REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA PENAL Magistrada Ponente: MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Aprobado Acta N° 102 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá D. C, jueves, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación: 110016000019201804643 01. Procedente: Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento.
Condenado: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años. Situación Jurídica: En libertad. Decisión: Confirma. I. ASUNTO 1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica y material de RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2020 por el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá por cuyo medio lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.
Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma II. IMPUTACIÓN FÁCTICA 2. Según denuncia instaurada por CRISILIA ANACELIA GALLEGO, madre de la menor L.V.G, de 8 años para la época de los hechos, su hija el 29 de junio de 2018, en la transversal 78 H bis No. 41 B – 63 sur de esta ciudad, fue abusada sexualmente por parte de RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO, persona que vivía en la misma casa, puesto que ese día tuvo que dejárla sola en la vivienda porque no encontró a alguien que la cuidara mientras salía a trabajar, situación que fue a provechada por él para ingresar en horas de la tarde al inmueble por la ventana y tocarle la vagina a la niña por debajo de la ropa, luego salió del lugar al percatarse que una persona se acercaba.
III. ACTUACIÓN PROCESAL 3. El 18 de febrero de 2019, ante el Juzgado Setenta y Cinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación imputó a RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO el delito de actos sexuales con menor de 14 años, establecido en el artículo 209 del Código Penal, cargos que no aceptó. Respecto de la solicitud de medida de aseguramiento, la misma no fue solicitada por la delegada fiscal. 4.
El 29 de mayo de 2019, la Fiscalía presentó escrito de acusación por el mismo delito imputado, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, ante el cual el 10 de octubre de esa anualidad, se realizó la audiencia de formulación de acusación por el Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma mismo delito imputado. 5.
La preparatoria tuvo lugar el 3 de diciembre de 2019 y, el juicio oral en sesiones del 13, 26 y 28 de febrero y; 29 de abril de 2020, cuando se realizó la lectura de la sentencia. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6. El 29 de abril de 2020, el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, condenó a RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO a la pena principal de 108 meses de prisión; a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años; negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 7.
Lo anterior, porque para la funcionaria de primera instancia la menor L.V.G no dudó en señalar a RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO como aquél que abusó de ella sexualmente cuando tenía ocho años, pues fue clara, precisa y contundente en señalarlo como la persona que le tocó sus partes íntimas el día en que su mamá tuvo que dejarla sola en la vivienda mientras iba a trabajar, situación aprovechada por el acusado para entrar por una ventana al inmueble que habitaban dentro de la casa en que residían para efectuar el tocamiento de carácter libidinoso el cual cesó al escuchar que otra persona lo estaba llamando.
Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 8. Para el A quo, con los elementos de prueba incorporados al proceso, está demostrada la materialidad de la conducta enrostrada a RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO y su responsabilidad en el mismo, puesto que la menor, su progenitora y el uniformado de la Policía Nacional que actuó como primer respondiente, lo señalaron como la persona que el 29 de junio de 2018, tocó las partes íntimas de la menor L.V.G, quien así se lo narró a la médica del Hospital del Kennedy, a medica forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y a su progenitora, quien al enterarse no dudó en increpar al procesado para reclamarle por sus actos y poner en conocimiento de las autoridades de policía y judiciales dichos acontecimientos. 9.
Además, si bien el procesado renunció a su derecho a guardar silencia, su declaración no fue suficiente para desvirtuar las afirmaciones de los testigos de cargo presentados por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, por el contrario, señaló que con la menor víctima y su progenitora no tenía ningún tipo de contacto a parte de cobrarle el arriendo de vez en cuanto, puesto que su hermano era el propietario de la casa, razón por la cual cree que lo están acusado de esos tocamientos porque ella debe 3 meses de arriendo, pero de esto no existe dentro del plenaria prueba alguna y; que ellas vivían a la entrada de la casa, mientras que él lo hacía en una habitación ubicada al fondo de la misma vivienda, por lo tanto, para la funcionaria judicial, esto en ninguna manera desdibuja su responsabilidad en el delito acusado.
Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma V. DE LA APELACIÓN 10. La defensa técnica de RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolver a su prohijado del delito de actos sexuales con menor de 14 años en consideración a que la juez de primera instancia no valoró en debida forma la entrevista rendida por la menor L.V.G ante la psicóloga investigadora del C.T.I, incorporada al procesos mediante estipulación probatoria y, que al comparar las manifestaciones que allí hace la víctima con las hechas en juicio oral, se pueden observar varias contradicciones respecto de lo ocurrido.
Aparte valoró las declaraciones de los testigos científicos, como los denomina el sensor, como si fueran presenciales, cuando en realidad son de referencia y; le resta credibilidad al testigo de descargo, quien, además, de ser el hermano del procesado, es el propietario del inmueble en donde ocurrieron los hechos. 11. En cuanto a las contradicciones de la menor víctima, manifestó que no guardó coherencia respecto del núcleo de la acusación pues en juicio oral no refirió que RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO la haya tocado, manifestó que él entró a la habitación, se acostó en la cama, se subió encima de ella, pero hábilmente se pudo bajar, aunque él la cogió fuerte del brazo; además, no refirió nada sobre las barbies y los juguetes a los que hizo mención en la entrevista. 12.
Por su parte, el acusado RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO, en ejercicio de la defensa material, solicitó su absolución en atención a que, según él, no se le escuchó al interior del proceso, tanto la Fiscalía como el Juzgado Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma de primera instancia no tuvieron en cuenta sus manifestaciones respecto de los hechos por los cuales fue acusado, solo prestaron atención a las afirmaciones de la menor L.V.G, quien fue manipulada por su progenitora CRISILIA ANACELIA GALLEGO, experta en delitos sexuales porque es enfermera de código blanco. 13.
Dice el procesado, que el delegado de la Fiscalía General de la Nación, los médicos del Instituto Nacional de Medicina Legal y del Hospital del Kennedy, los investigadores del C.T.I y los uniformados de la Policía Nacional, igualmente, fueron manipulados por la madre de la menor presunta víctima, con el único fin de perjudicarlo, tanto así, que la menor durante su declaración se retractó de los hechos pues no afirmó que él la hubiese tocado por el contrario, dijo que no sabe si la tocó; además, en la valoración realizada por los médicos forenses del Instituto Nacional de Medicina Legal, no observaron algún tipo de lesión en sus parte genitales, lo mismo ocurrió en el Hospital de Kennedy, sin embargo, nada de esto fue tenido en cuenta por la juez de primera instancia. 14.
Así las cosas, considera que el proceso que se adelantó en su contra no respetó su derecho fundamental al debido proceso, en atención a que todo giró en torno a las manifestaciones de la niña, pero a él no le practicaron valoraciones, no fue entrevistado y tampoco escuchado durante el proceso, para que tuviera la oportunidad de aclarar esta situación, lo único que busca es perjudicarlo al no tener en cuenta que la menor manifestó que la había tocado por evitar algún tipo de castigo o que su mamá la reprendiera, porque la fiscalía no investigó cuál era el entorno de la menor, si sufría de maltratados por parte de su progenitora que la Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma llevaran a hacer manifestaciones de esta índole o carecía de afecto de su núcleo familiar.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 15. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia. 16. En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 17.
Problemas jurídicos planteados: Deberá la Sala determinar si la autoridad requirente aportó pruebas suficientes que permitieran desvirtuar la presunción de inocencia y concluir, más allá de duda razonable, la materialidad del delito de actos sexuales con menor de catorce años y la responsabilidad penal atribuida al encartado. 18.
Prueba necesaria para condenar: La presunción de inocencia y el in dubio pro reo aparecen consagrados en los tratados y convenciones Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma internacionales de derechos humanos1, la Constitución Política2 y la ley colombiana3, erigiéndose tales preceptos en axiomas que orientan la actuación de las autoridades judiciales cuando deben determinar la responsabilidad de una persona en un delito, de donde se desprende que su aplicación resulta imperativa so pena de desconocer los derechos fundamentales de los que son titulares los asociados4. 19.
La presunción de inocencia es una garantía consagrada constitucional y legalmente a toda persona que se le inicie un proceso en el territorio patrio, lo cual se traduce en que a cualquier persona vinculada a un proceso penal se le debe preservar el in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado, y que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad. 1 Por ejemplo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI;
Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8- 2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14-1; Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 6-2; Reglas Mínimas para el Proceso Penal -“Reglas de Mallorca”-, 32ª y 33ª; y Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos -“Carta de Banjul”-, artículo 7-1.b. 2 Artículo 29… Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. 3 Ley 906 de 2004, artículo 7º.
Presunción de inocencia e in dubio pro-reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda. Ley 906 de 2004, artículo 381. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia 4 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-460/92, T-463/92, T-471/92, T-500/92, T-520/92, T-525/92, T- 581/92, C-599/92, C-053/93, T-145/93, T-162/93, T-272/93, T-274/93, T-375/93, C-096/03, C-390/93, C- 411/93, T-420/93, T-450/93, T-538/93, T-561/93, T-097/94, C-176/94, C-213/94, C-248/94, C-004/96, C- 244/96, C-245/96, C-374/97, C-774/01, por ejemplo.
Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 20. La duda se entiende como carencia de certeza y deviene como lógica reflexión en los casos en que se considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que se dictara sentencia condenatoria5. 21.
La presunción de inocencia y la duda a favor del procesado se derrumban cuando en el juicio oral -excepcionalmente en diligencias anticipadas-, las pruebas obtenidas demuestran más allá de cualquier duda razonable que ha tenido real ocurrencia la conducta típica y se ha establecido la responsabilidad del acusado (Código de Procedimiento Penal, artículos 7° y 381). 22.
La inexistencia de duda razonable para que se profiera sentencia de condena, en esencia debe ser predicable de los supuestos de hecho precisados en la acusación, porque es allí donde se delimita el objeto del debate, motivo por el cual al ocuparse la ley procesal de regular la estructura de la sentencia recoge el concepto de acusación como punto de referencia obligado y señala como vicio de esta su falta de correspondencia6. 23.
Del delito de actos sexuales con menor de 14 años. Este punible de actos sexuales con menor de 14 años pretende mantener la integridad y 5 “Como queda visto, el proceso penal es un instrumento creado por el Derecho para juzgar, no necesariamente para condenar. También cumple su finalidad constitucional cuando absuelve al sindicado. Es decir, a éste le asiste en todo momento la presunción de inocencia y el derecho de defensa, consecuencia de lo cual se impone el in dubio pro reo, que lleva a que mientras exista una duda razonable sobre la autoría del delito y la responsabilidad del sindicado, éste acorazado con la presunción de inocencia debe ser absuelto”.
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-258/11. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 10 de noviembre de 2005, radicación 22987. Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma formación sexual del menor, razón por la cual, cuando se realizan dichos actos con el fin de interrumpir ese proceso de formación, se vulnera el bien jurídicamente tutelado. 24.
Así mismo, el legislador tipificó la conducta penal de actos sexuales con menor de 14 años y presume un estado de inmadurez intelectiva, volitiva y afectiva que padecen los niños de estas edades; es decir, consideró que deben estar libres de interferencias de tipo sexual, por su falta de madurez para decidir si sostener o no ese tipo de experiencias. 25.
Como es común en este tipo de abusos, físicamente no quedan rastros que puedan ser considerados por el médico legista como señales de haber sido víctimas de actos sexuales, al no ser aquellos realizados con violencia; sin embargo, han fijado las directrices en torno a esta clase de delitos, por atentar contra el desarrollo físico, biológico y mental de los menores dentro de parámetros de normalidad. 26.
Además, generalmente este tipo de conductas se llevan a cabo en la clandestinidad, por lo que la única prueba directa que se tiene es el testimonio de la víctima, pues solo ella puede advertir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, pieza fundamental para demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad penal del procesado. 27.
En razón a lo anterior y ante la dificultad probatoria que se presentaba, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP3332-2016, radicado 43866 del 16 de marzo de 2016, moderó ese Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma obstáculo a través de la metodología de la corroboración periférica de los hechos: “…En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado7;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual8; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…) Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros…” 28. Caso en concreto. La defensa técnica de RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO, y él en ejercicio de su defensa material, concordaron en señalar 7 Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015 8 ídem Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma que la juez de primera instancia realizó una errada valoración del material probatorio aportado al proceso, concretamente, del testimonio ofrecido por la menor L.V.G presenta contradicciones en relación con la entrevista realizada por la psicóloga investigadora del C.T.I, pues difiere del lugar en donde presuntamente ocurrieron los hechos, en una primera oportunidad, según la defensa, la menor manifestó que ocurrió en su habitación, donde estaban sus barbies y sus juguetes, sin embargo, en juicio oral no señaló ninguna de esas características, dijo que fue en el cuarto de su mamá, aunado, manifestó no recordar cuál fue la parte íntima que supuestamente el acusado le tocó, por lo que considera esto como un acto de retractación. Además, para RAMÍREZ ARÉVALO el proceso se adelantó vulnerado su derecho al debido proceso porque no tuvo la oportunidad de ser escuchado para aclarar los hechos; los funcionarios de la Fiscalía y los operadores judiciales fueron manipulados por la madre de la menor y así inculparlo de lo sucedido. 29.
Así las cosas, debe tener en cuenta que la menor L.V.G durante su declaración en cámara Gesell, en desarrollo del juicio oral, señaló que su vecino RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO, a quien describió como una persona de pelo blanco y con gafas, cuando vivían en la misma casa pero en diferentes habitaciones, entró por la ventana del apartamento y luego a la habitación en donde ella se encontraba durmiendo, por lo que al sentir un movimiento fuerte se despertó y observó que él se encontraba allí, entonces se bajó de la cama pero RAMÓN la tomó fuerte del brazo y la arrojó nuevamente a la cama, ella estaba debajo de él y le tocó sus partes íntimas, ella le decía que qué le pasaba, pero no le hizo nada más porque alguien lo Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma llamó y salió rápido por la puerta del apartamento, dice que pidió ayuda, pero nadie la escuchó, entonces cerró la ventana y la puerta con seguro. 30.
Aseguró, que ese día se encontraba sola en el apartamento porque su mamá tuvo que ir a trabajar y no encontró quien la cuidara y tampoco la podía llevar; que la ventana por donde ingresó RAMÓN RAMÍREZ era la que estaba ubicada en el patio donde colgaban la ropa y era de las que se deslizan y no tenía ninguna seguridad; que la habitación en donde ocurrieron los hechos era la de su mamá porque allí estaba el televisor encima de un cajón, además, que el apartamento tenía dos habitaciones, una cocina y el baño. 31.
Lo sucedido se lo informó a su mamá CRISILIA ANACELIA GALLEGO cuando llegó del trabajo como a las 6:00 o 7:00 de la noche, porque le dijo que tenía una cara rara y que le contara que había sucedido, al principio le dijo que no sucedía nada para evitar problemas, pero su progenitora insistió y le contó, entonces, ella salió y le pegó a RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO, después llamaron a la Policía y la llevaron al hospital. 32.
Ahora bien, para mayor claridad en lo ocurrido, declaró en juicio oral CRISILIA ANACELIA GALLEGO, madre de la menor L.V.G, quien manifestó que el 29 de junio de 2018, salió a trabajar faltando un cuarto para las seis y como no consiguió quien cuidara a la niña, tuvo que dejarla sola en donde vivían, eso era en una casa de dos pisos y tomó en arriendo el apartamento del primer piso, cuando regresó a las 9:30 de la noche, observo que su hija estaba rara, pues era una niña inquieta y esa noche estaba muy quieta y no quiso comer, además, se orinó en la cama cuando Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma ella nunca había hecho eso, sin embargo, la menor le dijo que no alcanzó a llegar al baño, entonces le preguntó qué había pasado, entonces la menor le dijo que RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO entró al apartamento y la tocó por debajo de la ropa y solo fue eso, no le hizo nada más. 33.
Ante esto, ella salió a reclamarle al procesado, pero no estaba en la habitación, entonces espero a que llegara y cuando lo hizo, le pegó muy fuerte, llegaron unos familiares de él, llamaron a la Policía y llevaron a su hija al Hospital de Kennedy, después al Hospital del Sur y a Medicina Legal; fue valorada por psicología y terapia ocupacional, aún se encuentra en tratamiento psicológico porque a raíz de esa situación su hija es muy rebelde, grosera, se exalta rápido y llora, cuando antes no era así, el terapeuta le dijo que era secuela de lo sucedido. 34.
Adujo que el apartamento tenía dos habitaciones, una pequeña sala, cocina y un baño, y dos ventanas grandes por donde cabe una persona y no tenían ninguna seguridad. También que con el acusado nunca tuvo problemas lo mismo que su hija 35. Por otra parte, la médica forense LUISA ANDREA BERMÚDEZ RODRÍGUEZ, adscrita a la Unidad Básica de Atención al Menor del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el 9 de julio de 2018 valoró sexológicamente a la menor L.V.G, época en la que contaba con 8 años. 36.
En el Informe Pericial de Clínica Forense No. UBAM-DRB-07933- 2018, la médica legisla plasmó en la anamnesis que la menor señaló que un Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma día estaba sola en su casa, RAMÓN entró y le tocó la vagina por debajo de la ropa, solo le hizo eso, luego salió rápido porque sintió que otro señor venía. Igualmente, no observó lesiones recientes a parte de un pequeño desgarro, no sangrante en meridiano de las 12 en el ano que estaba sanando; en cuanto al examen vaginal, observó que la menor presenta un himen anular integro no elástico. 37.
Las afirmaciones de la madre de la menor L.V.G, fueron corroboradas por el Patrullero SERGIO MAURICIO GÓMEZ RODRÍGUEZ, pues señaló que el 29 de junio de 2018, recibe un requerimiento de la línea de emergencias 123, solicitándole que se trasladara con su compañero a la transversal 78 H bis No. 41 B – 23, por un caso de abuso sexual, al llegar al lugar se entrevista con CRISILIA ANACELIA GALLEGO, madre de la menor víctima, quien se encontraba muy alterada y le informó que su vecino RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO le tocó las partes íntimas a su hija L.V.G; que los hechos sucedieron en una casa de dos piso utilizada como inquilinato, la señora y la menor hija residían en el apartamento del primero piso, en el que también estaba la habitación en la que vivía el procesado, a quien además, señaló en la audiencia. Además, llevaron a la niña al Hospital de Kennedy y luego, fueron a la Fiscalía. 38.
La defensa, como única prueba de descargo presentó la declaración del procesado RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO, quien renunció a su derecho a guardar silencio y declarar en su propio juicio, el acusado sin apremio ni juramento señaló que desconoce el motivo por el cual está siendo inculpado de haber tocado a la menor hija de CRISILIA ANACELIA GALLEGO; que no ha tenido ningún problema con ella o con la hija y que Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma todo esto es un error porque para ese día el no se encontraba en la casa porque prepara el desayuno, el almuerzo y sale a caminar; cree que lo acusan porque a veces le ayudaba a su hermano a cobrar los arriendos de la casa y ella debía tres meses. 39.
Así las cosas, la Sala considera que, contrario a lo manifestado por la defensa técnica y por el procesado en sus apelaciones, los elementos de convicción aportados al proceso resultan irrefutables para establecer que la menor L.V.G fue víctima de actos sexuales por parte de RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO, cuando apenas tenía 8 años, aprovechó de la soledad de la menor en la vivienda que compartían para atacarla libidinosamente tocándole los genitales, pues la menor y su progenitora no dudaron en señalarlo como el autor de esa maniobra reprochable. 40.
Lo anterior, en tanto L.V.G expresó en audiencia de juicio oral que RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO ingresó por una ventana al apartamento en el que vivía con su mamá, entró a la habitación de su mamá en donde se encontraba durmiendo, cuando sintió un movimiento fuerte de la cama se despertó y observó al procesado de pie en la cama en la parte donde se ponen los pies, ella trató de irse pero él la tomó de sus brazos y la arrojó a la cama y le tocó sus partes íntimas, no sucedió nada más porque alguien lo llamó y salió rápidamente del lugar. 41.
Ahora, si bien la médico perito del Instituto Nacional de Medicina Legal, no observó lesiones al momento de la valoración médico legal, esto no descarta la ocurrencia del hecho, sin embargo, ante ella, la menor efectivamente narró lo mismo que indicó en el juicio, esto es, que Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO ingresó por una ventana al apartamento en el que se encontraba sola porque su mamá tuvo que salir a trabajar y le tocó la vagina. 42.
La defensa hizo énfasis en su recurso que las declaraciones de la menor presentan contradicciones, una de estas, es que en el juicio oral no refirió nada respecto que los hechos ocurrieron en donde estaban las barbies y otros juguetes, como si lo hizo en la entrevista, sin embargo, al respecto, ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en Auto radicado 47161 del 25 de abril de 2018, sobre la valoración del testimonio de los menores, especialmente cuando su relato muestra inconsistencias sobre aspectos circunstanciales del acontecer que: “…No obstante, ya la Corte ha tenido oportunidad de señalar que exigir de la menor, como lo demanda la libelista, «precisión exacta sobre la fecha de ocurrencia de los actos (…), no sólo resulta irrazonable atendiendo a la edad con que contaba para aquella época, sino frente a su condición de víctima de tales conductas» (CSJ SP, 15 feb. 2012, rad. 37108)9.
En similar sentido, frente a análoga réplica, en un caso donde se debatía la credibilidad de una menor por ciertas imprecisiones en torno a la fecha de los hechos la Corte señaló (CSJ AP2180-2015, rad. 40740): La censura que radica la demandante estriba, en síntesis, en que el Ad quem derivó el compromiso de responsabilidad del acusado (…), no obstante, las imprecisiones que advierte en relación con la fijación de la fecha exacta en que ocurrieron los hechos denunciados por la menor víctima del agravio sexual.
(…) 9 Ver también CSJ AP5734-2017, rad. 50.406, CSJ AP4223-2015, rad. 45902 y CSJ AP4462-2015, rad. 44.454). Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma Impertinente censura, no sólo por la deficiencia en su postulación y argumentación, sino porque repudia los criterios para la apreciación de la prueba en general y los previstos de manera particular para la prueba testimonial, conforme lo establecido en los artículos 380 y 404 de la Ley 906 de 2004, desconociendo que esta Sala tiene decantado en relación con el tema, que la credibilidad no es de suyo censurable en casación, habiéndose abolido el sistema de la tarifa legal, pues la tarea de valoración probatoria la realiza el juez con sujeción a los principios de la sana crítica o libre persuasión racional.
(…) Preciso es reseñar que (…) el Ad quem valoró de manera integral el testimonio de la menor víctima, para estimar, entre otras cosas, como válidas las razones de aprensión que tuvo la menor para no dar cuenta de los hechos una vez sucedieron y, de igual manera, restar relevancia a las imprecisiones que tuvo al señalar la fecha exacta de la ofensa de que fue víctima, acotando que: A juicio de la Sala, ese único detalle no es suficiente para menospreciar su exposición o restarle credibilidad, si como viene de reseñarse, la narración de las demás circunstancias de modo y lugar, la mantuvo sin modificaciones, siendo corroboradas por su progenitora, la sicóloga y el médico forense a quienes contó lo sucedido.
En este sentido bien puede concluirse que el no haber concretado una fecha durante sus primeros relatos, obedece justamente a la inmadurez sicológica dada por su corta edad para la fecha de los hechos, 13 años…” 43. Igualmente, cuando se presentan inconsistencias entre la entrevista y las declaraciones de los menores en juicio oral, debe tenerse en cuenta que, para proferir sentencia condenatoria, es necesario que, por intermedio de esas pruebas debidamente practicadas e integradas al proceso, el funcionario judicial haya logrado un conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad penal del acusado (art. 381 Ídem). 44.
En tal ejercicio epistemológico, además, por regla general, el juez solo puede tener en cuenta las pruebas practicadas en su Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma presencia (art. 379 Ídem). Así, toda declaración realizada por fuera del juicio oral, por cuyo intermedio las partes pretendan probar un hecho jurídicamente relevante, se considera prueba de referencia (art. 437 Ídem) y tiene asignado un menor valor suasorio traducido en que, por sí misma, no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria (inc. 2 art. 381 Ídem). 45.
La poca confiabilidad de la prueba de referencia se justifica por la afectación que produce en el derecho de confrontación, teniendo en cuenta que la parte contra la que se aduce no tiene la posibilidad de formularle al declarante preguntas tendientes a cuestionar su credibilidad. Es por ello por lo que la prueba de referencia es admisible solo de forma excepcional, en los casos contemplados expresamente en la regla procesal 438, según la cual: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”.
Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 46. Las entrevistas practicadas a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales y su incorporación en juicio como prueba de referencia. De acuerdo con último literal de la referida norma, las entrevistas rendidas por los menores que han sido víctimas de delitos sexuales son excepcionalmente admisibles como prueba de referencia. Ello, por supuesto, no significa que el juez pueda permitir su incorporación y valorarlas como cualquier otro elemento de convicción, pues, según se vio, tal clase de prueba obliga al necesario balance que debe procurarse entre los derechos de los niños víctimas de tales conductas y las garantías procesales del acusado. 47.
De manera que, por regla general, si el agraviado acude a juicio no es posible aducir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia y ello solo será procedente si, a pesar de presentarse al debate probatorio y atestar, en realidad, su disponibilidad resulta relativa en la medida que no se encuentra en plenas condiciones para rendir el testimonio2.
Así, por ejemplo: “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones”.10 10 Sentencia radicado 50637 del 11 de julio de 2018.
Sala Penal, Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 48. Pero, además, la incorporación y valoración de una declaración anterior como prueba de referencia supone que la parte interesada haya solicitado su aducción en el escenario procesal correspondiente: esto es, la audiencia preparatoria, si desde allí conocía las razones que permitían su admisión excepcional o el juicio oral si los motivos sobrevienen durante el debate probatorio. 49.
En consecuencia, en los casos de delitos sexuales cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, corresponde al Fiscal valorar la situación de la víctima y decidir cómo llevara al juez el conocimiento los hechos que considera constitutivos de una conducta punible, con miras a probar su teoría del caso sin dar al traste con los derechos del acusado.
Para ello, deberá descubrir las entrevistas rendidas por el afectado y, si desde la audiencia preparatoria anticipa que su testigo solo estará disponible de manera relativa, por presentarse cualquiera de las situaciones ya referidas, solicitar en ese momento su admisión excepcional como pruebas de referencia. De otra parte, si es que es en el juicio en donde la víctima da señales de no encontrarse plenamente disponible para deponer, será allí en donde deba solicitar la admisión de la prueba referencial, cumpliendo las respectivas cargas argumentativas, de manera que la defensa pueda ejercer la contradicción sobre las exigencias para tal decreto y el juez cuente con los elementos necesario para decidir el asunto, emitiendo un pronunciamiento expreso sobre la solicitud probatoria. 50.
Al respecto, desde hace varios años la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que: Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma “para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia (…) (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente”.11 51. Aplicando el anterior criterio jurisprudencial, no se tendrá en cuenta la entrevista de L.V.G realizada el 25 de julio de 2018 por PAULA XIMENA SAAVEDRA MEJÍA, técnico investigador del C.T.I., bajo el entendido que se cuenta con la declaración de la víctima en juicio oral, que constituye en la prueba legalmente practicada en juicio, pues aquella es considerada de referencia y que solo debe valorarse en caso de la falta de comparecencia de la persona afectada con el ilícito. 52.
Ahora bien, en el caso en particular, las apreciaciones de los apelantes no encuentran ningún fundamento pues la Sala observa que el testimonio de la víctima es creíble porque: (i) la niña en audiencia de juicio oral fue coherente y precisa en señalar cuándo sucedió el hecho, dónde ocurrió, quién y cómo lo hizo; (ii) Los tocamientos efectuados sobre sus partes genitales, concretamente, en la vagina y;
(iii) que estos fueron 11 CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46153, reiterado en CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950 y CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637. Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma realizados por RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO, como siempre lo ha manifestado a lo largo del proceso, sin que se observe algún tipo de animadversión en su contra, bien por parte de la menor o por su progenitora, más cuando todos han afirmado no haber tenido alguna desavenencia. 53.
Así las cosas, conforme con el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, el análisis conjunto de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física es una regla de la sana crítica y parámetro de aproximación racional a la verdad. Este método permite, entre otras finalidades, verificar que una prueba no desvirtúe infundadamente lo que racionalmente se deduce de otra. 54.
En conclusión, de los elementos de convicción aportados al proceso no surge duda alguna respecto de la materialidad del delito y de la responsabilidad penal atribuida a RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO en la calidad de autor, porque al analizar el caso en concreto bajo la perspectiva de la corroboración periférica explicada en líneas anteriores, se logran obtener elementos de juicio que permiten acreditar en el grado de conocimiento más allá de toda duda la materialidad del delito de actos sexuales con menor de catorce años y, la responsabilidad del procesado en calidad de autor. 55.
Así, la valoración que hizo el funcionario de primera instancia de la prueba testimonial es racional y en modo alguno se aparta de las reglas de la sana crítica, razones suficientes para desatender las súplicas de la Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma apelante y, en consecuencia, confirmar la decisión de instancia en lo que a ese aspecto concierne. 56.
De la captura. Como el juzgado de conocimiento dispuso la captura del sentenciado, sin que hasta la fecha se haya procedido en tal sentido, se ordena a la Secretaría de esta Corporación que inmediatamente, sin esperar la ejecutoria de la decisión, libre las órdenes de captura correspondientes. 57. De la dosificación de la pena. Se advierte que RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO fue condenado a la pena principal de 108 meses de prisión, como autor responsable del punible de actos sexuales con menor de 14 años contemplado en el artículo 209 del Código Penal que establece una pena de 9 a 13 años, o lo que es lo mismo, de 108 a 156 meses de prisión. Para llegar a la pena impuesta la juez de conocimiento, luego de realizar el sistema de cuartos, consideró que la pena a imponer debía fijarse dentro los márgenes del cuarto mínimo en atención a que al procesado no se le imputaron alguna de las causales de mayor punibilidad establecidas en el artículo 58 de la norma sustancial; así mismo, después de analizar los aspectos del artículo 61 ibídem, consideró que la pena imponer seria la mínima establecida en la ley, sin que esta Sala encuentra error alguno en su dosificación. Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma DECISIÓN A mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º.
CONFIRMAR la sentencia en lo que fue objeto de apelación. 2º. ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación. 3°. La presente sentencia queda notificada en estrados. CÓPIESE Y CÚMPLASE. MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ MAGISTRADA Radicado No. 110016000019201804643 01 Contra: RAMÓN RAMÍREZ ARÉVALO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADA MAGISTRADO