, inclusive la indiciaria, para llegar así a un juicio de responsabilidad penal. 6.5.3.- Precisamente para su admisibilidad, se han trazado cargas argumentativas que ha de observar el solicitante, las cuales son, ni más ni menos, las siguientes33: a. Realizar el descubrimiento de la declaración anterior al juicio oral que por lo general está contenida en un documento; b. Demostrar la causal 32 Sentencia Corte Suprema de Justicia de 28 de mayo de 2014, rad: 40105. 33 Sentencia Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 20 de mayo de 2020, rad: 55406. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia, de acuerdo al artículo 438 del Código de Procedimiento Penal; c. Explicar la pertinencia de la atestación que pretende introducirse, sin perjuicio de que debe satisfacer la sustentación de la conducencia y utilidad del pedimento34; d. Así también, argumentar la pertinencia de los medios de prueba seleccionados para acreditar la existencia y el contenido de la deposición tomada antes de la vista pública y e. Incorporar la declaración a través de un testigo de acreditación35.
Con apoyo en lo antedicho, como se verá, se constata que se cubren a plenitud las pautas jurisprudenciales diseñadas para la aceptación de la prueba de referencia en el caso concreto y, adicionalmente, esas exposiciones incorporadas no fueron el único fundamento de la sentencia apelada porque se tuvo en cuenta otros medios de prueba, en armonía con el artículo 380 del estatuto procesal penal. 6.5.4.- Empiécese por decir que la única prueba admitida imbricada en la naturaleza del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, corresponde a la denuncia presentada el 26 de marzo de 2014 por Wendy Yaneth Monroy Torres, que fue introducida por el policía Wilmer Alexander Sierra Velásquez, de modo que en manera alguna puede cohonestarse la postura del defensor recurrente en lo tocante a que el contenido del acta de conciliación de 8 de abril de 2014, celebrada ante la Comisaría Sexta de Familia de la Localidad de Tunjuelito, fue tomado como prueba de referencia, por cuanto sólo el primer documento en mención fue decretado como tal.
En efecto, el fiscal delegado en la audiencia preparatoria de 7 de septiembre de 2015, al momento de presentar las solicitudes 34 Auto de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 30 de septiembre de 2015, rad: 46153. 35 Sentencia Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 21 de septiembre de 2011, rad: 36023. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO probatorias de cargo deprecó como prueba de referencia, la denuncia interpuesta por la afectada el 26 de marzo de 201436, cuya introducción al haz suasorio la demandó a través del servidor público que recibió el dicho de la víctima, habida consideración que el deceso de la declarante antes del juicio oral significó en la imposibilidad incontrovertible de tomar sus atestaciones en la vista pública.
Ciertamente, al pronunciarse sobre la pertinencia37 de las afirmaciones iniciales que activaron el ejercicio de la acción penal, en observancia a la indisponibilidad de recepción del testimonio de la víctima del reato, con acierto sostuvo que fue la rememoración más próxima a la fecha de acaecimiento del suceso delictual que padeció, por tanto, sin más, retrataba de manera más fiel como discurrió el episodio de agresión que soportó y, por lo demás, constituye la manifestación más apegada a la realidad del tema de prueba, ergo, tiene innegable vínculo directo con los hechos a acreditar.
Francamente, el titular de la acción penal en su intervención de la audiencia preparatoria, satisfizo a cabalidad la obligación de sustentación que debía acometer para utilizar la prueba de referencia que quería hacer valer como asidero de su pretensión punitiva, dado que expuso, en primer lugar, porque se trataba de una declaración previa al juicio oral; en segundo lugar, adujo la causa legal para su admisión y, asimismo, explicó correctamente el juicio de pertinencia, conducencia y utilidad, como también aportó el testigo de acreditación por conducto del cual introdujo el documento en cuestión. A su vez, huelga destacar, la a quo en la valoración de la confutada prueba de referencia, acudió a diversos medios 36 Audiencia preparatoria de 7 de septiembre de 2015, a récord 9:55”. 37 Récord 14:12” y ss, ibidem. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO cognoscitivos que faciliton la verificación de la credibilidad y prolijidad de su contenido, de manera que, lejos estuvo de privilegiar arbitrariamente la denuncia introducida, en desmedro de la versión de GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO comoquiera que, sin resquicio a reproches, la última no pudo ser corroborada a través de las demás pruebas de descargo, empero, lo contrario sí sucedió con el dicho inicial de la victima.
Es que, a decir verdad, como se acaba de adverar, la hipotesis exculpatoria esgrimida por la defensa técnica no es de recibo para este Tribunal, en el sentido que carece de soporte exógeno que la valide; efectivamente, desde el preludio de esta parte considerativa se puso en evidencia que, las patentes incongruencias del testimonio del penado afectaban su fiabilidad, abriendo paso a anteponer por su alta coherencia y certeza la prueba de referencia corroborada, por las razones que se condensan enseguida. 6.5.5.- Wilmer Alexander Sierra Velasquez, como testigo de cargo de la Fiscalía General de la Nación, a razón de haber sido el policial que tomó la declaración de denuncia de la víctima fue quien introdujo el documento al torrente probatorio como evidencia número dos.
Así, al tenor de la lectura que efectuó del documento en referencia en la vista pública, en primer orden se extrae como discurrió el agravio que padeció la víctima38: PREGUNTADO: Haga un relato claro y detallado de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurren los hechos que usted denuncia. CONTESTADO: El día 23 de marzo de 2014 aproximadamente [a] las 16:00 horas estaba en la casa donde vivo en arriendo hace 8 meses aproximadamente ubicada en la calle 58 A N° 13-20 Sur Barrio Tunjuelito, junto con mis hijos cuando llegó el papá de mis hijos Gustavo Alberto Hernández Fajardo tomado y empezó a insultarme a tratarme mal, me cogió del cabello, me pegó un puño en la cara, cerró la puerta, después me cogió del cabello, me pegaba contra la pared, después me cogió del cabello me tiró al piso 38 Audiencia de juicio oral de 31 de julio de 2017, grabación 11001600001620140200200_110014009017_1 desde el récord 31:51” y ss.
Confróntese con la cara posterior del folio 123 de la carpeta de primera instancia. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO y me pegaba patadas y puños delante de mis hijos y dijo que iba a acabar conmigo. Se fue para la cocina sacó un cuchillo, yo me encerré en la habitación, el se metió por la ventana, yo salí corriendo, me tiró al piso y después más tarde él me empezó a tratar mal y yo salí corriendo y deje (sic) a mis hijos con él y hasta hoy no sé nada de ello.
Fui y le comenté a mi suegra y ella me dijo que lo denunciara y fui a la comisaría, donde informé lo sucedido y de hay (sic) me enviaron a Medicina Legal, donde me valoraron y me dieron 8 días definitivos y de hay (sic) me dijeron que colocara la denuncia porque no es la primera vez que me agrede física, verbal y psicológicamente. Seguidamente, en segundo orden, la denunciante explicó que los motivos de la agresión atendían a que HERNÁNDEZ FAJARDO la acusaba de tener una segunda relación amorosa coetánea y secretamente a la que sostenían; unido a esa apreciación, planteó Wendy Yaneth Monroy Torres, no era el primer episodio de violencia que sufría de parte del acusado debido a que relató que en múltiples oportunidades este último había hostilizado en su contra, empero en ninguna de tales ocasiones denunció al encartado aun cuando mencionó haber puesto en conocimiento la situación de una comisaria de familia que la cobijó con una medida de protección, en virtud de esos desdeñables hechos.
Desde luego, en ese escenario descrito, la afectada reconoció que como consecuencia de la golpiza recibida el 23 de marzo de 2014, la convivencia y cohabitación que tuvo con el incriminado cesó por cuanto, en apego literal a sus expresiones, pretendía mantener indemne su integridad, evitando la repetición de nuevos asaltos físicos y, añadió, romper cualquier trato con el penado pues no quería tener nada con él. Igualmente, no menos importante, la Sala halla que en la conclusión de su delación ante el Policía que concurrió a la vista pública como testigo de cargo, la víctima aclaró que supo por conducto de un amigo que el enjuiciado maquinó la ejecución de actos de intimidación en su contra, pues al referirse a la versión 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO que conoció del tercero en cuestión, advirtió: “me dijo que mi ex compañero sentimental estaba diciendo a unas personas que si me veían por ahí, me apuñalearan (sic) y que me quitaran todo para que pareciera un robo y me amenaza que si yo me llevo a todos mis hijos le hace algo a mi familia que me va a pegar 6 tiros en una pierna, que me va a pegar una apuñalada (sic) para que quede invalida”.
Ahora, de los apartados referenciados, se colige que (i) la denunciante estaba inmersa en un ciclo de violencia perenne por parte de su pareja y (ii) dentro de esa conducta execrable que padeció, recibió un ataque físico el 23 de marzo de 2014; ambas inferencias, fue dicho con antelación, pueden ser comprobadas cómodamente a través de los elementos restantes del haz probatorio.
Empezaremos con la última. Los detalles provistos por la perito Sandra Inés Ramírez Díaz, médica adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, acerca de los hallazgos encontrados en la valoración que efectuó respecto de la víctima el 26 de marzo de 2014, denotan aspectos que enriquecen la versión primigenia debido a que, en lo esencial, de una parte, pormenoriza las lesiones detectadas en el rostro y cuerpo de Wendy Yaneth Monroy Torres y, así también, el mecanismo causal de las contusiones y golpes, de los que se puede construir indiciariamente la responsabilidad penal del procesado.
En contexto, el informe técnico médico legal de lesiones no fatales con radicación interna 2014C-0101100279, incorporado como evidencia física número uno39, apuntó lo que a continuación se destaca: 39 Folio 122 de la carpeta de primera instancia. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO Anamnesis: refiere “mi marido me pegó el domingo…no es la primera vez”.
Dice que no ha recibido atención médica por los hechos. PRESENTA: Equimosis leve en región periorbitaria izquierda, equimosis leve en tercio medio cara interna brazo izquierdo, equimosis leve en tercio medio cara anterior de antebrazo izquierdo, equimosis leve en región costal lateral izquierda CONCLUSIÓN: MECANISMO CAUSAL: CONTUNDENTE INCAPACIDAD MEDICO LEGAL DEFINITIVA: OCHO (8) DÍAS, SIN SECUELAS MEDICO LEGALES El 31 de julio de 2017, cuando la experta ofreció su testimonio, al ser interrogada para que explique a qué se refería como mecanismo causal contundente generador de las cuatro lesiones anotadas, advirtió que se hacía alusión a “elementos que no tienen bordes, ni poseen filo es decir que puede ser un codo, una patada, golpes contra una pared, contra la mesa, piso”40, por lo que el relato consignado en la denuncia transliterada, guarda correspondencia con la conclusión pericial, en el sentido que en aquél documento la denunciante atribuyó la causación de los golpes a los puños, patadas y empujones contra las paredes y el piso de las que fue objeto por parte de su pareja, por tanto, se ratifica que los moretones descubiertos en la integridad física de la quejosa fueron resultado del inequívoco actuar de un tercero. Desde otro ángulo, igualmente útil e importante, la galena al ser cuestionada por la ubicación anatómica de las equimosis leves en la región periorbitaria izquierda, en tercio medio cara interna brazo izquierdo, en tercio medio cara anterior de antebrazo izquierdo en región costal lateral izquierda, en su orden reveló que correspondían a41: La equimosis es una lesión que se presenta en la piel a nivel capilar, hay rupturas capilares la piel cambia de coloración, a veces morada, rojiza, la lesión periorbital (…) hace referencia a la región del ojo y como está ubicada en la zona izquierda, quiere decir que se trata del ojo izquierdo.
(…) 40 Sesión de juicio oral de 31 de julio de 2017, grabación 11001600001620140200200_110014009017_1 a récord 13:37” y ss. 41 Idem. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO Se divide el brazo en tres tercios, el más proximal más hacia el hombro y el distal más hacia el codo, entonces al ser tercio medio es en el centro, y en la posición de evaluación de pie y con la palma de la mano hacia el frente.
El brazo se divide en 4 zonas, el anterior es el que de frente, el externo es el que está hacia la parte lateral, el interno es el que en el medio, y el posterior es el que está detrás, ahí sería interior, hacia la parte media del tercio medio del brazo izquierdo. (…) El antebrazo va de la región del codo hasta la región de la muñeca, se divide en tres tercios, el proximal más hacia el codo y el distal más hacia la muñeca, entonces hacemos referencia a que está en la zona media y como la cara anterior es la que queda de frente, es la mitad del antebrazo izquierdo (…) La región costal o torácica es la que va desde la clavícula hasta la zona en donde uno define las costillas y empieza la zona del abdomen.
También se divide en región, posterior, anterior y lateral, entonces sería en el costado lateral izquierda Bajo esa tesitura, una vez más, la ilación de la víctima en lo tocante al sector corporal en el que fue atacada por su victimario, tiene conexión con la descripción conclusiva ofrecida por la evaluadora que emprendió el examen físico, comoquiera que de por medio de las múltiples equimosis encontradas se refrendó, principalmente, que el agresor maltrató a la afectada en su tez y, luego, al reducir su voluntad de oposición, en un número plural de veces arremetió en su contra propinándole sendos golpes, que dicho sea de paso, por la ubicación en conjunto de todos los moretones, apuntan a poner en evidencia que la vilipendiada tuvo maniobras defensivas de protección ante la fuerza usada por su expareja, habida consideración que las contusiones en la zona anterior e interior del brazo izquierdo, sin lugar a dudas, son expresiones contestes de que durante la golpiza que recibió, procuró resguardar la indemnidad de su rostro, en consecuencia, los ultrajes y agravias fueron soportados en la extremidad superior reseñada, al igual que el costado izquierdo. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO Finalmente, el estadio de evolución “leve” de las lesiones pluricitadas, según criterio de la experta al ser contrainterrogada por la defensa técnica del encartada sobre la naturaleza de tal hallazgo42, contestó “como expliqué equimosis leve corresponde a unas lesiones recientes”, por consiguiente, al preguntársele acerca de una estimación temporal en su origen aseveró “ en promedio tres o cinco días atrás, no más de una semana (…) las lesiones no superan los ocho días, no más de ese tiempo”43, de lo que este juez plural deriva que la fecha de ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento de las autoridades -23 de marzo de 2014-, está dentro del interregno de gestación de las equimosis en cuestión porque no supera el margen cronológico limítrofe dispuesto por la examinadora.
Ahora bien, en otro orden de cosas, Carmen Yaneth Monroy Torres y Germel Yurany Monroy Torres, madre y hermana de la afectada respectivamente, clarifican el entorno violento en el que estaba sumida Wendy Yaneth, un factor enteramente descollante a efectos de endilgarle autoría directa al acusado. La progenitora de la mujer violentada por el condenado, aun cuando no presenció la comisión del reato, al responder la pregunta aclaratoria del Ministerio Público, referente a que si observó en otra oportunidad anterior a la aludida algún ataque de GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO en contra de su hija, señaló que “varias veces, antes del 23 [de marzo de 2014].
Como cuando tenían como tres años de relación”44. En la misma línea, sobre el tópico interrogado, la hermana del sujeto pasivo del reato, expresó que no era la primera vez que sucedía una agresión por parte del condenado en contra de 42 Récord 20:41” y ss, ibidem. 43 Récord 22:46” y ss, ibidem. 44 Audiencia de juicio oral de 21 de noviembre de 2016 grabación 11001600001620140200200_110014009017_5 récord 32:21” y ss. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO Wendy Yaneth Monroy Torres45.
Por consiguiente, unánimemente las testigos de cargo enunciadas, coinciden en afirmar que la víctima de la causa que capta la atención del Tribunal había padecido en pretérita fecha vejámenes de su ex pareja, lo que traduce que no se trató de un súbito e inesperado ataque, sino de una conducta con altísima frecuencia de repetición que permite advertir la existencia de un ambiente de anulación de la voluntad femenina y, además, la extrema vulnerabilidad por situación de subordinación por predominio del hombre sobre la mujer en el particular.
Desde luego, al focalizar la atención en las atestaciones del procesado, la conclusión no puede ser otra que considerarlas mendaces ya que confabuló un escenario que lo exime de responsabilidad, pero tan endeble como contradictorio en si mismo. Fíjese que el inculpado aduce no haber tenido contacto con la víctima debido a que, según alegó, estaba en cumplimiento de un viaje propio de su actividad negocial; sin embargo, la confusa explicación de su ubicación en la fecha de los hechos y días posteriores, socavan la credibilidad, coherencia y logicidad de su dicho.
En un principio, en la sesión de juicio oral de 9 de mayo de 2018, GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO en el interrogatorio a la pregunta referida a su ubicación para la semana comprendida del 23 al 29 de marzo de 2014, dijo “yo llegué a la casa el 24 de marzo de 2014 (…) el 23 de marzo, estaba en Cali, yo llegué de donde Gabriela Moreno Córdoba y el 25 [de marzo] es que yo llegué a la casa a las siete de la mañana”46. 45 Récord 38:31” en adelante. 46 Récord 29:05” en adelante. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO Más adelante, en la oportunidad de réplica de la delegada de la Fiscalía, al pronunciarse sobre la ciudad en la que se hallaba del 23 al 28 de marzo de 2014, testificó “llegué el 24 o 25 de Cali, no estoy muy seguro”47, pero inmediatamente comunicó haber estado en Bogotá el 23 del mismo mes y año en compañía de Gabriela Córdoba Moreno, para complementar instantes después que la calenda siguiente estuvo en Cali y retornó a los dos días a esta capital, sin dejar de insistir con vehemencia que la fecha de los sucesos que lo incriminan estaba lejos del lugar de residencia de Wendy Yaneth Monroy Torres.
Como se aprecia, sin mayor dificultad, el sentenciado con desparpajo fraguó una hipótesis alternativa mentirosa, toda vez que formuló en su favor, encontrarse junto a una mujer para la época de los hechos en revisión, sin reparar que entroncó el sitio de domicilio de aquella habida consideración que en el interrogatorio directo sostuvo que era en Cali y, con extrañeza, en punto al mismo asunto en el contrainterrogatorio dijo que esa locación era en Bogotá, pero torpemente al descubrir su inexactitud, con el firme propósito de mantener velada la verdad, hizo énfasis en que el 23 de marzo de 2014 no estuvo en Bogotá. La imprecisión resaltada es un anacronismo inadmisible, en tanto el relato del condenado lo sitúa en un lugar que no es propio a su efectiva ubicación, puesto que, fue demostrado supra, su dicho tiene tal incoherencia en punto a la ciudad en la que reside la presunta acompañante con quien departió el 23 de marzo de 2014 que, sin ambages, son elucubraciones vagas y erráticas con la única aspiración de encubrir su presencia y autoría directa en el ilícito que le enrostraron, amen que ante las inconsistencia que predica su testimonio y la imposibilidad de refutación de ellas a 47 Récord 1:12:07” y ss, ibidem. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO través de las demás pruebas de descargo, forzoso es censurar sus afirmaciones y depreciarlas por falaces.
A propósito del aserto conclusivo planteado de manera precedente, la Corporación luego de auscultar el contenido de las atestaciones de los testigos de la defensa, encuentra que ninguno de ellos robustece la teoría exculpatoria alternativa aducida por el inculpado pues su capacidad persuasiva es mínima ya que no despeja las dudas iniciales que desprenden de las ilaciones de HERNÁNDEZ FAJARDO.
Para sustentar esa afirmación, téngase en cuenta que Gloria Elisa Fajardo48, madre del acriminado, en la sesión de juicio oral de 31 de enero de 2018, sobre el aparente periplo realizado por el penado en la calenda de ocurrencia de la agresión que padeció la víctima, manifestó un dato que acrecentó la incertidumbre sembrada a la versión postulada por el procesado, en el sentido que ubicó espaciotemporalmente el desplazamiento de aquel a otra ciudad para mayo de 2014, es decir, dos meses después de haber acaecido el episodio de violencia doméstica bajo revisión, lo que denota que tiene conocimiento precario para validar la coartada expresada por el incriminado.
Resulta llamativo, desde otro punto de vista, su intento de mantener incólume la responsabilidad de su hijo porque tejió una segunda disyuntiva, igualmente reprochable, dado que tan solo atribuyó los golpes reportados por Wendy Yaneth Monroy Torres a la esposa del hombre con quien supuestamente tenía la relación amorosa clandestina, empero, no suministró información de identificación o al menos, de que manera sucedió el episodio que le enrostró a dicha mujer, por el contrario, a pesar de que enfiló esfuerzos en dirección a persuadir que el conflicto entre ambas 48 11001600001620140200200_110014009017_0 a partir de récord 1:28:55” y ss. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO féminas era de vieja data, ciertamente no ahondó en datos que refrendaran esa idea, en tanto reconoció espontáneamente que su descendiente en pretéritas ocasiones había ultrajado a la denunciante por lo que en favor de aquella, una comisaría de familia concedió medida de protección, luego la conducta agresiva de GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO, era un patrón de comportamiento conocido por los familiares del condenado.
Al lado del anterior testimonio, las aseveraciones de Michael Peña Hernández49 tampoco entregan razones que demeriten la pretensión punitiva de la agente fiscal, habida cuenta que, al ser contrainterrogado por esta funcionaria en punto a la fecha de movilización del enjuiciado a otra urbe, ofreció expresiones dubitativas contestes con su ajenidad con la respuesta al interrogante, puesto que fijó la marcha del acusado en un interregno titubeante de marzo y abril de 2014, en la medida que divagó al momento de concretar un día específico entorno a este tópico.
Asimismo, sobresale que hizo un infructuoso esfuerzo para minimizar la naturaleza agresiva del investigado y la alta frecuencia de reiteración de sus ataques en contra de la integridad de la víctima, comoquiera que dijo que ellos “tenían peleas como cualquier otra pareja” e instantes después transmitió que Wendy Yaneth Monroy Torres, se mudó a su residencia con posterioridad a la consumación del acontecimiento en observancia, por consiguiente, el ímpetu de las contradicciones intrínsecas que se predican de las afirmaciones del testigo en cuestión conducen a este juez plural a inferir que el procesado perpetró una agresión física respecto de su expareja, evento que sirvió de detonante para que ella cambiara de lugar de habitación; no obstante con poca habilidad el interrogado incurrió en 49 Sesión de juicio oral de 31 de enero de 2018 grabación 11001600001620140200200_110014009017_4 a partir de récor 4:15” y ss. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO contrariedades evidentes que denotan su genuino propósito de salvaguardar al penado y, por si fuera poco, que tiene enquistado un estereotipo de anulación de ambientes hostiles so pretexto de cubrir con el ropaje de normalidad situaciones conflictuales absolutamente condenables.
Por último, la menor N.P.H.M.50, el 24 de mayo de 2018, adujo que las heridas y magulladuras acusadas por la víctima fueron propinadas por la pareja sentimental de aquel hombre con quien ella sostuvo un ligue de forma velada, afirmación huérfana de comprobación en la medida que no atinó a individualizar a quien señala de haber ejecutado el ataque y, aunado a esa falencia, destáquese en lo tocante al presunto viaje realizado por el acusado, vaciló en la determinación del destino y fechas de estancia en otra ciudad del agresor, por consiguiente no respaldó adecuadamente la tesis eximente construida por el penalmente responsable en su declaración. Vistas así las cosas, ni Gloria Elisa Fajardo, Michael Peña Hernández o la menor N.P.H.M., aportaron datos de relevancia que confirmen la versión HERNÁNDEZ FAJARDO, habida consideración que suministraron información anodina y baladí sobre la relación que tuvo con Wendy Yaneth Hernández Monroy y, por lo demás, no permiten constatar el grado de acierto de la teoría exculpatoria planteada como estrategia defensiva a razón de que se trata de afirmaciones secundarias e inconexas al tema de prueba, esto es, lo sucedido en la unidad residencial habitada por la víctima el 23 de marzo de 2014.
Llegados a este punto, impone matizar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia51 en lo atinente a la versión del 50 Audiencia de juicio oral de 24 de mayo de 2018 grabación 11001600001620140200200_110014009017_0 desde récord 8:55” en adelante. 51 Sentencia de 20 de marzo de 2019, rad: 50396. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO acusado dentro de un juicio oral, tiene dicho que: Aunque la declaración del acusado sea manifestación del derecho de defensa material y de la garantía citada, lo expresado por él hace parte del conjunto probatorio y corresponde valorarse como testimonio, de acuerdo con los criterios señalados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004.
De ahí, que “aunque el testimonio del procesado es un medio de prueba, como lo indicó la Sala en auto de 12 de noviembre último proferido en este asunto, tiene también la connotación de medio de defensa, constituye una manifestación del derecho a la defensa material, y eso lo distingue de la prueba testimonial en términos generales considerada, lo que impone dispensarle un trato jurídico diferenciado”.
Ciertamente le asisten las garantías de guardar silencio y de no auto incriminarse citadas por el casacionista, a cuyas prerrogativas constitucionales y legales no renuncia ni pueden ser desconocidas por el juzgador ante su voluntad de declarar en su propio juicio, de manera que si el acusado no quiso responder a parte del interrogatorio o no admitió su autoría o participación en el hecho, este comportamiento no puede originarle consecuencia alguna.
En este sentido, la Sala precisa que el condenado puede faltar a la verdad en lo que atañe con la garantía de la no auto incriminación o callarla parcial o totalmente, pero frente a los demás aspectos que comprende su testimonio está compelido a no apartarse de ella, sin perder su naturaleza de medio de defensa, toda vez que si otro fuera el entendimiento carecería de fundamento probatorio y no estaría sometido a las reglas fijadas en el Código, conforme lo establece el citado artículo 394.
En consecuencia, las manifestaciones de su versión en el juicio oral que no guardan relación directa con las garantías mencionadas deben confrontarse con las demás pruebas, siendo posible a partir del análisis conjunto de los medios probatorios la construcción de indicios de responsabilidad sustentados en su relato o determinar su verosimilitud o no, en consideración a las causas que contribuyen a dar mérito o negárselo a la prueba testimonial.
Así, la Sala ha sostenido que “Las respuestas que dé el inculpado en la indagatoria o en el testimonio (según se trate de Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004) pueden dar lugar a una confesión, que debe ser libre, espontánea y ofrecida ante autoridad competente, o ser fuente para construir indicios en su contra”. Debemos, por ende, dar por descontado que GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO, al falsear la realidad creando un 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO escenario ficticio sucedáneo, edificó en su contra el indicio de mentira o mala justificación, puesto que maquinó una coartada que lo mostrara ajeno a los hechos que le atribuyen pero, de cara al análisis conjunto con los demás elementos de juicio, se tiene que la capacidad persuasiva de su versión es mínima en comparación con la teoría del caso de la titular de la acción penal, toda vez que la prueba de referencia al corroborarse con otros medios de conocimiento, en todo su esplendor devela con mayor proximidad que el testimonio de la víctima vertido en la denuncia que interpuso el 26 de marzo de 2014 es fiable.
En desarrollo de la vista pública, Carmen Yaneth Monroy Torres y Germel Yurany Monroy Torres, madre y hermana de la víctima respectivamente, dilucidaron que percibieron la existencia de las lesiones físicas reportadas por Wendy Yaneth Monroy Torres porque el día de la golpiza, esta última acudió a la vivienda de ambas y supieron del ataque padecido por parte del encartado, aunado a que se percataron de las heridas visibles en el cuerpo de la agraviada.
Al efecto, la progenitora de la ofendida indicó52: Fiscalía: ¿usted recuerda los hechos del 23 de marzo de 2014? CYMT: Sí, cuando ella se escapó de la casa a media noche de la casa en la que vivía con el señor en Tunjuelito, ella me llamó que el señor la había golpeado, que si le daba posada, pero el señor acá presente nunca se enteró que yo a ella la ayudé a darle posada, porque igualmente había tenido problemas con él, así que yo le dije que no le dijera nada, porque él siempre era con amenazas y todo y pues el señor era con amenazas y todo, amenazó a mi familia, amenazó a mi hijo.
Fiscalía: ¿Qué tipo de amenazas? CYMT: Se metía conmigo por si ayudaba a mi hija, la agarraba conmigo que si le ayudaba la mataba a ella y luego a mí, lo dijo delante de mi hijo. 52 Audiencia de juicio oral de 21 de noviembre de 2016 grabación 11001600001620140200200_110014009017_5 a partir de récord 22:10” y ss. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO Fiscalía: ¿Qué lesiones recuerda haberle observado a su hija? CYMT: Los ojos, la cabeza, le dolía mucho la cabeza, la magulló toda.
(…) Por otra parte, en tono con lo que antecede la hermana de la lesionada expresó53: Fiscalía: ¿Puede referir la [en referencia al episodio violento] del 23 de marzo de 2014?. GYMT: Ella me llamó y me pidió ayuda, ella llegó con marcas en el cuerpo. Fiscalía: ¿A dónde llegó?, ¿dónde estaba usted? GYMT: En mi casa, en marichuela que es como a 20 minutos de donde ella vivía con gustavo y mi sobrina.
Ella llamó, yo le presté auxilio y ella fue con mi mamá a interponer la demanda. Fiscalía: ¿Le vio alguna lesión?. GYMT: Sí, en la parte de la cara y el cuerpo. Fiscalía: ¿Era la primera vez? GYMT: No, ya había sucedido muchas veces. En sintonía con esas transcripciones, la Sala aprecia que las atestaciones referidas son prueba directa de los vestigios corporales de los golpes que generó el acusado en la ejecución del punible, de manera que los testimonios de las familiares de la agraviada son de análoga naturaleza en lo tocante a la identificación de los daños físicos padecidos por esta última, en tanto, concurrieron a la vista pública para establecer las circunstancias en que conocieron e identificaron las laceraciones de Wendy Yaneth Monroy Torres por lo que, lejos de cualquier aprieto, su señalamiento entorno a la identidad del agresor y las equimosis y contusiones que ocasionó en la víctima enaltece la 53 A partir de récord 38:31”, ibidem. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO credibilidad de la prueba documental número 2 o denuncia de la agredida, pues sobresale los puntos de congruencia entre ambas al establecer sin dubitación en que parte del cuerpo era notoria la presencia de lesiones recientes fruto del asalto físico del enjuiciado.
De acuerdo a lo anterior, en definitiva, conclúyase que el 23 de marzo de 2014 mientras Wendy Yaneth Hernández Monroy permanecía en su casa, fue agredida por el encartado, quien en un comportamiento habitual y reiterativo, la golpeó en múltiples partes de su cuerpo con puños y patadas, e inclusive arrojándola contra superficies duras como lo son las paredes y el suelo, de lo que derivó en la generación de cuatro equimosis leves en la región periorbitaria izquierda, en tercio medio cara interna brazo izquierdo, en tercio medio cara anterior de antebrazo izquierdo en región costal lateral izquierda, sin que exista duda en la responsabilidad del procesado, dado que fue señalado sin ápice a hesitación por la afectada, como el perpetrador de la conducta delictiva y, además, su oposición frágil fue desvirtuada por la fuerza de convicción de los elementos suasorios acopiados en la diligencia, en tanto la mentira que compromete su planteamiento denota simultáneamente su ánimo de excusar su participación en el injusto, cuando inobjetablemente hay razones para creer que en franco desprecio por la integridad de su expareja le atacó, lo que hacía parte de un plan criminal que fatalmente condujo a la muerte violenta de ella.
En suma, dígase, la prueba de referencia practicada en el diligenciamiento es fiable comoquiera que su contenido es refrendado por tres elementos de juicio directos, esto son, los testimonios de Sandra Inés Ramírez Díaz, Carmen Yaneth y Germel Yurany Monroy Torres, puesto que dichas deponentes confieren verosimilitud a la narración de la víctima. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO Esto es así por cuanto, en lo esencial, Ramírez Díaz como evaluadora que hizo el examen físico de la afectada, revalidó que, de acuerdo con la evolución de las lesiones exploradas, su generación ocurrió con alta probabilidad el 23 de marzo de 2014, oportunidad en la que HERNÁNDEZ FAJARDO perpetró múltiples golpes en la humanidad de su expareja.
En el mismo sentido, la Sala resalta como las versiones de las restantes testigos, desde su posición de espectadores que apreciaron las incipientes equimosis en el rostro de la agredida, ratificaron que era patente la visibilidad de las contusiones en la tez de Wendy Yaneth Monroy Torres, habida consideración que instantes después de la golpiza que recibió aquella, las observaron en una fase de gestación originaria, de manera que sus aseveraciones secundan las conclusiones ofrecidas por la experta a razón de que con sus atestaciones pusieron en evidencia que el estado de progresión inicial de los moretones data de la calenda que señaló la agraviada como fecha que padeció el episodio de violencia doméstica.
En virtud de lo anterior, ciertamente el recuento de la lesionada no es fantasioso porque a través de otras probanzas se logra establecer que sus señalamientos no son artificiosos, por el contrario, compaginan con las afirmaciones hechas por las demás pruebas de cargo y, por vía de la cohesión de dichas ilaciones, este Tribunal no encuentra fundamento para demeritar las conclusiones de la jueza a quo.
En otras palabras, la postura de la jueza de primer nivel, se aviene al sistema de valoración de la prueba contemplado en el modelo de enjuiciamiento de la ley 906 de 2004, comoquiera que construyó los razonamientos de la providencia impugnada en apego a las máximas de la experiencia y ciencia, situación que 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO denota abiertamente que no realizó una descontextualización de los elementos de juicio acopiados, mucho menos desarticuló las garantías del procesado para avalar la hipótesis incriminatoria formulada por la representante de la Fiscalía. Quiere decir esa aserción que, la evaluación conjunta de las pruebas en aplicación del enfoque de género, bajo ninguna perspectiva, pueda distanciarse de los cánones y postulados de valoración previstos en la normatividad adjetiva penal, porque el juicio y análisis de los elementos recaudados está sometido al adecuado y racional examen en observancia de la sana critica, ya que la perspectiva diferencial no acarrea desproveer el proceso penal de los estándares acogidos en la legislación de la materia para el análisis probatorio.
Véase, en consonancia con tal premisa, a modo de ilustración, las probanzas de corroboración fueron estudiadas en acatamiento al contenido basal del ejercicio de interpretación crítico de la prueba, por contera, no se les privilegió para salvaguardar las ilaciones de la víctima imbuidas en la denuncia incorporada por el Policía Wilmer Alexander Sierra Velásquez.
Con base en lo explicado hasta este punto, es importante destacar, la Sala Penal de la Corte Suprema en decisión, rad: 50587, zanjó cualquier halo de cuestionamiento que se pueda posar sobre las circunstancias de valoración de las evidencias recaudadas, dentro del marco del enfoque de género, pues en la mentada sentencia apuntó: Ahora bien, debe la Sala subrayar que lo anterior no significa que en materia de valoración de la prueba y de estándar probatorio la aplicación de una perspectiva de género pueda traducirse en un enfoque diferencial que permita una estimación parcializada o diferenciada a efectos de romper la desigualdad, pues la valoración probatoria debe estar guiada exclusivamente por criterios generales de racionalidad fundados en la epistemología jurídica, mientras que 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO los estándares probatorios responden a decisiones políticas relacionadas con lo que se conoce como «distribución del error», por lo que descansa en cabeza del legislador, no del juez, la determinación del grado o nivel de corroboración o probabilidad suficiente exigido para concluir en la demostración de un determinado enunciado fáctico que comprometa la responsabilidad del procesado.
Por tales razones, al momento de la valoración de la prueba, la perspectiva de género no puede aportar ninguna especificidad, aparte, claro está, de permitir la adopción de un razonamiento probatorio libre de sesgos cognitivos o de prejuicios de género, lo que de hecho es bien importante en aras de preservar los derechos de la mujer.
En efecto, en reciente decisión esta Corporación se encargó de fundamentar con toda claridad que, en el ámbito del razonamiento probatorio, los funcionarios judiciales están vinculados por el enfoque de género, en la medida en que no pueden acudir a la utilización de estereotipos y prejuicios para tomar sus decisiones, so pena de incurrir en un error por falso raciocinio al incorporar en su valoración falsas reglas de la experiencia como lo son aquellas construidas con el empleo de preconceptos machistas sobre el comportamiento que, desde una perspectiva patriarcal, deben o deberían asumir las mujeres frente a la amenaza de una agresión sexual. 6.5.6.- Así las cosas, esta Corporación ratifica que prohíja la posición de la jueza diecisiete penal municipal con función de conocimiento, en todo lo tocante al juicio de tipicidad de la conducta prevista en la disposición 229 del Código Penal, comoquiera que, de conformidad al espontaneo reconocimiento del enjuiciado54, ambos eran parte del mismo clan familiar de suerte que el comportamiento belicoso que tuvo en contra de su pareja, actualizó cada uno de los elementos objetivos y subjetivos de la conducta penal achacada, puesto que recorre y agota a plenitud el verbo rector y la circunstancia de agravación endilgada.
Igualmente, hay razones para concluir que hubo afectación del bien jurídico de la armonía y unidad familiar, entendido como la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el 54 Sesión de juicio oral de 9 de mayo de 2018 a récord 24:44” expresó que “estábamos separados públicamente, pero privadamente seguíamos siendo pareja, o sea ella no quería que la mamá supiera que tal, pero públicamente estábamos separados, íntimamente éramos pareja, mi error fue no alejarme antes”. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO respeto por la autonomía ética de sus integrante55, por cuanto el victimario de tiempo atrás exteriorizó expresiones de violencia incesantes y particularmente habitualizadas en detrimento de la afectada, es decir, tuvo arraigado en su hondura un sesgo preexistente agresivo que invisibilizó a Wendy Yaneth Hernández Monroy.
Menos aún puede pasar desapercibido que el comportamiento delictual produjo una incapacidad médica de ocho días sin secuelas, lo que se reputa como una situación que mina enteramente la reciprocidad en el respeto de la relación paritaria entre una pareja o lo que es lo mismo una afrenta a la familia como institución básica de la cohesión de los asociados y vida en sociedad.
A esta altura de la sentencia, la crítica motivada en que, para el momento de los hechos, según alega la parte impugnante, el penado no residía bajo el mismo techo con la víctima, es una inconformidad que carece de fundamento porque la cohabitación del inculpado y la agredida es una situación plenamente acreditada, conforme a la reconstrucción hecha con base en los medios probatorios del diligenciamiento.
En efecto, los testigos de descargo Gloria Elisa Fajardo, Michael Peña Hernández y N.P.H.M., sin titubeos expresaron en la correspondiente salida procesal que GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO y Wendy Yaneth Hernández Monroy convivían, de manera que, según se infiere de sus atestaciones, el presunto distanciamiento que aduce el apelante, a lo sumo, era episódico y no rutinario, lo que significa que en ningún instante hubo rompimiento de los vínculos afectivos pues, en oposición a lo expresado por el quejoso, la ofendida y su patrocinado tuvieron 55 Ver Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de 07 de junio de 2017, rad: 48047. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO trato estrecho en virtud del cuál el primero sometía a la segunda mediante múltiples formas de amedrentamiento hasta el 23 de marzo de 2014, sin importar que en su contra existía una medida de carácter administrativo en procura de garantizar la integridad física de la afectada.
Desde luego, ante la persistencia de los lazos interpersonales, incluso en un contexto de hostilidad, pervive la protección del núcleo familiar que es precisamente el bien jurídico amparado por la ley sustantiva penal, sin miramiento a que dentro del particular se trate de un tipo de relación disfuncional. Es que, en verdad, el pésimo entendimiento y frecuentes altercados de la pareja por si solo no enerva la existencia de una unidad doméstica, en tanto, es un criterio insuficiente para obstruir el juicio estricto de tipicidad del ilícito contemplado en el canon 229 de la Ley 599 de 2000, comoquiera que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que56: Así mismo, por paradójico que pueda parecer, el bien jurídico de la unidad y armonía familiares se podría ver afectado cuando los vínculos de pareja persisten bajo formas contrarias a proyectos de vida en común, fundados en principios de solidaridad y respeto.
Los entornos familiares en los que se ejerce de manera sistemática la violencia contra la mujer, es un buen ejemplo de ello. Es frecuente en tales casos, bajo entornos sumidos en actos de dominación, subordinación y agresión cotidiana, que se vea vulnerado el bien jurídico de la familia, objeto de protección penal, no solamente por el hecho de la persistente violencia contra la pareja fruto de la convivencia, sino aun en situaciones en que el agresor es expulsado o separado del entorno familiar por decisión de la mujer o como consecuencia de medidas de protección impuestas por las autoridades judiciales o administrativas (Medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar, artículo 17 de la Ley 1257 de 2008).
(Idea destacada no pertenece al extracto jurisprudencial). De allí que, en el presente caso, aunque fue comprobada la 56 Decisión SP468-2020, rad: 53037. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO cohabitación del victimario y la agraviada, no viene mal indicar que el comportamiento del ofensor impidió la disolución del vínculo, habida cuenta que este en franca imposición de su arbitrio y voluntad, a través de actos de dominación y control, impidió la separación efectiva de Wendy Yaneth Hernández Monroy, porque en ningún momento hubo quebranto del trato interpersonal con todo y la vigencia de medidas de protección en favor de la última.
Finalmente, por supuesto, el sentenciado conocía la ilicitud de su conducta ya que, de lo contrario, no hubiese elaborado el pretexto que encubriera su responsabilidad, como también le era exigible desplegar un comportamiento distinto y apegado al derecho, en tanto, por ejemplo, con su repudiable actuación instrumentalizó a su pareja al desconocer supinamente su autodeterminación y querer minimizarla a toda costa, haciendo uso de vías de hecho censurables.
La judicatura, conforme a lo analizado en precedencia, rechaza la alegación de alzada del recurrente y, por tanto, encuentra suficientemente fundada la sentencia condenatoria apelada, sin que sea dable repeler la trascendencia ofrecida a la prueba de referencia analizada porque, tal cual fue desarrollado a cabalidad, su contenido está plenamente corroborado en otros medios de juicio de tal suerte que se confirmará el sentido de la decisión en revisión. 6.6.- De la inexistencia del estado de ira e intenso dolor 6.6.1.- El segundo motivo de e inconformidad presentado por el impugnante, tampoco está llamado a prosperar, debido a que, sintéticamente, no se reúnen los elementos de la circunstancia de la ira e intenso dolor. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO La Corte Suprema de Justicia en copiosa jurisprudencia57, ha sostenido de manera pacífica que el estudio de procedibilidad y reconocimiento de la figura contemplada en el artículo 57 del Código Penal, debe efectuarse en cada situación en concreto, de tal modo que de los medios de prueba ha de emerger con nitidez que de una conducta ajena, grave e injusta58 se genera una variación emocional en el ejecutor del delito que atempera el reproche de su comportamiento.
No obstante, en decisión de 13 de agosto de 2014, radicación 43190, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria especialidad penal, explicó que la ira y el intenso dolor son institutos diversos, comoquiera que el primero refiere a cualquier perturbación o afecto desordenado del ánimo, esto es, el enfado contra una persona o contra sus actos y, el restante, alude a un sentimiento de pena, congoja, angustia o aflicción emocional de tal intensidad que provoca una reacción impetuosa en quien lo padece; en esa medida, la diferencia principal entre una y otra es la permanencia en el tiempo de la reacción, esto es, mientras la ira es una expresión y manifestación momentánea y efímera el estado de ira comporta un carácter más prolongado.
Así las cosas, el factor que aminora la pena a irrogar es la relación causal directa entre la provocación y su ulterior reacción, por cuanto se altera sustancialmente la esfera afectiva de la personalidad del penalmente responsable. Igualmente, la postura de la doctrina especializada demanda el estudio particular de las condiciones personales del provocado (edad, sexo, profesión, carácter, temperamento, grado 57 Remitirse a Sentencias Sala Penal de 30 de junio de 2010, rad: 33163; 7 de abril de 2010, rad: 27595 y 9 de mayo de 2007, 19876, entre otras. 58 Sentencia Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 19 de mayo de 2004, rad: 14548. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO de cultura), su posición social, política, económica o religiosa, y las circunstancias de tiempo y lugar en que la provocación se realiza59. 6.6.2.- Del contexto fáctico que es sometido a consideración del Tribunal, es desafortunada la lectura que hace el defensor disconforme, puesto que en nada se compadece con las probanzas invocar el estado de ira e intenso dolor en favor de su patrocinado, por cuanto no toma a consideración aspectos como la ausencia de estrechez temporal o vínculo de inmediatez entre la supuesta provocación y la desmedida reacción, ya que ignora de plano el asiduo maltrato verbal y físico del que era objeto Wendy Yaneth Monroy Torres, e incluso la violencia moral o psicológica que soportó al ser amenazada en reiteradas oportunidades, lo que hace al traste la pretensión de alzada, en el sentido de que la concreta situación de indefensión o vulnerabilidad de la víctima, en todo caso impiden sostener, como lo quiere hacer el profesional en derecho recurrente, que la aparente infidelidad indemostrada de la agredida fue el detonante que desencadenó el ataque de celos de su representado.
Nada más alejado de la realidad que el planteamiento que enarbola el quejoso, puesto que no hay demostración de una provocación previa del sujeto pasivo del delito que refrende el comportamiento beligerante y pendenciero del atacante, habida consideración que el contexto de violencia habitual en el que discurrió la relación entre ambos pone en evidencia el temperamento agresivo del inculpado que camina en contravía a la disminución punitiva que persigue.
El recurrente presentó una argumentación discriminatoria por motivos de sexo cuando sugirió que era objeto de menor 59 LOZANO DELGADO, Jorge Augusto e IBAÑEZ GUZMÁN, Augusto, De la ira y el intenso dolor, degradante de la responsabilidad -delito emocional. Monografías de Derecho Penal N° 3: Bogotá DC: Universidad Externado de Colombia, 1990, p. 34. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO reproche el delito de violencia intrafamiliar agravada, suscitado en los celos pues tal postura parte de una concepción y línea de pensamiento en la que la mujer puede quedar sometida a los designios del autor del injusto o, lo que es lo mismo, ser instrumentalizada tan sólo por el hecho de haber sostenido una relación interpersonal con éste, de suerte que si la víctima de manera unilateral la da por terminada, o incluso en ejercicio de su libre arbitrio sostiene al tiempo otras de similar índole, la administración de justicia brindaría un mensaje tan equivocado como inconsecuente en el evento de reconocer la atenuación de la responsabilidad penal ante todo resultado típico que a raíz de tal clase de circunstancias se realizase.
En este plano, francamente es contradictoria la estrategia defensiva adoptada por el recurrente, pues de forma principal fincó sus puntos de oposición en la demostración de ausencia de responsabilidad de su representado, para después de manera subsidiaria focalizar su esfuerzo argumentativo en la concesión de la circunstancia de menor punibilidad del artículo 57 del Código Penal que, al ser una atemperación de la pena, denota el asentimiento de participación de HERNÁNDEZ FAJARDO, es decir, aunque de entrada hizo una férrea censura a los razones que soportaron la sentencia condenatoria que pretende refutar, inexplicablemente secunda su petición de origen con una por cuya naturaleza desdice la tesis exculpatoria que no demostró con suficiencia y, en consecuencia, opta por un disminuente que necesariamente entraña aceptación de responsabilidad de la persona cuyos intereses prohíja.
Desde luego, en atención a lo presentad, no se requiere esfuerzo argumentativo adicional y, consecuencia, se rechaza la segunda y última razón de censura. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO 6.6.3.- En suma, las razones de divergencia esgrimidas por el quejoso no salen avantes, porque la providencia fustigada no merece reproche y, por tanto, permanecerá indemne, esto es, se confirmará la condena irrogada a GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO por la comisión del delito de violencia intrafamiliar agravada. 6.7.- Consideración de clausura 6.7.1.- La integración de una perspectiva de género supone la actuación temprana por parte de los funcionarios competentes, puesto que la aplicación del enfoque diferencial acarrea un diligente proceder en el sentido de garantizar la adecuada protección de la mujer objeto de discriminación. En ese sentido, con alarmante preocupación, la Sala aprecia que la tardía e indolente reacción estatal de cara a las denuncias de la víctima, redundó en la consumación del fatal desenlace que debía contenerse de haberse obrado con supino encomio, apremio y prontitud.
Al parecer, de forma inexplicable, la pasividad atribuible al aparato judicial impidió al ente acusador ejercer un esfuerzo suasorio óptimo para guiar la investigación en dirección a acreditar la pluralidad de eventos violentos que reportó la afectada en la presentación de la denuncia, a pesar de haber sido objeto de acusación; asimismo, notoria falencia recae en la Policía Nacional, porque aun cuando era palpable la insuficiencia de las medidas de protección concedidas en favor de la víctima, por la desbordada hostilidad del penado, quien mostró su desprecio en el acato de estas, ciertamente no hizo nada para asegurar la efectividad de todas ellas. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO Definitivamente, entonces, la sucesiva cadena de omisiones relacionada en precedencia, repercutió en la desprotección de Wendy Yaneth Hernández Monroy, dado que la manifiesta lentitud en el obrar por parte de la Fiscalía General de la Nación, riñe con la agilidad que reclamaba los hechos bajo investigación, en tanto, los señalamientos iniciales de la agredida han debido motivar a la delegada fiscal, en oportunidad, a considerar la solicitud de privación de la libertad del acusado a razón de que la medida precautelativa del orden personal, en el marco de violencia doméstica relatado por la afectada, era la determinación idónea, adecuada y proporcional para lograr mantener incólume la indemnidad de la denunciante.
De manera que, ante el desconcertante panorama descrito, la Corporación ve necesario llamar la atención de las autoridades judiciales y administrativas comoquiera que este evento es un fiel reflejo de cómo la atávica idea de subestimar el contenido de una denuncia, lleva a renunciar la adopción de medidas oportunas para detener las alertas tempranas de violencia. El retraso y morosidad en la respuesta del aparato estatal es susceptible de serios reproches, porque, la actitud negligente perpetúa la naturaleza estructural de violencia en contra de las mujeres basada en el género, dado que al menospreciar y minimizar los signos de discriminación, impide su correcta integración en un programa que vele por el real restablecimiento de sus derechos y, por el contrario, al no hallar la ayuda que ha de brindársele, facilita que los agresores continúen ejerciendo poder e intimidación sobre ellas, lo que a la postre es el punto de partida para reprimir el ejercicio de otras prerrogativas como la intimidad, la libertad de expresión y la libre circulación, entre otros. 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO Cabe recordar que hay una tendencia culturalmente asumida por el engranaje estatal de demeritar y hacer caso omiso las acusaciones de violencia de género que, en el sentir de la Sala, ha de ser superada por cuanto es una manifestación de desequilibrio histórico entre la mujer y el hombre que ha llevado a la dominación y a la discriminación de la mujer por el hombre, privando así, entre otros aspectos, que la versión incriminatoria de aquella tenga la credibilidad apropiada por razón de sesgos indemostrados e inexistentes, por lo que la permanencia de esas censurables ideas en el conglomerado ha llegado a tal punto que se le proporciona a los señalamientos, el tratamiento de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia normalizada, cuando no hay el más mínimo asomo de duda que es en realidad un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades que propenden por normalizar la instrumentalización femenina.
En conclusión, debido a los defectos comentados arriba, la Sala considera necesario, en concordancia con lo plasmado en la decisión SP16913-2016 de la Corte Suprema de Justicia, instar nuevamente al órgano de persecución penal para que adopte los mecanismos de instrucción y formación académico necesarios en aras de que la actividad constitucional que le ha sido encomendada –artículo 250 de la C.P.- se desarrolle con sujeción a los deberes que la ley procesal penal le impone, de manera que, a través de la Secretaría de la Corporación, se enviará copia de la presente decisión al Fiscal General de la Nación, a efectos de que adopte los correctivos a que haya lugar, para que en lo sucesivo la apropiada aplicación de la perspectiva de género en casos análogos al presente, evite la comisión de los errores referidos pues, es menester recalcar, la aplicación este tipo de enfoque no se contrae a la etapa de enjuiciamiento, sino, por antonomasia, a 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO toda la actuación procesal lo que naturalmente comprende el origen de la indagación. En clave a ese aserto, también se remitirá copia de esta decisión al director de la Policía Nacional, con el fin de que se planeen estrategias efectivas que garanticen el cumplimiento estricto de las medidas de protección que imponen las autoridades administrativas y judiciales en favor de las mujeres, ante la recurrente violencia domestica que ejercen los sujetos pasivos de tales determinaciones, cuandoquiera que, como quedó visto, en el particular fueron insuficientes para asegurar a la víctima.
Es que debe asumirse como un deber fundamental del Estado, derivado de los fines y funciones constitucionales que lo justifican, el cumplimiento puntual de las obligaciones de protección de los sectores oprimidos por la sociedad patriarcal, en tanto deviene inadmisible que, ante graves actos de violencia y, la advertencia del agresor de terminar con la vida de la perjudicada, no se activen con rigor las rutas de atención y protección, junto con la acción penal, pues cuando el atacante sistemático amenaza con matar a la mujer, es porque ciertamente tiene ese firme propósito.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de octubre de 2018 por el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual se CONDENÓ a GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO, identificado con cédula 110016000016201402002 01 GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO de ciudadanía Nº 79.891.125, por la comisión del delito de violencia intrafamiliar agravado, de conformidad a las consideraciones consignadas en la parte motiva de esta decisión. 2º REMITIR, a través de la Secretaría de la Sala Penal de este Tribunal, para los fines previstos en la consideración de clausura, copia de esta providencia al Fiscal General de la Nación y al director de la Policía Nacional. 3° INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada