REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Aprobado Acta No. 112 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá, D.C, martes, veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación 110016000055201800046 01 Procedente Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Acusado ROBERT ANDRÉS COLONIA GONZÁLEZ Situación Jurídica Privado de la libertad Delito Acceso carnal violento y constreñimiento ilegal Decisión Confirma I. ASUNTO POR RESOLVER 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2020 por la Juez Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a ROBERT ANDRÉS COLONIA GONZÁLEZ por los delitos de acceso carnal violento y constreñimiento ilegal y lo absolvió por el de pornografía con personas menores de 18 años.
II.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES 2. El 11 de septiembre de 2018, en la sala de vivienda ubicada en la calle 76 N.º 26 B – 38 de esta ciudad, ROBERT ANDRÉS COLONIA GONZÁLEZ y N.B.A.D.1 conversaron por unos minutos y se besaron, luego de lo cual el 1 Se omite el nombre completo de la menor para preservar su derecho a la intimidad. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma hombre la invitó a su habitación, a donde la joven se dirigió de manera voluntaria.
Una vez allí, ROBERT ANDRÉS le quitó la blusa y el brasier, pero en ese instante N.B. le indicó que no era su deseo tener relaciones sexuales. Tal manifestación fue ignorada por el hombre, quien insistió en el acto, lo que llevó a aquella a darle patadas en el pecho, morderlo, gritar e intentar huir del lugar, escape que le fue impedido por ROBERT ANDRÉS, momento en el cual la joven, presa del miedo, entendió que la única forma de salir ilesa del lugar era permitiéndole al sujeto accederla carnalmente, lo que en finalmente sucedió. 3.
El acto sexual fue grabado por el hombre, quien luego le exigió a N.B. el volver a sostener relaciones sexuales a cambio de borrar el video. III. ACTUACION PROCESAL 4. El 20 de febrero de 2019, en audiencia preliminar adelantada ante la Juez 72 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía General de la Nación le imputó a ROBERT ANDRÉS COLONIA GONZÁLEZ la comisión, a título de autor, de las conductas punibles de actos acceso carnal violento agravado y extorsión, de acuerdo con los artículos 205, 211 numeral 2 y 244 del C.P., cargos que aquel no aceptó. Acto seguido, a petición del representante del Ente Acusador, la juez impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 5.
El fiscal radicó escrito de acusación el 12 de abril de 2019, el cual le correspondió por reparto al Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, autoridad judicial que celebró audiencia de formulación de acusación el 5 de julio de 2019. En el acto, la Fiscalía varió la calificación jurídica de extorsión a constreñimiento ilegal y de acceso carnal violento agravado a su modalidad simple, al tiempo que adicionó a la acusación el reato de pornografía con personas menores de 18 años.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma 6. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 17 de septiembre de 2019. Por su parte, el juicio oral se adelantó en sesiones de 23 de enero y 18 de febrero; fecha esta última en la que se anunció el sentido condenatorio del fallo y se realizó el traslado estipulado en el artículo 447 del C.P.P. El 2 de marzo de 2020 se dio lectura a la sentencia. 7.
Contra la decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, cuya concesión provocó el envío de la actuación a este Tribunal. IV. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 8. En la fecha indicada, la Juez Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá condenó a ROBERT ANDRÉS COLONIA RODRÍGUEZ a la pena principal de 150 meses de prisión, luego de haberlo encontrado responsable de los delitos de acceso carnal violento y constreñimiento ilegal, al tiempo que lo absolvió de toda responsabilidad en la comisión del delito de pornografía con personas menores de 18 años. 9.
Como fundamento de la condena por el acceso carnal, dijo que, a partir de los dichos de la víctima N.B.A.D., de su madre Luz Stella Arias y de su compañera de universidad Lina María Gómez, se tiene probado que la ofendida y el procesado se contactaron por medio de la red social Facebook, que por esa vía acordaron encontrarse el día de los hechos, que se dirigieron a la residencia del hombre, que allí ingirieron una cerveza, y que N.B. ingresó a la habitación de aquel. 10.
Allí, resaltó, la agraviada manifestó que, luego de que ROBERT ANDRÉS le quitara la blusa y el brasier, ella le dijo enfáticamente que no quería tener relaciones sexuales y que debía irse a la universidad para cumplir un compromiso, pero el hombre le pidió no irse. Entonces ella, le pegó patadas Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma en el pecho y empezó a gritar esperando que el compañero de habitación del encartado acudiera en su ayuda, lo que no ocurrió. 11.
Luego, al observarse con pocas posibilidades de salir del lugar, fingió que le iba a practicar sexo oral al procesado e intentó huir, pero ROBERT ANDRÉS la sujetó fuertemente por el brazo derecho cuando intentaba abrir la puerta. En consecuencia, asumió una actitud pasiva, pues sintió miedo de que el hombre la fuera a golpear con mayor contundencia y fuerza. 12.
Entonces, señaló que, según la víctima, ROBERT ANDRÉS le bajó los pantalones, la ropa interior, la dejó totalmente desnuda, le ordenó que se pusiera “en cuatro” y la empezó a penetrar mientras grababa el acto con el celular al tiempo que le exigía que dijera “que le gustaba lo que le estaba haciendo”, momento en el cual, destacó, la deponente rompió en llanto. 13.
Como corroboración de la violencia ejercida, apuntó, se tiene la declaración de la perito Janeth Almanza, quien dijo haber encontrado en la joven una equimosis roja en la cara anterior, tercio medio, del brazo derecho y otra en la misma región del brazo izquierdo. Además, una excoriación en la cara anterior, tercio medio, del muslo derecho, lesiones por las cuales le dictaminó una incapacidad medicolegal de 7 días, sin secuelas. 14.
Tales heridas, afirmó, fueron producto de las agresiones de ROBERT ANDRÉS, quien la sujeto fuertemente en varias ocasiones con el fin de no dejarla salir de la habitación y llevar a cabo el acceso carnal. 15. Con todo lo anterior, concluyó probada la materialidad del delito y la responsabilidad del enjuiciado. 16. Frente al reato de constreñimiento ilegal, sostuvo que se probó cómo el encartado constriñó a la víctima cuando le exigió sostener relaciones Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma sexuales nuevamente, a cambio de borrar los videos que tomó el día de los hechos. 17.
Y, en tratándose de la conducta de pornografía con personas menores de 18 años, adujo que el acusado actuó en un error de tipo sobre la edad de N.B., quien le hizo creer que tenía 18 años para el momento de su encuentro, razón por la que lo eximió de responsabilidad al respecto. 18. A la hora de dosificar la sanción, partió de las penas previstas en los artículos 182 y 205 del C.P., es decir, 144 a 240 meses de prisión para el atentado sexual y 16 a 36 meses de prisión para el delito contra la autonomía personal.
A partir de allí, se ubicó en el primer cuarto al no haber circunstancias genéricas de mayor punibilidad y, al no encontrar razones para apartarse de los mínimos, individualizó las sanciones en 144 meses y 16 meses respectivamente. 19. Luego, a la pena más grave (144 meses) le sumó 6 meses por el concurso heterogéneo, con lo que obtuvo una sanción penal definitiva de 150 meses de prisión. 20.
Como pena accesoria, impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, al tiempo que le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, en atención a la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. V. EL RECURSO DE APELACIÓN 21.
En la oportunidad debida, el defensor solicitó la absolución del acusado por considerar que no se logró el conocimiento necesario para proferir sentencia condenatoria. Al efecto, dijo cuanto sigue: Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma 22.
Para empezar, indicó que, esencialmente, el delito de acceso carnal violento consiste en la penetración sin el consentimiento de la víctima, lo que obliga al victimario a utilizar la violencia para vencer la resistencia de la víctima. 23. Esa violencia, como elemento del tipo de acceso carnal violento, puede ser física o moral y debe tener la capacidad de doblegar a la víctima, hecho que debe ser valorado “conforme a un criterio individual, esto es, mirando las condiciones de cada víctima”. 24.
Además, para diagnosticar la suficiencia de la violencia, debe valorarse la interacción entre el ofensor y la víctima de manera cualitativa y no cuantitativa. 25. El miedo, como factor subjetivo, no se puede cuantificar como elemento para doblegar el consentimiento de la víctima. 26. En este caso, afirmó, la víctima no “presentó algún tipo de resistencia” como prueba de su falta de consentimiento y, a partir de la sola manifestación de no querer tener relaciones sexuales, no puede inferirse que existió violencia. 27.
De otro lado, adujo que la presunta víctima dijo a su madre que no quiso tener sexo con el procesado y que pretendía abandonar la vivienda en la que ocurrieron los hechos, ante lo cual aquel se puso furioso, la trató mal y le haló el cabello, pero “el mismo ROBERT” desmintió tales afirmaciones en juicio, en donde relató que lo que hizo fue pedirle una explicación a N.B.A.D. por su comportamiento y calmarla, luego de lo cual tuvieron “relaciones sexuales normales”.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma 28. De hecho, continuó, es el procesado quien “entabla la conversación solicitando una explicación del show protagonizado por la joven”, la cual le manifiesta “que todo está bien”, de manera que nunca se dio una agresión física en la humanidad de la mujer para doblegar su voluntad.
ROBERT COLONIA “no le dio algún golpe, no la cogió del cabello y mucho menos utilizó algún tipo de amenaza o presión psicológica. 29. Señaló también que “lo que se dio fue un show por parte de la víctima, pero no por ello no se ejerció (sic) algún tipo de violencia física” y que la joven aceptó voluntariamente ir a la residencia del procesado, accedió a tomarse una cerveza y un trago de ron, ingresó a la habitación de aquel sin ningún tipo de presión y se paró al frente suyo cuando estaba sentado en la cama, situaciones de las que se puede inferir la ausencia de coacción. 30.
Además, prosiguió, aunque N.B. dijo que el encartado la tomó por el brazo cuando intentó abrir la puerta, ello no es “del todo cierto”, pues la habitación era bastante grande y la mujer no alcanzó a dar siquiera dos pasos, sumado a que la puerta no tenía chapa porque estaba dañada desde tiempo atrás. 31. Incluso, dijo, el video proyectado muestra a la presunta víctima sosteniendo una relación sexual, sin que se aprecien actos de violencia o se oiga al procesado pedirle a la mujer que exprese su anuencia y satisfacción. 32.
Agregó que la ofendida solo le manifestó al acusado que no había querido sostener relaciones sexuales con él vía WhatsApp y de manera posterior, pero no durante el acto; y aseguró que, de haberlo hecho así, ROBERT COLONIA hubiera respetado su decisión. 33. Finalmente, dijo que existe una contradicción sobre las lesiones encontradas en las extremidades de la agraviada, pues mientras la perito Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma forense informó haber encontrado equimosis y excoriaciones en los miembros superiores e inferiores de la víctima, la médico del Hospital San Ignacio, que la valoró antes, indicó haber observado extremidades simétricas, sin edema y sin evidencia de lesiones en la piel o tejidos blandos.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 34. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia que, en primera instancia, profirió la Juez Veintiocho Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad en contra de ROBERT ANDRÉS COLONIA GONZÁLEZ. 35.
Problema jurídico: De conformidad con lo reseñado y en observancia del principio de limitación, corresponde a la Sala establecer si se logró probar más allá de toda duda razonable que ROBERT ANDRÉS COLONIA GONZÁLEZ acudió a la violencia para acceder carnalmente a N.B.A.D. 36. Con ello, de paso se destaca que la defensa no presentó inconformidad alguna con la condena por el delito de constreñimiento ilegal, de manera que al respecto nada corresponde decir al Tribunal. 37.
Para resolver el asunto planteado, por tratarse de una presunta conducta sexual cometida en contra de una menor de 18 años, la Sala abordará i) la regulación legal y jurisprudencial de la prueba de referencia, ii) las entrevistas practicadas a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales y su incorporación en juicio como prueba de referencia, iii) la valoración del testimonio de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, iv) el necesario enfoque de género que debe aplicarse a la Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma valoración de los posibles atentados sexuales cometidos en contra de una mujer y finalmente v) analizará el caso concreto. 38.
La regulación legal y jurisprudencial de la prueba de referencia. El proceso penal es, en esencia, el escenario reglado en el cual un juez puede determinar si en un caso concreto se cometió una conducta punible y, de ser ello así, cuál debe ser su consecuencia jurídica. Para tal fin, el juzgador debe valerse de las pruebas legalmente incorporadas a la actuación, cuyo propósito es, precisamente, llevar a su conocimiento los hechos y circunstancias materia de juzgamiento y los de la responsabilidad penal del acusado (art. 372 del C.P.P.). 39.
Ahora, para proferir sentencia condenatoria, es necesario que, por intermedio de esas pruebas debidamente practicadas e integradas al proceso, el funcionario judicial haya logrado un conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad penal del acusado (art. 381 ídem). 40.
En tal ejercicio epistemológico, además, por regla general, el juez solo puede tener en cuenta las pruebas practicadas en su presencia (art. 379 ídem). Así, toda declaración realizada por fuera del juicio oral, por cuyo intermedio las partes pretendan probar un hecho jurídicamente relevante, se considera prueba de referencia (art. 437 ídem) y tiene asignado un menor valor suasorio traducido en que, por sí misma, no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria (inc. 2 art. 381 ídem). 41.
La poca confiabilidad de la prueba de referencia se justifica por la afectación que produce en el derecho de confrontación, teniendo en cuenta que la parte contra la que se aduce no tiene la posibilidad de formularle al declarante preguntas tendientes a cuestionar su credibilidad. Es por ello que Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma la prueba de referencia es admisible solo de forma excepcional, en los casos contemplados expresamente en la regla procesal 438, según la cual: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”. 42.
Las entrevistas practicadas a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales y su incorporación en juicio como prueba de referencia. Entonces, de acuerdo con último literal de la referida norma, las entrevistas rendidas por los menores que han sido víctimas de delitos sexuales son excepcionalmente admisibles como prueba de referencia. Ello, por supuesto, no significa que el juez pueda permitir su incorporación y valorarlas como cualquier otro elemento de convicción, pues, según se vio, tal clase de prueba obliga al necesario balance que debe procurarse entre los derechos de los niños víctimas de tales conductas y las garantías procesales del acusado. 43.
De manera que, por regla general, si el agraviado acude a juicio no es posible aducir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia y ello solo será procedente si, a pesar de presentarse al debate probatorio y atestar, en realidad, su disponibilidad resulta relativa en la medida que no se encuentra en plenas condiciones para rendir el testimonio2.
Así, por ejemplo: 2 CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52045. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones”.3 44.
Pero, además, la incorporación y valoración de una declaración anterior como prueba de referencia supone que la parte interesada haya solicitado su aducción en el escenario procesal correspondiente: esto es, la audiencia preparatoria, si desde allí conocía las razones que permitían su admisión excepcional o el juicio oral si los motivos sobrevienen durante el debate probatorio. 45.
En consecuencia, en los casos de delitos sexuales cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, corresponde al Fiscal valorar la situación de la víctima y decidir cómo llevara al juez el conocimiento los hechos que considera constitutivos de una conducta punible, con miras a probar su teoría del caso sin dar al traste con los derechos del acusado.
Para ello, deberá descubrir las entrevistas rendidas por el afectado y, si desde la audiencia preparatoria anticipa que su testigo solo estará disponible de manera relativa, por presentarse cualquiera de las situaciones ya referidas, solicitar en ese momento su admisión excepcional como pruebas de referencia. De otra parte, si es que es en el juicio en donde la víctima da señales de no encontrarse plenamente disponible para deponer, será allí en donde deba solicitar la admisión de la prueba referencial, cumpliendo las respectivas cargas argumentativas, de manera que la defensa pueda ejercer la contradicción sobre las exigencias para tal decreto y el juez cuente con los 3 CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma elementos necesario para decidir el asunto, emitiendo un pronunciamiento expreso sobre la solicitud probatoria. 46. Al respecto, desde hace varios años la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que: “para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia (…) (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente”.4 47. La valoración del testimonio de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales.
De otro lado, frente al ejercicio valorativo de las declaraciones que en juicio rinden los menores víctimas de crímenes de tipo sexual, la Corte Suprema de Justica ha precisado que: “Para iniciar, oportuno es destacar que, actualmente, la sociedad y el Estado propenden por la reivindicación de los derechos de la víctimas, en particular de niños, niñas y adolescentes, que han sido objeto de abusos o ataques de índole sexual, exigiendo el análisis en contexto de los episodios en que se han dado, en los que, por lo general, las condiciones se tornan desfavorables a sus intereses, al tratarse de situaciones en donde la vulnerabilidad e ignorancia son factores aprovechados por el infractor para invadir su libertad sexual5. 4 CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46153, reiterado en CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950 y CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637. 5 «Se entiende que la libertad sexual es (…) la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y auto determinar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos.
En otras palabras la libertad sexual es la Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma Con esta perspectiva lo dicho por las víctimas no puede observarse como la simple contraposición a la versión que ofrece el victimario para exigirles más evidencias que sus afirmaciones si las mismas se adhieren a las circunstancias propias del medio y las condiciones en que éstas se desenvuelven, más, cuando el agresor genera o aprovecha ambientes de soledad en los que la ofendida difícilmente puede oponerse.
Es por esto que, el testimonio de la víctima, cuando supera las reglas de la sana crítica, cobra especial importancia, más, cuando en la mayoría de casos, es sobre su propio cuerpo donde se ejecutan los actos libidinosos del invasor y no quedan huellas materiales del atentado sexual, como es el caso en estudio. En tal sentido ha señalado la Corte6: El testimonio de la víctima, por tanto, constituye la pieza fundamental para establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado.
Obviamente, en los eventos en que quedan rastros físicos, el dictamen médico legal sobre las afectaciones en la integridad de la persona agredida es esencial para verificar la comisión del delito e incluso la responsabilidad, si se obtuvieron muestras biológicas del agresor. Pero en los casos en los que no quedan huellas materiales, la versión de la víctima constituye el único elemento de juicio a partir del cual reconstruir lo sucedido, dificultad probatoria morigerada por la jurisprudencia de la Corte a través de la corroboración periférica de los hechos, metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la persona afectada.
En tal sentido, la Sala ha señalado: En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual;
(iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…). facultad que tiene la persona para auto determinarse y autorregular su vida sexual (…)» CSJ SP, 7 Sept. 2005, Rad. 10672. 6 CSJ SP 3069-2019, 6 Ag. 2019, Rad. 54085.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros (SP1525-2016).”7 Negrillas de la Sala). 48. El necesario enfoque de género que debe aplicarse a la valoración de los posibles atentados sexuales cometidos en contra de una mujer.
Desde hace varios años, la Corte Constitucional ha señalado que, en el ejercicio de la función juzgadora, cuando se trata de casos de violencia intrafamiliar o sexual, los jueces están en el deber de incorporar criterios de género a la solución de los casos, pudiendo incurrir en violación de los derechos de las mujeres cuando, por el contrario, se valen de estereotipos de género al decidir un asunto concreto8. 49.
Sobre el asunto, la misma Alta Corporación ha señalado que: “El empleo de estereotipos al momento de evaluar el comportamiento de las partes en un determinado proceso se traduce en la adopción de preconcepciones basadas en prejuicios que puede llegar a constituir una acción discriminatoria. Específicamente, esto puede ocurrir cuando la negativa de protección de un derecho fundamental responde en cierta medida a un juicio de reproche por desviación del comportamiento esperado de una persona que es 7 CSJ SP, 11 mar. 2020, rad. 56.997. 8 Corte Constitucional, sentencias T-012 de 2016 y T-462 de 2018.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma situada en alguna de estas dos circunstancias: en un caso, se considera que la persona se ha desviado del estereotipo esperado de acuerdo a, por ejemplo, su género; en el segundo caso una persona es identificada, implícita o explícitamente, con un estereotipo negativo, a saber un comportamiento que si bien no es ilegal, sí es considerado reprochable.
(…) A continuación se expondrá una categorización que la doctrina ha adoptado sobre las actitudes registradas por parte de agentes del sistema de justicia penal frente a las denuncias de violencia doméstica y de género. La categoría de “mujer honesta” se refiere a los atributos con los que debe contar una mujer para ser merecedora de la tutela judicial.
Por ende, bajo este prejuicio lo funcionarios indagan sobre la vida pasada de la denunciante, a pesar de que ello no tenga relevancia en el juicio. Tal concepto se opone a los de: - “La mujer mendaz”, que hace referencia al estereotipo según el cual “las mujeres no saben lo que quieren” o “cuando las mujeres dicen ‘no’, en realidad quieren decir ‘sí’”, que se utilizan para construir la sospecha de que las mujeres mienten cuando denuncian un abuso sexual.
En estos casos, los Tribunales buscan exhaustivamente en los testimonios dados por la denunciante elementos que lleven a corroborar el engaño. En esa línea, el relato de la mujer no tiene valor frente a la ausencia de consentimiento y deben existir elementos externos que lleven al convencimiento de su dicho (por ejemplo, marcas de resistencia en el imputado, testigos, signos de que ella ejerció resistencia).”9 (Negrillas fuera del texto original). 50.
Preceptos que fueron recogidos recientemente por la Corte Suprema de Justicia en decisión del 1º de julio de 2020, proferida dentro del radicado N.º 52.879, en la que precisó también que: “Los artículos 18 y 19 de la Ley 1719 de 2014, en términos similares a las previsiones pertinentes de las Reglas de Evidencia y Procedimiento de la Corte Penal Internacional, establecieron «recomendaciones para los funcionarios judiciales en el tratamiento de la prueba» y «recomendaciones para la conducción de la investigación y apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual». 9 Corte Constitucional, sentencia T-878 de 2014.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma Esos preceptos, en lo pertinente, prevén: Artículo 18. Sin perjuicio de los principios de la libertad probatoria, presunción de inocencia, autonomía judicial y demás principios previstos, entre otros, en el artículo 7o del Código de Procedimiento Penal, en los casos en que se investiguen delitos que involucren violencia sexual, el personal de Policía Judicial, de Medicina Legal, Ministerio Público, de Fiscalía, y de Judicatura podrán observar las siguientes recomendaciones en el recaudo, práctica y valoración de las pruebas: 1.
El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra, gesto o conducta de la víctima cuando este no sea voluntario y libre. 2. El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la violencia sexual. 3. El Juez o Magistrado no admitirá pruebas que propicien discriminaciones por razones religiosas, étnicas, ideológicas, políticas, u otras.
Artículo 19. Sin perjuicio de los principios de la libertad probatoria, de la presunción de inocencia y la autonomía judicial y demás principios previstos, entre otros, en el artículo 7o del Código de Procedimiento Penal, los funcionarios competentes podrán tener en cuenta las siguientes recomendaciones para la conducción de la investigación y apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual, sin perjuicio de la utilización de otros criterios dirigidos a garantizar la debida diligencia en la investigación y Juzgamiento: 1.
No se condicionará la determinación de la ocurrencia del hecho de violencia sexual a la existencia de prueba física. (…) Como se ve, fue la voluntad expresa del legislador negar la validez de ciertos razonamientos inferenciales o probatorios que, bajo el disfraz de reglas de la experiencia, simplemente esconden posturas estereotipadas, prejuicios o pretensiones de control masculino sobre la sexualidad y el cuerpo de las mujeres.
Algunos de los procesos inductivos que por inequívoco mandato legal deben reputarse inadmisibles son los siguientes: Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma (a) La mujer guardó silencio o no ejerció resistencia ante un avance sexual, luego la interacción sexual fue consentida (art. 18, n. 2).
(b) En el cuerpo de la mujer no se encontraron marcas, rastros, heridas o vestigios de semen u otros fluidos, luego el hecho no ocurrió o no fue violento (art. 19, n. 1 y 2).” 51. Caso concreto. Pues bien, en el asunto bajo examen, encuentra la Sala que en la audiencia preparatoria la Fiscalía no solicitó que las declaraciones rendidas por N.B.A.D. ante Luz Stella Díaz, Lina María Gómez, Mónica Julieth Guerra, Laura Rubio Céspedes, María Paula Rubio y Janeth Almanza fueran admitidas como prueba de referencia, de manera que, como es obvio, tampoco acreditó su admisibilidad excepcional bajo alguna de las causales contenidas en el referido artículo 438 de la Ley 906 de 2004. 52.
Así mismo, al estudiar lo ocurrido en el juicio oral, se tiene que la víctima estuvo plenamente disponible y rindió su declaración satisfactoriamente, sin que la Fiscalía adujera su disponibilidad relativa por alguno de los motivos previamente explicados que le hubiera impedido atestar, a pesar de su presencia física en el juicio.
De ello se sigue que las mentadas declaraciones realizadas por la menor por fuera de audiencia no adquirieron la calidad de prueba y no podían ser valoradas por la a quo para decidir el asunto puesto en su consideración. 53. Por consiguiente, la Sala procederá a determinar si las pruebas debidamente incorporadas a la actuación -es decir, haciendo sustracción de las manifestaciones anteriores de N.B.A.D.- permiten llegar al nivel de conocimiento necesario para sostener la sentencia condenatoria por el delito de acceso carnal violento. 54.
Ahora bien, para la Sala, se anuncia desde ya, lo propuesto por el apelante es la aplicación de un estereotipo de género violatorio del derecho a la igualdad de las mujeres al cual la Corporación no adhiere, con lo que se Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma concluye que se probó suficientemente que la víctima no quiso sostener la relación sexual a la que ROBERT ANDRÉS COLONIA GONZÁLEZ la obligó por medio de fuerza física y moral. 55.
Sobre el hecho, N.B.A.D. declaró en juicio que en septiembre de 2018 ROBERT ANDRÉS COLONIA GONZÁLEZ la agregó a la red social Facebook y le empezó a hablar, por lo que comenzaron a tener conversaciones y en una de ellas acordaron encontrarse para desayunar en “el Oxxo de la calle 72”, el día 11 de ese mes. 56. Llegada la fecha, el procesado arribó al lugar y le dijo que algo se había quedado en su casa y le pidió que lo acompañara, a lo que ella accedió voluntariamente. 57.
En el lugar, se sentó en el sofá mientras ROBERT “hacía lo que se suponía que iba a hacer”. El hombre, le ofreció alcohol y marihuana. Ella accedió a una lata de cerveza y una copa de ron. Entonces, ROBERT ANDRÉS comenzó a besarla insistentemente al tiempo que le decía que era muy bonita y que tenía ojos y piernas muy linda, luego de lo cual ella accedió a darle un beso. 58.
Luego, él la llevó a su habitación en donde empezó a besarla con más fuerza, la sentó en la cama, le desabrochó el brasier y le quitó la camisa, dejándola con el torso desnudo. En ese momento, ella le dijo que no quería tener relaciones y que debía irse a la universidad, pero él le decía que no se fuera “porque aún no había comenzado nada”. 59.
El hombre siguió insistiendo por lo que ella empezó a ponerse muy nerviosa y asustada, le pegó patadas en el pecho y le reiteró que no quería tener relaciones sexuales con él. Fue entonces cuando empezó a gritar con la esperanza de que una persona a la que había visto cuando entró al Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma apartamento la auxiliara, pero ello no ocurrió. Ella continuó pegándole y negándose al acto sexual e incluso le mordió una de sus manos cuando aquel le tapó la boca para que no gritara, lo que provocó que el acusado se tornara muy violento. 60.
Allí, comenzó a sentir que “tenía pocas posibilidades de salir de ahí sin que él me hiciera algo”, de manera que le pidió que se parara porque le iba a practicar sexo oral, con el único propósito que, cuando lo hiciera, ella pudiera salir de ahí. Sin embargo, el procesado la alcanzó cuando ella tocó la puerta y entonces “me di cuenta de que no podía hacer nada” y de que “si no me dejaba violar no podía salir”, de manera que tomó una actitud pasiva, con la intención de que no la agrediera “y fuera peor la situación”.
61. ROBERT ANDRÉS la dejó totalmente desnuda y le ordenó que se “pusiera en cuatro” porque la iba a penetrar, luego de lo cual sacó el celular y comenzó a grabarla y a exigirle que dijera que le gustaba lo que le estaba haciendo. Recordó también que el encartado le decía “que a mí lo que me gustaba era sentirme violada”. 62. Terminado el acto, el acusado le dio dinero para comprar la “pastilla del día después” y le preguntó quién le aseguraba que ella no iba a salir de allí a gritar como una loca, a lo que ella contestó que no se preocupara, que el error había sido suyo por alterarse y que ella había disfrutado, todo con el ánimo de salir lo más pronto posible del lugar. 63.
Después, el hombre le escribió por WhatsApp y ella le dijo “yo no quería tener relaciones contigo, porque además fuiste muy violento” a lo que él respondió “al final si quisiste”. La interacción virtual fue incorporada a la actuación por medio de capturas de pantalla leídas en audiencia por la víctima en las cuales se aprecia lo siguiente: Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma - ROBERT ANDRÉS COLONIA. 6:31 p.m.: Hola bombón - ROBERT ANDRÉS COLONIA. 6:31 p.m.: Como te fue - N.B.A.D. 8:08 p.m.: Hola! - N.B.A.D. 8:08 p.m.: Bieen - ROBERT ANDRÉS COLONIA. 8:08 p.m.: Ah Bueno belleza me gusta eso - ROBERT ANDRÉS COLONIA. 8:08 p.m.: Entonces como seria trío belleza - ROBERT ANDRÉS COLONIA. 8:09 p.m.: El jueves o viernes le dices.
Aúna amiga tuya? - ROBERT ANDRÉS COLONIA. 8:09 p.m.: O solos hahaha pero que te dejes ver - ROBERT ANDRÉS COLONIA. 9:22 p.m.: Y respondeme por qué hizo eso hoy - ROBERT ANDRÉS COLONIA. 9:22 p.m.: Eso l excita?? - ROBERT ANDRÉS COLONIA. 9:22 p.m.: ? - N.B.A.D. 9:28 p.m.: Es que me asustaste - ROBERT ANDRÉS COLONIA. 9:42 p.m.: Pero por qué si estábamos bien. - N.B.A.D. 9:43 p.m.: Porque yo no quería tener relaciones y me cogiste con mucha fuerza. - ROBERT ANDRÉS COLONIA. 10:06 p.m.: Pero al fin si quisiste ves 64.
A su turno, depuso Lina María Gómez Benavides, compañera de estudios de la víctima, quien informó que el día de los hechos acordó con esta verse en la universidad “antes de cierta hora” pero ella le dijo que llegaría más tarde. Cuando finalmente se vieron, N.B.A.D. estaba llorando, lo que hizo que se fueran del lugar porque “era un espacio público para el estado en que ella estaba”, de manera que decidieron ir a la casa de una amiga para tener más privacidad.
Luego, la ofendida les contó lo sucedido muy alterada y llorando. 65. Hasta aquí, como se anticipó, para la Sala está suficientemente probado que la víctima fue sometida a violencia física y moral, producto de la cual accedió en contra de su voluntad a sostener relaciones sexuales con ROBERT ANDRÉS COLONIA GONZÁLEZ. Y es que, como se vio, aunque en un primer momento consintió ser besada por el procesado e incluso le permitió Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma retirarle la blusa y el brasier, a partir de ese instante ella manifestó de manera inequívoca que no quería tener relaciones sexuales, luego de lo cual COLONIA GONZÁLEZ en actitud hostil y amenazante le impidió abandonar el lugar, dándole a entender con ello que era su obligación acceder a la demanda sexual. 66.
Entonces, sí es cierto que la joven aceptó voluntariamente ingresar a la vivienda del procesado, que quiso ingerir alcohol en pequeñas cantidades, que accedió a entrar en la habitación del hombre e incluso que consintió que la besara y le quitara algunas prendas de vestir. Pero ello, no es un indicador de su anuencia total del acceso carnal, como lo pretende el opugnador; es una señal de la sinceridad de la víctima, quien aceptó que sí inició el encuentro participando, aunque fuera de manera pasiva, en actos dirigidos por la libido. 67.
Por supuesto, como se vio, una valoración desde el necesario enfoque de género impide construir un indicio en la manera que lo plantea el apelante, el cual encierra la prejuiciosa e inválida máxima de la experiencia “casi siempre que una mujer accede a estar en una situación íntima, consiente la realización de actos sexuales”. 68. Peor aún, el impugnante no solo sugiere la aplicación de la discriminatoria máxima referida, sino que también cuestiona que no se haya contado con más pruebas de la violencia que la misma declaración de la víctima y extraña señales de resistencia de su parte.
Así, haciendo eco de lo dicho por el procesado en audiencia, calificó de show las claras e inequívocas manifestaciones de la víctima de no querer tener relaciones sexuales en ese momento. 69. Para el acusado y su defensor, haber pateado al agresor en el pecho, haber dicho con toda claridad que no quería continuar con el acto sexual, haber gritado y haber intentado huir del lugar, no son muestra suficiente de Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma la falta de voluntad de la víctima y son apenas una puesta en escena de la joven, quien, a pesar de todo ello, sí quiso tener sexo.
Tal intelección no es más que la aplicación de otra abominable y desafortunada “máxima de la experiencia” según la cual: cuando las mujeres dicen “no”, en realidad quieren decir “sí”. Con ello, además, se procura entonces que no baste con el dicho de la agraviada, sino que sea necesario contar con testigos de su padecimiento, lesiones en su cuerpo o desgarros en su ropa, pues no puede creérsele a una mujer que no consintió un acto sexual solo porque así lo dice. 69.
Claro que en el ejercicio probatorio es valioso contar con tales evidencias; empero, como se dijo líneas atrás, legal y jurisprudencialmente se ha fijado la regla según la cual no es posible vincular insoslayablemente la prueba de la ausencia de voluntad y de la violencia a tales muestras de resistencia. Por el contrario, si el testimonio de la ofendida resulta creíble a la luz de las reglas de la sana crítica, como ocurre en el caso concreto, es válido tener por probados los hechos por ella narrados.
Ello, no solo por la aplicación necesaria de una perspectiva de género, sino también en atención a la máxima de la experiencia -ella sí- según la cual los atentados sexuales casi siempre se llevan a cabo bajo el cobijo de la intimidad, fuera de la vista de terceros, y en observancia de la ya pacífica línea jurisprudencial que sacó de nuestro ordenamiento jurídico el viejo postulado testis unus, testis nullus10. 70.
Por lo mismo, resulta irrelevante si hay una contradicción entre lo dicho por la médico tratante del Hospital San Ignacio y la médico legista con respecto a la presencia de algunos hematomas y escoriaciones en las extremidades de la víctima, pues, se itera, no es indispensable contar con tal tipo de marcas en la humanidad de la agraviada para darle credibilidad a su dicho.
Pero además, la perito explicó en juicio que es muy usual que los médicos que atienden a una víctima de delitos sexuales pasen por alto tal clase de señales, pues se enfocan de manera prioritaria en la salud del paciente. 10 Recientemente reiterada en CSJ SP, 15 abr. 2020, rad. 49.672. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma 71.
De cualquier manera, excusada la necesaria reiteración, el testimonio de N.B.A.D. tiene el suficiente poder suasorio para considerar probado el acceso carnal violento al que ella se vio obligada a acceder por el miedo fundado de sufrir un ataque de ROBERT ANDRÉS, quien ya le había dado señales de la violencia que le esperaba en caso de no permitirle el uso de su cuerpo.
Pero además, el relato encuentra respaldo y puede ser corroborado periféricamente por el dicho de su compañera de clases, quien la percibió visiblemente alterada y afectada, al punto que debió buscar un lugar privado para que la joven le hablara de lo sucedido, lo que N.B. hizo posteriormente en medio de lágrimas. En tal tenor corroborativo, también puede señalarse la ausencia absoluta de razones para que la víctima mintiera con el propósito de perjudicar al acusado. 72.
Por ello, suponer como lo quiere el opugnador que la víctima no fue tal y que consintió todo el acto sexual resulta contraevidente. Tal aseveración solo encuentra respaldo en el dicho del procesado, quien en todo caso reconoció que, luego de quitarle sus prendas superiores, la joven le dijo “no” y reaccionó de manera agresiva. Así mismo, el encartado aceptó que N.B. quiso salir del lugar, pero no se lo permitió porque, según él, no podía dejar que una mujer saliera corriendo de su casa desnuda.
Con ello, dicho sea de paso, resulta infundado el reclamo del apelante cuando afirma que N.B. no le manifestó a ROBERT ANDRÉS que no quería tener relaciones sexuales, pues de haberlo hecho así este hubiera respetado su decisión. 73. Ahora bien, es cierto que el video de seis segundos que ROBERT ANDRÉS capturó, el cual fue reproducido en juicio e incorporado a la actuación, no muestra a la joven resistiéndose al acto sexual.
Sin embargo, a decir verdad, la corta duración de la grabación no permite dar respaldo a lo dicho por el procesado, como tampoco a lo aseverado por la ofendida. Ciertamente no se le aprecia oponiéndose, pero tampoco se le puede entender Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma consintiendo el acto, máxime si se tiene en cuenta que, de acuerdo con N.B., ella terminó permitiendo que ROBERT ANDRÉS la accediera para evitar que la atacara por negarse. 74.
Por todo lo anterior, resulta imposible asignar mayor valor probatorio a lo declarado por el acusado sobre lo dicho por la víctima, como lo pide en últimas el apelante, pues está suficientemente probado que la joven se negó a ser accedida por ROBERT ANDRÉS COLONIA, quien mediante acciones intimidantes la forzó a tal acto. El miedo, remembrado por la víctima en juicio en medio de expresiones físicas de dolor emocional como lo fueron su llanto y voz quebrada, fundado en los actos agresivos y de dominación ejercidos por ROBERT ANDRÉS, fue suficiente para doblegar su voluntad en un lugar que por demás desconocía y en el que se halló sola y sin posibilidades de salir ilesa de no acceder a la demanda sexual.
Su integridad y libertad sexuales fueron el precio que sintió necesario pagar, a cambio de conservar su integridad física y preservar su vida. 75. En consecuencia, al no encontrar razón en los argumentos del recurrente, la Sala confirmará la providencia apelada en lo que fue objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º.
CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de marzo de 2020 por la Juez Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a ROBERT ANDRÉS COLONIA GONZÁLEZ, en lo que fue materia de impugnación. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000055201800046 01 Procesado: Robert Andrés Colonia González Delito: Acceso carnal violento y otro Decisión: Confirma 2º ADVERTIR que, contra lo resuelto, procede el recurso de casación, en los términos previstos en la Ley 906 de 2004.
Notifíquese y cúmplase. MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ MAGISTRADA SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADA MAGISTRADO