REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Aprobado Acta No. 105 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá, D.C, jueves, primero (1°) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación 11001600072201900045 01 Procedente Juzgado veintidós Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Acusado JUAN ÉDGAR PADILLA Situación Jurídica Privado de la libertad Delito Actos sexuales con menor de catorce años agravado Decisión Modifica parcialmente I. ASUNTO POR RESOLVER 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2020 por la Juez Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a JUAN ÉDGAR PADILLA por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado y en concurso homogéneo y sucesivo.
Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente II.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES 2. En el 2018, en esta ciudad1, Juan Édgar Padilla fue dejado al cuidado de S.H.D.2 -de cinco años para la época-, por ser un familiar de confianza, oportunidad que aprovechó para desvestirla de la cintura hacia abajo y lamerle la vagina. 3. En una segunda ocasión, el hombre, quien fue dejado a solas con la menor en casa de esta, llevó a cabo un idéntico tocamiento.
III. ACTUACION PROCESAL 4. El 01 de marzo de 2019, en audiencia preliminar adelantada ante la Juez 49 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, luego de legalizar el procedimiento de captura, la Fiscalía General de la Nación le imputó a JUAN ÉDGAR PADILLA la comisión, a título de autor, de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravada, en concurso homogéneo, de acuerdo con los artículos, 209 y 211 numeral 5 del C.P., cargo que aquel no aceptó. Acto seguido, a petición del representante del Ente Acusador, la juez impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 5.
El fiscal radicó escrito de acusación el 25 de junio de 2019, el cual le correspondió por reparto al Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, autoridad judicial que celebró audiencia de formulación de acusación el 29 de julio de 2019. En el acto, se 1 La Fiscalía no especificó el lugar y la fecha exacta de ocurrencia de los hechos. 2 Se omite el nombre completo de la menor para garantizar su derecho a la intimidad.
Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente acusó al procesado en los mismos términos de la formulación de imputación. 6. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 17 de septiembre de 2019. Por su parte, el juicio oral se adelantó en sesiones de 21 de octubre de 2019 y 25 de febrero y 16 de junio de 2020; fecha esta última en la que se anunció el sentido condenatorio del fallo y se realizó el traslado estipulado en el artículo 447 del C.P.P. El 10 de julio de 2020 se dio lectura a la sentencia. 7.
Contra la decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, cuya concesión provocó el envío de la actuación a este Tribunal. IV. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 8. En la fecha indicada, la Juez Veintidós Penal del Circuito de Bogotá condenó a JUAN ÉDGAR PADILLA a la pena principal de 190 meses de prisión, luego de haberlo encontrado responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo.
Como fundamento de tal determinación, indicó cuanto sigue: 9. Para empezar, indicó que la Fiscalía General de la Nación logro acreditar que, en tres ocasiones, en el año 2018, el señor JUAN ÉDGAR PADILLA le realizo actos sexuales a la menor S.H.D., quien para entonces tenía 5 años, tocándole la vagina con su lengua. El primer evento, adujo, ocurrió en la casa del acusado, mientras que los otros dos se dieron en la vivienda de la menor, para lo cual el implicado aprovechó la confianza que Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente su sobrina Diana María Díaz Padilla -progenitora de la pequeña- depositaba en él para que cuidara a su hija. 10.
Explicó también que los tocamientos quedaron probados con el dicho de la menor, que guardó coherencia interna y externa al ser coincidente con lo referido fuera de juicio a su madre, a la médica del INML Luisa Bermúdez Rodríguez y a psicóloga Janeth Vásquez Vargas. Agregó que la riqueza de los detalles suministrados conlleva a la ausencia de duda. 11.
En respuesta al defensor sobre la aludida falta de lógica, claridad y precisión en el relato de la niña, dijo que el togado no tiene en cuenta que esta incluso suministró detalles específicos de contexto, pues dijo que el primer suceso se produjo en la tarde, cuando su madre le dijo que no se cambiara porque iba para donde su tío JUAN; que el segundo de los tocamientos ocurrió cuando su madre fue a comprar baterías para un carro que estaba dañado y que el último hecho se dio cuando estaba sola con el acusado porque su hermano estaba en el jardín y su padre trabajando. 12.
Añadió que, inclusive, la pequeña especificó que la primera vez que fue tocada, ello pasó en la cama donde dormían “el tío JUAN” y la tía Martha, mientras que la segunda ocasión ocurrió en su habitación, una tarde en que su madre se demoró comprando unas pilas. 13. Igualmente, para descartar la afirmación del defensor, según la cual la narración de la menor fue repetitiva y no observó un hilo conductor, afirmó que, de acuerdo con aquella, el primer evento se produjo un día en que fue al colegio, cuando el procesado le quitó las medias que eran azules Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente oscuras y le llegaban “hasta el tronco” y la segunda ocasión, un día en el que no tuvo que acudir a la escuela. 14.
Con ello, calificó el testimonio de la víctima como libre, espontaneo, lógico, consecuencial y real y precisó que, si bien tres tocamientos se realizaron del mismo modo, ello no significa que no hayan sido plurales. 15. Además, dijo no encontrar incongruencia alguna y recalcó que no es posible exigir a una menor de seis años que refiera con exactitud la fecha y hora de los eventos, con lo que es suficiente que los haya ubicado en el año 2018, dato que precisó al decir que todo ocurrió “el año pasado, cuando tenía cinco años”. testimonio que, por demás, no fue impugnado por el defensor. 16.
En segundo lugar, manifestó que la madre de la niña, además de corroborar su dicho, expresó haber notado en su hija una actitud intranquila, hiperactiva, distraída, y contó que la pequeña volvió a mojar la cama, al tiempo que era grosera con el encartado, lo que la llevó a indagar con la pequeña sobre la razón de tales comportamientos, sin obtener respuesta alguna hasta el 22 de diciembre de 2018, cuando aquella le reveló lo sucedido. 17.
Resaltó que, de acuerdo con la progenitora, luego de contar lo ocurrido y haber asistido a terapias psicológicas, la niña está más tranquila y ya no moja la cama. Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente 18. Aseguró así mismo que no resulta creíble que la menor haya engañado a su madre, a la médica forense y a la psicóloga que la entrevistó, y descartó por falta de pruebas cualquier enemistad o animadversión hacía el acusado. 19.
Sobre la causal de agravación, explicó que la víctima llamaba a JUAN ÉDGAR PADILLA “tío”, dado el afecto que le tenía, hombre a quien, dado el vínculo familiar y su disponibilidad durante el día, se le confió el cuidado de la menor en tres oportunidades. 20. Con todo lo anterior, concluyó probada la materialidad del delito y la responsabilidad del enjuiciado. 21.
A la hora de dosificar la sanción, partió de la pena prevista en el artículo 209 del C.P., es decir, 108 a 156 meses de prisión, la cual aumentó de una tercera parte a la mitad, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 211, para un total de 144 a 234 meses de prisión. A partir de allí, obtuvo un ámbito de movilidad de 90 meses y uno concreto de punibilidad de 22.5 meses y se ubicó en el primer cuarto al no haber circunstancias genéricas de mayor punibilidad. 22.
Una vez allí, se apartó del monto mínimo con fundamento en i) la gravedad del comportamiento, derivada de que el acusado “no tuvo reparo en desplegar todo un escenario propicio para calmar su apetito sexual en su condición de tío de S.H.D. y sin tener consideración alguna de la corta edad de su víctima -5 años” y ii) el daño real causado a la ofendida, relacionado su intranquilidad, hiperactividad y descontrol de esfínteres, por lo que Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente requirió terapia psicológica, razón que lo llevaron a fijar la pena parcial en 160 meses de prisión, monto que aumentó 15 meses por cada uno de los otros dos tocamientos, para una sanción definitiva de 190 meses. 23.
Como pena accesoria, impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, al tiempo que le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, en atención a la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. 24. Por último, ordenó que el señor Juan Édgar Padilla continúe privado de la libertar en Centro Penitenciario.
V. EL RECURSO DE APELACIÓN 25. En la oportunidad debida, el defensor solicitó la absolución del acusado por considerar que no se logró el conocimiento necesario para proferir sentencia condenatoria, tesis que apoyó en las siguientes consideraciones: 26. En primer lugar, adujo que la decisión se basó exclusivamente en prueba de referencia y en la valoración equivocada y “en malam partem” de los testimonios de la víctima y su progenitora, pues solo se tomaron los apartes que favorecían la teoría del caso de la Fiscalía y se dejaron de lado todos aquellos que son favorables al procesado, los cuales no indicó. Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente 27.
Recalcó que en el sistema procesal penal colombiano imperan los principios de publicidad, inmediación y contradicción. 28. Afirmó que el juzgador fundó la condena en “improbabilidades fácticas” que fueron solo referidas por la menor y su madre, quien ofreció un testimonio incoherente y contradictorio con el de su hija frente a las ocasiones en que ocurrieron los alegados tocamientos. 29.
Así mismo, expresó que, en entrevista ante la psicóloga Janeth Velásquez, la niña realizó una declaración de los hechos “muy pobre en su contenido”, “carente de toda lógica” y sin aportar detalles ni aclarar las circunstancias en que ellos sucedieron. Además, continuó, la menor incurrió en contradicciones entre lo dicho en juicio y lo narrado a la médico que le realizó examen sexológico. 30.
Sostuvo que el juez dio por probados tres actos de tocamientos sexuales, pero la menor solo refirió dos. Y sobre el hecho supuestamente acaecido cuando su madre la dejó sola con el acusado mientras iba a comprar baterías, destacó que, de acuerdo con la mujer, a su regreso encontró todo en las mismas condiciones. 31. Anotó también que lo dicho por la menor y considerado como probado por el juez son situaciones “que no tienen resorte probatorio, porque de acuerdo a lo probado en juicio oral la presunta víctima narra de unos hechos que de acuerdo a la lógica y la sana crítica no ocurrieron, pero para la juzgadora concluye que sí” Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente 32.
Igualmente, reclamó que la Fiscalía no llevara a juicio a los testigos presenciales con los que contaba, como la abuela de la niña. 33. En segunda medida, sostuvo que el testimonio de la pequeña “es sospechoso”, idea que apoya en planteamientos del doctrinante Malatesta, quien sostiene que el testimonio del agraviado es “sumamente defectuoso”, pues al haber visto ofendido un derecho, “se perturba la conciencia y la serenidad para percibir los eventos”. 34.
En línea con ello, adveró que los relatos de los menores no son infalibles, sino que deben ser valorados como cualquier otro testimonio. Así mismo, sostuvo que los niños son testigos “extremadamente incompetentes y sugestionables”, que pueden verse afectados por problemas de memoria, de competencia o de naturaleza cognitiva. También, dijo que los menores no tienen la capacidad de distinguir entre la realidad y aquello que surge de su imaginación, habilidad que se desarrolla con la edad e incluso, apuntó, para algunos tratadistas, un niño se encuentra “en una imposibilidad de decir la verdad, simplemente porque no logra entenderla”. 35.
En tercer orden, aseguró que “se probó hasta la saciedad que no se presentó ningún ataque de índole sexual en contra de la menor”. 36. Para terminar, indicó que el juez “se apartó de la doctrina probable sentada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Casación Penal número 33.254, Magistrado Ponente José Leónidas Bustos Martínez” sobre el principio de proporcionalidad de las penas, sin explicar en qué consistió tal desconocimiento.
Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 37. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia que, en primera instancia, profirió la Juez Veintidós Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad en contra de JUAN ÉDGAR PADILLA. 38.
Problema jurídico: De conformidad con lo reseñado y en observancia del principio de prioridad, en cuya virtud los reclamos del apelante deben resolverse de acuerdo con su alcance, corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si el a quo incurrió en un error al asignar igual valor probatorio al testimonio la víctima y a sus declaraciones anteriores al juicio.
Resuelto tal asunto, la Colegiatura deberá discernir si las pruebas válidamente incorporadas a la actuación permiten concluir, más allá de toda duda razonable, que JUAN ÉDGAR PADILLA es responsable de la conducta por la cual se le acusó. 39. Al efecto, la Sala abordará i) la regulación legal y jurisprudencial de la prueba de referencia, ii) las entrevistas practicadas a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales y su incorporación en juicio como prueba de referencia, iii) los criterios de valoración de la prueba testimonial y las contradicciones en que puede incurrir un testigo iv) la valoración del testimonio rendido por niños, niñas y adolescentes y, por último, iv) estudiará el caso concreto.
Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente 40. La regulación legal y jurisprudencial de la prueba de referencia. El proceso penal es, en esencia, el escenario reglado en el cual un juez puede determinar si en un caso concreto se cometió una conducta punible y, de ser ello así, cuál debe ser su consecuencia jurídica.
Para tal fin, el juzgador debe valerse de las pruebas legalmente incorporadas a la actuación, cuyo propósito es, precisamente, llevar a su conocimiento los hechos y circunstancias materia de juzgamiento y los de la responsabilidad penal del acusado (art. 372 del C.P.P.). 41. Ahora, para proferir sentencia condenatoria, es necesario que, por intermedio de esas pruebas debidamente practicadas e integradas al proceso, el funcionario judicial haya logrado un conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad penal del acusado (art. 381 idem). 42.
En tal ejercicio epistemológico, además, por regla general, el juez solo puede tener en cuenta las pruebas practicadas en su presencia (art. 379 idem). Así, toda declaración realizada por fuera del juicio oral, por cuyo intermedio las partes pretendan probar un hecho jurídicamente relevante, se considera prueba de referencia (art. 437 idem) y tiene asignado un menor valor suasorio traducido en que, por sí misma, no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria (inc. 2 art. 381 idem). 43.
La poca confiabilidad de la prueba de referencia se justifica por la afectación que produce en el derecho de confrontación, teniendo en cuenta que la parte contra la que se aduce no tiene la posibilidad de formularle al declarante preguntas tendientes a cuestionar su credibilidad. Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente Es por ello que la prueba de referencia es admisible solo de forma excepcional, en los casos contemplados expresamente en la regla procesal 438, según la cual: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”. 44.
Las entrevistas practicadas a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales y su incorporación en juicio como prueba de referencia. Entonces, de acuerdo con último literal de la referida norma, las entrevistas rendidas por los menores que han sido víctimas de delitos sexuales son excepcionalmente admisibles como prueba de referencia. Ello, por supuesto, no significa que el juez pueda permitir su incorporación y valorarlas como cualquier otro elemento de convicción, pues, según se vio, tal clase de prueba obliga al necesario balance que debe procurarse entre los derechos de los niños víctimas de tales conductas y las garantías procesales del acusado.
Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente 45. De manera que, por regla general, si el agraviado acude a juicio no es posible aducir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia y ello solo será procedente si, a pesar de presentarse al debate probatorio y atestar, en realidad, su disponibilidad resulta relativa en la medida que no se encuentra en plenas condiciones para rendir el testimonio3.
Así, por ejemplo: “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones”.4 46.
Pero, además, la incorporación y valoración de una declaración anterior como prueba de referencia supone que la parte interesada haya solicitado su aducción en el escenario procesal correspondiente: esto es, la audiencia preparatoria, si desde allí conocía las razones que permitían su admisión excepcional o el juicio oral si los motivos sobrevienen durante el debate probatorio. 47.
En consecuencia, en los casos de delitos sexuales cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, corresponde al Fiscal valorar la situación de la víctima y decidir cómo llevara al juez el conocimiento los hechos que considera constitutivos de una conducta punible, con miras a 3 CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52045. 4 CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637.
Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente probar su teoría del caso sin dar al traste con los derechos del acusado. Para ello, deberá descubrir las entrevistas rendidas por el afectado y, si desde la audiencia preparatoria anticipa que su testigo solo estará disponible de manera relativa, por presentarse cualquiera de las situaciones ya referidas, solicitar en ese momento su admisión excepcional como pruebas de referencia. De otra parte, si es que es en el juicio en donde la víctima da señales de no encontrarse plenamente disponible para deponer, será allí en donde deba solicitar la admisión de la prueba referencial, cumpliendo las respectivas cargas argumentativas, de manera que la defensa pueda ejercer la contradicción sobre las exigencias para tal decreto y el juez cuente con los elementos necesario para decidir el asunto, emitiendo un pronunciamiento expreso sobre la solicitud probatoria. 48.
Al respecto, desde hace varios años la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que: “para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia (…) (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente”.5 49.
Los criterios de valoración de la prueba testimonial y las contradicciones en que puede incurrir un testigo De otra parte, en el análisis probatorio, corresponde al juez valorar los testimonios practicados en juicio según los parámetros que para dicha labor contempla el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, que a la letra indica: “Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”. 50.
Finalmente, sobre las contradicciones que pueden presentarse en un testimonio, el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria ha clarificado que: “al analizar un testimonio, lo que destruye su valor y credibilidad es la verdadera contradicción, interna o externa, sobre aspectos esenciales relevantes, cuya depreciación será mayor cuando sea menos explicable la contradicción. En contraste, las contradicciones sobre aspectos accesorios no destruyen la credibilidad del testimonio, aunque sí la aminoran, sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud”.6 5 CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46153, reiterado en CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950 y CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637. 6 CSJ AP, 4 dic. 2019, rad. 54.814.
Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente 51. La valoración del testimonio de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales. De otro lado, frente al ejercicio valorativo de las declaraciones que en juicio rinden los menores víctimas de crímenes de tipo sexual, la Corte Suprema de Justica ha precisado que: “Para iniciar, oportuno es destacar que, actualmente, la sociedad y el Estado propenden por la reivindicación de los derechos de la víctimas, en particular de niños, niñas y adolescentes, que han sido objeto de abusos o ataques de índole sexual, exigiendo el análisis en contexto de los episodios en que se han dado, en los que, por lo general, las condiciones se tornan desfavorables a sus intereses, al tratarse de situaciones en donde la vulnerabilidad e ignorancia son factores aprovechados por el infractor para invadir su libertad sexual7.
Con esta perspectiva lo dicho por las víctimas no puede observarse como la simple contraposición a la versión que ofrece el victimario para exigirles más evidencias que sus afirmaciones si las mismas se adhieren a las circunstancias propias del medio y las condiciones en que éstas se desenvuelven, más, cuando el agresor genera o aprovecha ambientes de soledad en los que la ofendida difícilmente puede oponerse.
Es por esto que, el testimonio de la víctima, cuando supera las reglas de la sana crítica, cobra especial importancia, más, cuando en la mayoría de casos, es sobre su propio cuerpo donde se ejecutan los actos libidinosos del invasor y no quedan huellas materiales del atentado sexual, como es el caso en estudio. En tal sentido ha señalado la Corte8: 7 «Se entiende que la libertad sexual es (…) la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y auto determinar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos.
En otras palabras la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para auto determinarse y autorregular su vida sexual (…)» CSJ SP, 7 Sept. 2005, Rad. 10672. 8 CSJ SP 3069-2019, 6 Ag. 2019, Rad. 54085. Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente El testimonio de la víctima, por tanto, constituye la pieza fundamental para establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado.
Obviamente, en los eventos en que quedan rastros físicos, el dictamen médico legal sobre las afectaciones en la integridad de la persona agredida es esencial para verificar la comisión del delito e incluso la responsabilidad, si se obtuvieron muestras biológicas del agresor. Pero en los casos en los que no quedan huellas materiales, la versión de la víctima constituye el único elemento de juicio a partir del cual reconstruir lo sucedido, dificultad probatoria morigerada por la jurisprudencia de la Corte a través de la corroboración periférica de los hechos, metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la persona afectada.
En tal sentido, la Sala ha señalado: En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…). Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente víctima;
(vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros (SP1525-2016).”9 52.
Finalmente, esa misma Corporación ha clarificado que: “En relación con la credibilidad de las manifestaciones de los menores la Corte ha insistido en que se deben valorar bajo el tamiz de la sana crítica integrándolas con los demás elementos de convicción a fin de no llegar a los extremos de afirmar que por su escasa capacidad o desarrollo cognitivo son fácilmente sugestionables y se los puede utilizar como instrumentos para alterar la verdad, o al contrario, decir que nunca mienten y que por eso se les debe creer, porque como a cualquier testigo sus dichos deben ser examinados de forma imparcial y sin prejuicios siguiendo los lineamientos del artículo 404 de la Ley 906 de 2004.”10 53.
Caso concreto. Pues bien, en el asunto bajo examen, encuentra la Sala que en la audiencia preparatoria la Fiscalía no solicitó que las declaraciones rendidas por S.H.D. ante Diana María Díaz, Luisa Andrea Bermúdez, Yaneth Eliana Vásquez fueran admitidas como prueba de referencia, de manera que, como es obvio, tampoco acreditó su admisibilidad excepcional bajo alguna de las causales contenidas en el referido artículo 438 de la Ley 906 de 2004. 54.
Así mismo, al estudiar lo ocurrido en el juicio oral, se tiene que la menor estuvo plenamente disponible y rindió su declaración 9 CSJ SP, 11 mar. 2020, rad. 56.997. 10 CSJ SP, 8 may. 2019, rad. 47.323. Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente satisfactoriamente, sin que la Fiscalía adujera su disponibilidad relativa por alguno de los motivos previamente explicados que le hubiera impedido atestar, a pesar de su presencia física en el juicio.
De ello se sigue que las mentadas declaraciones realizadas por la menor por fuera de audiencia no adquirieron la calidad de prueba y no podían ser valoradas por la a quo para decidir el asunto puesto en su consideración. 55. Por consiguiente, la Sala procederá a determinar si las pruebas debidamente incorporadas a la actuación -es decir, haciendo sustracción de las manifestaciones anteriores de S.H.D.- permiten llegar al nivel de conocimiento necesario para sostener la sentencia condenatoria.
Con ello, de paso, queda relevada la Corporación de examinar las contradicciones que, según el opugnador, podrían apreciarse entre lo relatado por la ofendida en juicio y sus dichos anteriores. 56. En ese estado de cosas, la Sala considera, tal como hizo la juez de primer nivel, que la menor fue clara y detallada cuando, en juicio oral, señaló directamente al procesado indicando “mi tío JUAN me tocó la vagina”.
Sobre tal hecho, la pequeña explicó con suficiencia que, un día, en el que su madre “tenía una diligencia”, le dijo que no se cambiara porque iba a almorzar en casa de su tío JUAN ÉDGAR PADILLA -hermano de su abuela materna-, en donde el hombre le quitó las medias del colegio -las cuales eran azules y le llegaban “hasta el tronco”- y le tocó la parte íntima con la lengua, a pesar de que ella le dijo que no. 57.
Eso sí, como lo expuso el recurrente, aunque la acusación versó sobre tres eventos distintos, en audiencia la menor solo refirió dos Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente tocamientos: el ya indicado y otro en el que su madre invitó al tío JUAN para que arreglara su carro, que estaba dañado, luego de lo cual la mujer salió a buscar unas baterías, momento en el que el acusado, encontrándose los dos en la habitación de la niña, le quitó el pantalón y, pese a que ella intentó pegarle, él le cogió las piernas y le tocó la vagina con la lengua. 58.
Explicó la niña que los dos hechos ocurrieron en la tarde y que en ambas oportunidades se encontraba sola con el procesado; del segundo evento, además, precisó que su hermano estaba en el jardín y su padre trabajando. Así mismo, indicó que los tocamientos sucedieron en el 2018, cuando tenía cinco años, aclarando que lo sabe porque “el año pasado era el 2018” y que la dejaron al cuidado de JUAN porque su mamá “estaba confiada”. 59.
A su turno, depuso Diana María Díaz Padilla, madre de la niña, quien narró que se preocupó cuando notó en su hija un cambio comportamental, relacionado con que se mostraba hiperactiva y empezó a mojar la cama. Entonces ella le preguntó qué le sucedía y la menor, luego de un tiempo, le contó que su tío la había tocado. 60. La mujer corroboró que en dos oportunidades JUAN ÉDGAR PADILLA se quedó solo con S.H.D., siendo una de ellas la vez en que tuvo que salir a comprar unas baterías para un carro que el acusado le estaba ayudando a arreglar.
Sobre este último evento, dijo que cuando volvió a casa no vio nada raro. Además, explicó que el procesado trabajaba como guardia de seguridad, unas veces de día y otras de noche. Agregó que el Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente trato de su familia con el acusado era muy bueno y que se veían constantemente. 61.
En ese estado de cosas, para la Sala, carecen de fundamento los cuestionamientos del apelante sobre la supuesta falta de coherencia y lógica del testimonio de S.H.D., pues en un relato sencillo y claro, la menor expuso que su tío le tocó en dos oportunidades la vagina con la lengua, explicando además cómo y cuándo ocurrió, sin que sea de recibo descartar el dicho de la pequeña por su sola condición de infante, como lo sugiere el recurrente. 62.
Del todo desatinado resulta suponer la incapacidad de un niño para decir la verdad, pues lo que se impone en la práctica es la valoración de su testimonio a la luz de las reglas de la sana crítica, de manera que, una vez atendida la exposición, sea posible determinar su nivel de credibilidad. De ser cierto que un niño no puede decir la verdad, ningún sentido tendría entonces escuchar al pequeño en juicio o practicarle entrevistas.
Empero, lo cierto que los menores, como cualquier persona, perciben eventos que pueden recordar y referir a otros, ya sea con menor o mayor grado de detalle, correspondiéndole a juzgador establecer si lo dicho por un niño obedece a un recuerdo o es el producto de su imaginación o la influencia de un tercero. 63. Dicho ello, la Sala concuerda con la a quo en que la menor resultó creíble, pues, se reitera, expuso dos eventos de tocamientos sexuales perpetrados por el acusado, con detalles circunstanciales suficientes para considerar que refirió eventos alojados en su memoria.
Por ejemplo, sobre Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente el primer acto sexual, se resalta cómo explicó que su madre le dijo que no se cambiara -lo que se deduce era el uniforme escolar- pues la iba a llevar a donde su tío, lugar en el que, de acuerdo con la pequeña, el hombre le retiró las medias azules del colegio y tocó con la lengua su vagina. 64.
Así mismo, relató que, en una segunda oportunidad, se quedó a solas con el procesado mientras su madre compraba baterías para un juguete que el hombre estaba arreglando. 65. Ahora, tales actos sexuales, probados suficientemente con el dicho de la menor, pueden ser corroborados periféricamente con el testimonio de su madre, quien confirmó que el procesado estuvo solo con la menor en varias oportunidades, al tiempo que refirió los cambios de comportamiento de la pequeña, de los cuales se destaca su altivez hacia JUAN ÉDGAR PADILLA y el que haya vuelto a mojar la cama, luego de que hacía tiempo controlaba sus esfínteres. 66.
Y aunque la madre de S.H.D. haya dicho sobre el día en que el procesado acudió a su vivienda para arreglar un juguete que, al regresar a su casa luego de adquirir unas baterías no encontró nada raro, ello en manera alguna conduce indefectiblemente a que el suceso no ocurrió, pues el relato de hecho no se refiere a un acto sexual complejo o desordenado, sino a un rápido tocamiento que, tal como fue relatado, no tendría por qué dejar evidencias externas en el cuerpo de la menor o en el lugar en que se produjo.
Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente 67. Con tales datos, se confirma que el acusado tuvo la oportunidad de llevar a cabo los actos descritos por la víctima y que estos tuvieron un impacto en el actuar de la menor, cifrado en particular en el rechazo que surgió hacia su victimario y un descontrol urinario. 68.
De esa manera, no se comprende cuál es la “improbabilidad fáctica” a la que alude el apelante en su escrito, como tampoco se entiende el fundamento para asegurar que los hechos no tienen “resorte probatorio”. Y aunque el ataque se enfocó en que, “de acuerdo a la lógica y la sana crítica”, los eventos relatados por la niña no ocurrieron, el censor no precisó cuál es la regla de la lógica o de la sana crítica que no observó el juzgador en su valoración. 69.
La crítica referida, sumada a la inconformidad por la falta de citación de otros testigos, pone en evidencia que el apelante olvida el principio de libertad probatoria que rige el sistema penal acusatorio colombiano, según el cual la parte puede probar un hecho con el medio suasorio que escoja para tal fin, sin que sea necesario acudir a múltiples elementos de convicción, al punto que, desde hace varios años, la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en señalar que la vieja máxima “testis unus, testis nullus” no tiene cabida en el ordenamiento jurídico penal nacional, de manera que es posible y válido erigir la condena sobre un único testimonio, cuando este es creíble11. 70.
Igualmente, es carente de todo sustento la afirmación del opugnador según la cual “se probó hasta la saciedad que no se presentó ningún 11 Recientemente reiterado en CSJ SP, 15 abr. 2020, rad. 49.672. Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente ataque de índole sexual en contra de la menor”, pues la defensa no solo no presentó pruebas de descargo, sino que no impugnó la credibilidad de los testigos de cargo ni controvirtió sus dichos de manera efectiva.
Con todo lo anterior, se itera, se acreditó con suficiencia la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, por lo que la Sala confirmará la providencia apelada a este respecto. 71. Por último, en relación con la pena impuesta al encartado, la Sala encuentra que la juzgadora actuó dentro de los límites legales para la tasación de la sanción penal, pues fundó el aumento aplicado en razones de gravedad de la conducta, que le significaron un mayor desvalor de acción objetiva y subjetiva, y el grado de afectación o daño causado a la víctima, que le mereció un mayor desvalor de resultado. 72.
Empero, como quiera que en juicio la niña solo refirió dos tocamientos, la Sala modificará la sentencia confutada restando a la pena los 15 meses que la juez de primer nivel aumentó por uno de los actos sexuales adicionales, por lo que fijará como sanción definitiva la prisión por el término de 175 meses. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Ley 906 de 2004 Radicación: 11001600072201900045 01 Procesado: Juan Édgar Padilla Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Decisión: Modifica parcialmente RESUELVE 1º.
MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Bogotá en contra de JUAN ÉDGAR PADILLA, en el sentido de imponerle a este la pena de prisión de ciento setenta y cinco (175) meses. 2º CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada. 3º ADVERTIR que, contra lo resuelto, procede el recurso de casación, en los términos previstos en la Ley 906 de 2004.
Notifíquese y cúmplase. MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ MAGISTRADA SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADA MAGISTRADO AUSENCIA JUSTIFICADA