R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE: JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No: 110016000013201307426-02. ACUSADO: Blas Ernesto Giffuni Lugo. DELITO: Acceso carnal abusivo con incapacidad de resistir. MOTIVO: Apelación sentencia condenatoria. APROBADO: Acta No. 0425 DECISIÓN: Modifica y Confirma FECHA: 08 de noviembre de 2021.
ASUNTO POR RESOLVER El recurso de apelación interpuesto por la defensa de Blas Ernesto Giffuni Lugo contra sentencia condenatoria proferida el 11 de marzo de 2019 por el Juez 30° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, D.C. I.
ANTECEDENTES 1.1. Los hechos materia del presente proceso, según se desprende del escrito de acusación, refieren que el 23 de abril de 2013, aproximadamente a las 16:48 horas, al consultorio médico 402 de la entidad de salud Famisanar – Cafam de la carrera 13 con calle 48 de esta ciudad Capital, ingresa la menor de iniciales L.A.C.F., de 15 años de edad, en compañía de su madre, Sandra Sofía Fuentes Córdoba, para la lectura de unos exámenes por parte del médico Blas Ernesto Giffuni Lugo; ante la falta de uno de ellos –test de Farril- la madre de la menor abandona el consultorio y se dirige a reclamar el resultado, dejando a su hija sola con el profesional de la salud; sin embargo, hubo de devolverse por la orden que estaba en su bolso y sale nuevamente hacia el área de rayos x. RAD.
No.110016000013201307426-02. ACUSADO: Blas Ernesto Giffuni Lugo. 2 Después de recoger los citados exámenes, al retornar al consultorio, encuentra a su hija en una camilla, con una bata, las piernas dobladas, abiertas, desnuda y al médico con unos guantes de látex manchados de sangre, quien dice a la menor que se puede vestir y esperaba que con lo que le enseñó pueda lograr un orgasmo fácil.
Angustiada por tal situación, la madre cuestiona a L.A.C.F., sobre lo sucedido, frente a lo cual manifiesta Giffuni Lugo que le había dado una clase de orientación sexual en la que le tocó e introdujo los dedos en la vagina, y a pesar de que refirió dolor este le dijo que era normal, que pensara en algo placentero.1 1.2. En audiencia preliminar del 03 de diciembre de 2013, realizada ante la Juez 64º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo formulación de imputación contra Blas Ernesto Giffuni Lugo por el delito Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, con circunstancias de mayor punibilidad, de acuerdo a lo normado en los artículos 210 y 58 numeral 9° del C.P., No hubo aceptación de cargos.2 1.3.
El 11 de abril de 2014, previa presentación del escrito de acusación,3 se realizó audiencia de formulación de acusación ante el Juez 30° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en contra del precitado profesional, por el punible de Acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir, con circunstancias de agravación punitiva y de mayor punibilidad.4 La audiencia preparatoria5 se llevó a cabo el 10 de julio de 2014, 02 de febrero y 22 de abril de 2015. 1.4.
Celebrada la audiencia de juicio oral con el rigor que le es propio el funcionario de conocimiento profirió sentencia condenatoria por el delito Acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir agravado. En 1 Audiencia de Formulación de acusación del 11 de abril de 2014. 2 Folio 27 Cuaderno No 1 de la actuación. 3 Radicación del 28 de febrero de 2014.
Folio 33 del Cuaderno No 1 de la actuación. 4 Artículo 207 agravado por el numeral 2° del artículo 211 y numeral 9° del artículo 58 del C.P. Audiencia de formulación de acusación del 11 de abril de 2014 Récord: 00:21:32. 5 Tanto la fiscalía como la defensa interpusieron y sustentaron recurso de apelación el cual fue revocado parcialmente por esta Sala de Decisión el 07 de octubre de 2016.
RAD. No.110016000013201307426-02. ACUSADO: Blas Ernesto Giffuni Lugo. 3 consecuencia, impuso la pena principal de 192 meses de prisión y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas e inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo lapso de la pena principal.
Negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por estricta prohibición legal.6 Para el efecto, el sentenciador concluye que la menor L.A.C.F., en audiencia de juicio oral aseguró cómo el 13 de abril de 2013 tuvo una primera cita médica con el acusado debido a que presentaba mareos y molestia en la cadera, por lo que le fueron prescritos unos exámenes; sin embargo, desde esa oportunidad el profesional de la salud mostró interés en su formación sexual, luego de lo cual, una vez realizados los exámenes en mención, regresó el 23 de abril siguiente; en esta ocasión el médico Giffuni Lugo, aprovechando la ausencia de la madre de aquélla, le introdujo los dedos en su vagina; minutos más tarde, al arribo de ésta le dice a la menor que con lo que le había enseñado podría conseguir un orgasmo.
Afirma, la relación paciente-médico generó en la menor inferioridad psíquica por una convicción absoluta de conformidad, lo que la motivó a que consintiera la auscultación genital. Advera, tal manifestación fue ratificada por la madre de la víctima y la entrevistadora Isabel Cristina Díaz Alonso, relatos que encontró coherentes, pese a las mínimas imprecisiones que se presentaron entre una narrativa y otra, pues consideró tales contradicciones baladíes e intrascendentes.
Aduce, a través del investigador Jorge Sánchez Gutiérrez se incorporó el video de las cámaras del centro médico Cafam. Allí se evidencian los detalles vertidos por estas en su declaración cuando ingresan al consultorio, el momento en que la progenitora sale sola a recoger el examen requerido por el acusado, ratificando las manifestaciones de las deponentes.
Agrega, con el referido testigo se incorporó la historia clínica de la menor en donde 6 Folio 39 Carpeta 2. RAD. No.110016000013201307426-02. ACUSADO: Blas Ernesto Giffuni Lugo. 4 aparece registrado como motivo de consulta, la lectura de reporte de exámenes, sin que se entienda porqué se realizó, por parte del acusado, un tacto vaginal.
Expuso, con la testigo de cargo María de Jesús Pérez de González se colige que el acusado inobservó las pautas para ofrecer orientación sexual a la menor, ya que para tal efecto no se debe practicar un ejercicio físico como el desplegado. Dijo, con la declaración del médico Beltrán Rodríguez se demostró la existencia de unos protocolos para consejería sexual, los cuales debieron ser atendidos por Giffuni Lugo, descartando la autorización por parte de la tutora de la víctima para el examen genital de su hija, pues se trataba de una menor de edad.
Respecto del agravante descrito en el numeral 2° del artículo 211 del C.P., expresa, pese a la solicitud de la Fiscalía en sus alegatos conclusivos de desestimarlo, lo dio por probado en el sentido que la relación médico- paciente permitió que la menor depositara en el acusado su confianza. Descarta la causal de mayor punibilidad acusada en el numeral 9° del artículo 58 Ibidem., al considerar afectación del principio de non bis in ídem.
Frente a los testigos de descargo Paula Katherín Zamora Mosquera, Maryuris Laudith Berthel Espinoza y María Isabel Romero Aya, trabajadoras de la IPS, aduce, no lograron derruir la incriminación realizada por la fiscalía en contra del acusado. Finalmente, restó cualquier tipo de credibilidad al experto Germán Duarte Rodríguez quien realizó análisis de la actividad desplegada por la entrevistadora del INMLyCF, debido a que es al funcionario judicial, a quien compete otorgar valor suasorio a este tipo de pruebas.
Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación. II. IMPUGNACIÓN RAD. No.110016000013201307426-02. ACUSADO: Blas Ernesto Giffuni Lugo. 5 Siguiendo los parámetros del artículo 179 C.P.P., modificado por la Ley 1395 del 2010, la recurrente, dentro del término legal, sustentó por escrito su inconformidad con el fallo de primera instancia.7
2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA Una sinopsis de la sustentación del recurso permite señalar, en primer lugar, que, según el recurrente, el Juez de primera instancia únicamente valoró la prueba de cargo, descartando la pericia de descargo incorporada. Asegura, la médico Pérez de González examinó a la menor al día siguiente de la ocurrencia de los hechos y no encontró ningún signo de agresión sexual, pese a que esta, en su declaración, manifestó que en el momento en que el acusado introdujo los dedos en su vagina y movido en círculos, hubo dolor.
Agrega, el médico Lozano Reyes arribó a la misma conclusión, esto es, no hubo acceso carnal en contra de la adolescente. Advera, la víctima aseguró en su declaración que la relación con su madre se deterioró, generando con ello dudas de por qué le echaba la culpa a esta de lo ocurrido si quien supuestamente cometió los hechos fue Giffuni Lugo.
Agrega, la menor en la entrevista forense afirmó que cuando su progenitora ingresó al consultorio del acusado este le estaba hablando de sexualidad, mientras que en el juicio refrió que no trataban ese tema, al punto que fue ella misma quien solicitó a su madre cerrara la puerta con seguro porque el médico la estaba revisando. Asegura, la menor en el juicio refirió haberle informado al acusado que estaba menstruando, y por tal motivo este puso unas servilletas, hecho que no manifestó en la entrevista ante la psicóloga.
Adicionalmente, advera, el testimonio de la progenitora de la menor contradice lo dicho por esta, ya que la primera aseguró, fue el médico quien le dijo que fuera por los exámenes, 7 Folios 84 a 101 Carpeta 2 de la actuación. Radicación recurso el 18 de marzo de 2019. RAD. No.110016000013201307426-02. ACUSADO: Blas Ernesto Giffuni Lugo. 6 mientras que la segunda afirmó haber sido la que solicitó a su madre fuera por tal documentación. Expresa, causa extrañeza el hecho que la madre de la menor, pese a asistir a una consulta por mareos, permitiera hacer un examen genital a su hija, más aún si se tiene en cuenta que es una enfermera profesional, inclusive, la revisó personalmente y concluyó que la habían violado por tener inflamada la vulva, contrario a lo sostenido por los médicos de cargo.
Aduce, el perito forense de descargo Germán Duarte Rodríguez, en su experticia concluyó que la entrevista forense practicada a la menor carece de profundidad y minucia, ya que no se trataba de tomar una simple versión de los hechos. Por consiguiente, solicita al Tribunal aplicar el principio de in dubio pro reo, ya que, a su opinión, las dudas advertidas no permiten proferir condena en contra del acusado.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del CPP.9 3.2. Para dictar sentencia condenatoria debe obrar en el expediente prueba que conduzca, más allá de toda duda razonable, al conocimiento sobre la conducta punible, como de la responsabilidad penal del acusado.
En esa perspectiva, y de acuerdo con los motivos que fundan la impugnación, el problema jurídico a resolver por parte de la Sala se contrae a establecer si de las pruebas legalmente practicadas dentro de la actuación penal adelantada en contra de Blas Ernesto Giffuni Lugo, se encuentra demostrado, a tenor del artículo 381 del C.P.P., que es autor de Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado.
RAD. No.110016000013201307426-02. ACUSADO: Blas Ernesto Giffuni Lugo. 7 3.3. La inconformidad, como queda visto, está vinculada con la materialidad y responsabilidad en la conducta punible investigada, pues la recurrente afirma, los médicos que examinaron a la menor no encontraron ningún rastro que evidencie la realización de acceso carnal en contra de la víctima.
Además, asegura, existen serias contradicciones capaces de generar duda que, necesariamente, debe resolverse a favor del acusado. Así, se examinarán los argumentos de la impugnación con el objeto de verificar si tienen la entidad suficiente para generar duda sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del acusado. De ahí que lo apropiado sea constatar y analizar los registros audiovisuales que revelan la celebración de la audiencia de juicio oral en aras de constatar, a partir de la prueba practicada, el delito y los elementos de la responsabilidad penal.
Debe anticipar la Sala que comparte el razonamiento del fallador de primera instancia, quien encuentra acreditada la responsabilidad penal del encartado más allá de toda duda razonable. Veamos: La menor L.A.C.F., fue valorada, luego de la ocurrencia de los hechos, en dos oportunidades por diferentes profesionales en la salud. En primer lugar, es examinada por la médico María de Jesús Pérez de González, quien labora en la IPS Cafam de la Calle 48 con carrera 13 en consulta de adolescentes.
En dicha consulta realizada al día siguiente, dice haberla examinado“ en presencia de la madre; no observé ningún signo de trauma reciente, no había edema, no había, es decir hinchazón, no había equímosis (sic) es decir morados yo no le observé ningún signo externo de trauma (…) no había sangrado vaginal pues encontré una leve hipertrofia del labio menor izquierdo que es relativamente frecuente, le explico a la madre lo observado y dice entender.”8 8 Audiencia del 10 de julio de 2017: Récord: 00:29:25 - Récord: 00:30:18.
RAD. No.110016000013201307426-02. ACUSADO: Blas Ernesto Giffuni Lugo. 8 La segunda valoración a la menor fue realizada por el médico Carlos Enrique Lozano Reyes quien, según declaración rendida en juicio oral, presentó el Informe Técnico Legal Sexológico 2013C-01010107570, en el que valoró a la víctima por virtud de una solicitud elevada por la Fiscalía General de la Nación por presunta agresión sexual en su contra.
En punto al examen genital dicho profesional de la salud expresó: “EXAMEN GENITAL: Se realiza examen en presencia de la madre la señora Sandra Sofía Puentes Córdoba con cédula de ciudadanía 39.754.048 que presenta unos genitales externos femeninos puberales normo conformados sin lesiones, con presencia de escaso flujo menstrual himen festoneado, íntegro, elástico, agrega, que puede permitir el paso del miembro viril erecto sin desgarrarse, tono anal normal forma anal normal.
No hay signos clínicos del embarazo”9 y, agregó como conclusión de dicha auscultación: “la conclusión es que se trata de una menor de 15 años de edad quien refiere que el día anterior durante la consulta médica, el médico le introdujo los dedos en la vagina sin que hubiera ninguna patología ginecológica en la menor y sin contar con la presencia de la madre o algún otro adulto durante el examen.
Al examen físico genital anal no se observan huellas de trauma reciente o antiguo (…) “10 Pese a que dicho perito no encontró rastro de lesiones a nivel vaginal aseguró, desde la perspectiva científica, estas, en este tipo de casos, no se presentan, entiende, por la forma del himen que presenta la paciente.11 Esta última afirmación fue ratificada por el deponente en el contrainterrogatorio realizado por la defensa precisando que el dolor que la menor expresó haber sentido, per se, no generaba un trauma visible ni retracción en la zona perineal, laceraciones, edemas, equimosis etc. 9 Audiencia del 05 de junio de 2017 Récord: 02:28:26 - Récord: 02:29:05 10 Ibidem.
Récord: 02:32:10 - Récord: 02:32:31 11 Ib. Récord: 02:32:56: Fiscalía – Y finalmente, de acuerdo a la anamnesis que presentó la niña y que fue consignada dentro del informe y frente al tipo de himen que Usted señaló que presentaba la niña que era elástico; ¿es posible que con la introducción de, no el miembro viril, sino de los dedos, pueda haber una lesión? Perito – No necesariamente.
RAD. No.110016000013201307426-02. ACUSADO: Blas Ernesto Giffuni Lugo. 9 Se colige entonces que, si bien los profesionales de la salud no hallaron lesión en la zona vaginal de la menor, ello en modo alguno desvirtúa el acceso referido por la víctima, de cara a un análisis en conjunto con los demás elementos de prueba. En ese sentido el último perito permite apreciar que el hecho que no se evidencie huellas de manipulación en dicha área anatómica no significa, necesariamente, que el hecho no existió. Bajo tal comprensión los aludidos dictámenes periciales, tal y como lo afirma el Juez de instancia, no son concluyentes y, por lo tanto, la inexistencia de lesiones en la zona genital de la menor, per se, no afirman ni descartan que efectivamente el acusado accedió con sus dedos a la adolescente.
Con tal panorama, conforme el artículo 380 del C.P.P., se impone apreciar los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, en conjunto, con el fin de determinar, si así fuere, el acierto de la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Obsérvese: En primer lugar, se recepcionó el testimonio de la víctima L.A.C.F. Es explícita en manifestar que asistió a dos citas con el acusado en su condición de médico por virtud de un mareo.
En la primera, el 13 de abril de 2013, este ordenó dos exámenes, uno de sangre y otro denominado test de farill,12 los cuales serían leídos por él mismo; allí se mostró incisivo interrogándola sobre su formación sexual. En la segunda cita médica, llevada a cabo el 23 de abril de 2013, donde supuestamente iban ser leídos los exámenes en mención, aprovechando el olvido de la progenitora de la víctima quien debe ausentarse para recoger el último de los exámenes citados, hizo que subiera a la camilla y allí introdujo sus dedos en la vagina so pretexto de ilustrarla acerca de cómo debía masturbarse. 12 Imagen de determinada área del cuerpo por intermedio de rayos x la cual se plasma o grafica en una radiografía. RAD.
No.110016000013201307426-02. ACUSADO: Blas Ernesto Giffuni Lugo. 10 Tal declaración, desde luego sometida a una valoración más rigurosa, en el marco de las reglas de la sana crítica, que la ofrecida por un adulto, permite apreciar un relato espontáneo, sincero que no tendría por qué estar compuesto por motivos diferentes a revelar la verdad de lo ocurrido al interior del consultorio médico en las dos citas médicas a las que concurrió la menor.
En tal virtud, resulta creíble dada la coherencia del relato, su edad, ya que dado su desarrollo cognitivo -15 años- es posible inferir un mejor conocimiento o discernimiento de las cosas y, con ello, un aporte más fidedigno de detalles relevantes de cara al suceso contra la libertad, integridad y formación sexuales, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar atrás referidas, y, en general, la manera íntegra como se expresa, amén de la notoria afectación que demostró al momento de rendir su testimonio y secuelas dejadas.
De ahí que no pueda hacerse caso omiso del interés superior de la menor, sin perjuicio, claro está, de la protección de los derechos del acusado. Aunado a lo anterior, rindió declaración Sandra Sofía Fuentes Córdoba, quien como madre de la víctima acudió con ella a la IPS Cafam el 23 de abril de 2013, con el único objetivo de presentar los resultados de los exámenes para que el médico Giffuni Lugo realizara lectura de los mismos.
Es clara al referir que como olvidó reclamar el examen test de farill, salió del consultorio a recogerlo, dejando a su hija allí. Hubo de retornar rápidamente a recoger el recibo que estaba en su bolso y al ingresar notó que su menor no estaba, pese a ello tomo el documento y se fue con la advertencia del acusado para que cerrara la puerta con seguro.
Al regresar encontró a su hija en la camilla ‘con sus piernas dobladas a la colita, con su bata desnuda de la cintura para abajo’13, y el médico con un guante manchado con sangre. 13 Audiencia de juicio Oral del 17 de abril de 2017 Récord 00:46:04 Audio 2 RAD. No.110016000013201307426-02. ACUSADO: Blas Ernesto Giffuni Lugo. 11 Las aserciones vertidas en audiencia por la referida testigo, tal y como fue analizado por parte del juez de instancia, guardan correlación y resultan, del mismo modo, creíbles, contrario a lo manifestado por la apelante, quien asegura, las anteriores deponentes se contradicen en aspectos neurálgicos, circunstancia que torna necesario estudiar una a una las supuestas discordancias Aduce la impugnante que en su testimonio la menor aseguró que en el momento en que su progenitora regresa por el documento del examen, le dice a aquella que regrese e insista en su entrega, mientras que en la declaración aquélla refirió que es el acusado quien hizo tal afirmación. Una vez verificado el audio de la audiencia del 17 de abril de 2017 evidencia el Tribunal cómo la menor expresó: “mientras yo me estoy cambiando y eso, mi mamá entra y le dice que todavía está como en demora la entrega de resultados él le dice pues que no importa que sabe que me está revisando que los espere que cuando salga eche candado pues por privacidad (…)” Nótese cómo la apelante, entiende la Sala, por un error al momento de trascripción, cambia la afirmación él le dice por y le dije, variando el sentido de lo relatado por la menor, pues en el primer caso se hace referencia a un tercero – Blas Ernesto Giffuni Lugo – y en el segundo en nombre propio; lo correcto, acorde con el registro de audio y el contexto de la narrativa, es que la víctima se refiriere al acusado como aquel que expresó a su progenitora, debía esperar los resultados mientras él examina a su hija.
En efecto, Sandra Sofía Fuentes Córdoba, en su declaración sobre el punto afirmó: “me devolví porque la niña quedó con él ahí en el consultorio donde uno se sienta (…) yo le dije ay doctor se me olvidó un papel para que me dieran el rayos x, y entonces a mí se me hizo extraño que la niña no estuviera ahí pero a lo mejor estaban hablando de algo no sé, entonces yo bajé y me dijo ah sí mamá {el acusado refiriéndose a la testigo madre de la RAD.
No.110016000013201307426-02. ACUSADO: Blas Ernesto Giffuni Lugo. 12 menor} y ciérreme la puerta por favor con candado por si llega a entrar alguien (…)” Segunda contradicción, afirma la apelante, la menor en juicio aseguró, el acusado, al momento de hacer la revisión y después de que aquella le manifestara que estaba en su ciclo menstrual, puso unas servilletas sobre la camilla con el fin de no mancharla, mientras que en la entrevista forense ante la investigadora criminalística Isabel Cristina Díaz Alonso, omitió hacer referencia a este hecho.
Sobre el particular y en un fallido intento por parte de la defensa de impugnar credibilidad, la menor respondió, el hecho de no haber dicho ante la entrevistadora tal situación se debió a que no fue cuestionada sobre el particular. Bajo tal panorama, el efecto pretendido por la defensa de restar credibilidad a la víctima por el simple hecho de no haber advertido en la entrevista forense sobre la existencia de las servilletas que el acusado puso en la camilla, no se consigue, pues se trata de un detalle irrelevante en las circunstancias anotadas que en manera alguna desdice del acceso.14 Ahora, la opugnante indica, resulta extraño que la progenitora de la menor, enfermera de profesión, haya guardado silencio y luego, en su casa, procediera a examinar a la menor encontrando que tenía la vulva inflamada.
Frente a este tópico es clara la madre de la víctima al asegurar que no ejerce como enfermera desde que nació su hija, quien tenía para entonces 15 años. Dijo, el motivo por el cual dejó de trabajar fue cuidar de sus hijas, además, desconocía si los protocolos habían cambiado y si ese tipo de prácticas estaban avaladas por la EPS, precisamente por la confianza médico-paciente. 14 Corte Suprema de Justicia Sentencia SP849-2020, Radicación N° 53755 del 11 de marzo de 2020: De igual manera, la Sala ha señalado que, en esa labor judicial, no se puede dejar de lado que, cuando el testigo agrega o precisa algunos aspectos puntuales relacionados con el acontecer delictual, ello por sí solo no torna inverosímil o mentirosa su declaración ni «puede equivaler a la falta de veracidad, pues ello encontraría una primera explicación en el paso del tiempo, ámbito propicio para rememorar u olvidar un hecho» (cfr. CSJ SP16905-2016, rad. 44312).
De cualquier manera, es imperioso tener en cuenta que los aspectos que se dejen de contar o que se añadan no sean trascendentes y se restrinjan tan solo a detalles, no al hecho en sí mismo, porque, de ser así, su credibilidad estará socavada. RAD. No.110016000013201307426-02. ACUSADO: Blas Ernesto Giffuni Lugo. 13 Aunado a lo anterior impertinentes, cuando menos, resultan las afirmaciones por parte de la defensa en el sentido que todas las personas en situaciones semejantes reaccionen de manera similar; por tanto, no podría exigirse a la madre de la menor, para la credibilidad de su declaración, una actitud específica, más aún cuando aquélla refirió, se sintió choqueada, petrificada, impotente15, entre otros.
En ese orden, no se consigue concretar las supuestas contradicciones en la que se dice incurrió la menor y su trascendencia en el proceso, por consiguiente, no hay manera de desvirtuar la ocurrencia de los hechos, pues, en lo esencial, mantuvo la misma narrativa exenta de ficciones o algún interés nocivo por perjudicar al profesional de la medicina. 3.5.
Respecto del reparo que la impugnante realiza a la entrevista forense realizada por Isabel Cristina Díaz Alonso basada en el Informe del 26 de noviembre de 2014 suscrito por Germán Duarte Rodríguez, en el que no se trababa (sic) únicamente de tomar una versión de los hechos, es importante aclarar la naturaleza jurídica de la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes, como medio de recolección de información, examinando la memoria y capacidad de evocar los sucesos.
El hecho que la entrevista forense practicada a la menor L.A.C.F., la haya recepcionado una psicóloga, en manera alguna le confiere el carácter de valoración psicológica y, en ese sentido, exigir el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la Ley 1096 de 2006 o en la Guía para la realización de pericias psiquiátricas o psicológicas forenses en niños, niñas y adolescentes presuntas víctimas de delitos sexuales16a todas luces resulta desacertado.
Nótese como esta última directriz es clara en referir que la misma “no aplica para la entrevista que realiza la policía judicial, 15 Audiencia de juicio oral del 17 de abril de 2017 - Récord 00:51:40 Audio 2. 16 Link para acceder a la referida normativa: Guía para la realización de pericias psiquiátricas o psicológicas forenses en niños, niñas y adolescentes presuntas víctimas de delitos sexuales.
RAD. No.110016000013201307426-02. ACUSADO: Blas Ernesto Giffuni Lugo. 14 “procedimiento que busca obtener información respecto a la ocurrencia de un delito a través de una serie de preguntas dirigidas a la víctima, o a un potencial testigo, cuyo objetivo es la obtención de información útil para la indagación e investigación de los hechos.”17 Cabe aclarar, la diferencia que se presenta con la entrevista descrita en el artículo 206 del C.P.P., se fundamenta en el protocolo que debe seguir el entrevistador, por tratarse de una víctima menor de edad.
Es así como, al igual que lo manifestado por la testigo Díaz Alonso en juicio oral, es el mismo documento18 el que establece la finalidad de la entrevista forense al indicar: realizar ENTREVISTA a la menor L.A.C.F., con el fin de establecer circunstancias de modo tiempo y lugar de ocurrencia por el delito (…). Entonces, qué cabe duda respecto a que el perito de la defensa, erradamente, da un alcance que no tiene a la prueba presentada por la Fiscalía Delegada.
Aunado a lo anterior, resulta, por lo menos contradictorio que la defensa haga uso de la entrevista forense aludida para recabar en las supuestas contradicciones de la menor con lo vertido de juicio oral y, ahora, la desestima. Por otra parte, no puede dejar de lado este Tribunal las consecuencias aludidas por los testigos19, suscitadas a partir de la ocurrencia de los hechos objeto de investigación, como la desintegración familiar, el sentimiento de culpa de la madre por el supuesto abandono de su hija menor en el consultorio del acusado, además del cambio comportamental de la menor, 17 República de Colombia, Consejo Nacional de Policía Judicial.
“Manual Único de Policía Judicial”, 2005. Páginas 38-41. 18 Ver folio 151 Cuaderno 1 de la actuación. 19 Entre ellas la propia víctima L.A.C. que sobre el particular dijo: “No creí que fuera necesario, desde que pasó eso pues, también desencadena muchas cosas a nivel familiar, yo me volví una persona como más rebelde, como más… no me gustaba que me dijeran las cosas, me sentí mucho tiempo desprotegida hubo como dos meses que yo no quería contacto con ningún hombre, y por eso también empecé el tratamiento psicológico, pues también más que todo para reconstruir la parte familiar e íbamos trabajando lo que pasó en esa ocasión” Audiencia de Juicio oral del 17 de abril de 2017 - Récord 01:15:40 De otro lado la madre de la menor aseguró que esta “empezó a encerrarse en sí misma, no quería tener contacto con ella, cambio de comportamiento, agresiva, al punto que se fue de la casa” Ibídem Audio 2 – Récord: 01:09:50.
RAD. No.110016000013201307426-02. ACUSADO: Blas Ernesto Giffuni Lugo. 15 el reproche que le hizo a sus progenitores culpándolos de lo ocurrido al punto que se fue a vivir con su tía, que si bien son aspectos periféricos que no deben interferir en la decisión, dejan ver, en contexto, las secuelas del delito. En suma, no se ajusta a la realidad procesal que el Juez de instancia solo valoró la prueba de cargo; diferente es que la de descargo no consiga el loable fin de la defensa, como es demostrar la inocencia del acusado.
Para el efecto queda claro que las conclusiones de los médicos en manera alguna desvirtúan el acceso carnal, tampoco lo afirman, solo que examinado el acervo probatorio en conjunto es posible arribar al conocimiento reclamado por el artículo 381 del C. de P.P. Igual sucede con las presuntas contradicciones de la menor víctima que no alcanzan tal connotación, como quedó visto, y el contenido de la aludida entrevista forense.
No existe, pues, una base razonable para estructurar, como se sugiere, la aplicación del principio in dubio pro reo. 3.6. Consideración Final. Si bien es cierto la recurrente no realizó reproche alguno a la pena accesoria impuesta al acusado, esta Sala evidencia, el juzgador de primer grado no realizó la dosificación de dicha sanción usando el sistema de cuartos, limitando su argumentación a fijar tal guarismo por el mismo lapso por el cual se impuso la pena de prisión, desconociendo el principio de legalidad de la pena y la profusa jurisprudencia20 que existe sobre el punto.
Lo anterior teniendo en cuenta que el Juez de primera instancia aplicó el artículo 46 del C.P., con la modificación de la Ley 1762 de 2015, promulgada el 06 de julio de 2015, fecha en la que entró en vigencia, sin embargo, los hechos objeto de juzgamiento en el sub judice ocurrieron el 23 de abril de 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias SP9226-2014, del 16 de julio de 2014, Radicación 43514;
SP2636-2015, del 11 de marzo de 2015, Radicación 44221 y SP9557-2017, del 05 julio de 2017 Radicación 48659 y; recientemente SP3811-2020 del 11 de septiembre de 2020 Radicación N° 53.526. RAD. No.110016000013201307426-02. ACUSADO: Blas Ernesto Giffuni Lugo. 16 2013, por lo que, en virtud al principio de legalidad21 debía aplicarse el mentado canon original22 de la Ley 599 de 2000, el cual no determinaba como sanción a imponer la misma fijada en la pena prisión, por lo que indefectiblemente debía acudirse al artículo 51 ib.
Por lo anterior, la Sala, de oficio, procederá a corregir tal yerro sin que esto implique vulneración al principio de no reformatio in penjus. Conforme el inciso 3° del artículo 51 del C.P., la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio tiene prevista una pena de seis (6) meses a doscientos cuarenta meses (240) meses, por lo que los cuartos punitivos se enmarcan así: mínimo de 06 meses a 64.5 meses; medios de 64.5 a 123 y de 123 a 181.5; mayor de 181.5 a 240 meses.
Comoquiera que el Juez de instancia al momento de dosificar el punible objeto de condena escogió el cuarto mínimo y partió de la pena mínima, es claro que el monto a aplicar es el mínimo, esto es, 06 meses, guarismo que finalmente se impondrá como sanción accesoria, por tanto, en ese sentido se modificará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Modificar el ordinal tercero de la sentencia ordinaria condenatoria proferida el 11 de marzo de 2019 por el Juez 30° Penal del 21 ARTICULO 6o. LEGALIDAD. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco. 22 ARTÍCULO 46. La pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio se impondrá siempre que la infracción se cometa con abuso del ejercicio de cualquiera de las mencionadas actividades, o contraviniendo las obligaciones que de su ejercicio se deriven.
RAD. No.110016000013201307426-02. ACUSADO: Blas Ernesto Giffuni Lugo. 17 Circuito de Conocimiento de Bogotá, D.C., dentro del proceso que se adelanta contra Blas Ernesto Giffuni Lugo, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.533.904, por el delito endilgado en el sentido de imponer como pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio 06 meses.
En lo demás se confirma. Contra la presente decisión no cabe recurso alguno salvo el extraordinario de casación. Las partes quedan notificadas en estrados. JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA Magistrado JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado Aclaración de voto