República de Colombia Rama Judicial Del Poder Público Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Decisión Penal Magistrada ponente: María Stella Jara Gutiérrez Radicación: 11001 6108105201400250 01 Procedencia: Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Procesado: OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobado: Acta No. 106 del 5 de octubre de 2020 Fecha de lectura: 1.
Asunto La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra el fallo proferido por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 30 de abril de 2020, por cuyo medio condenó a OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA actos sexuales con menor de catorce años agravado. 2. Hechos Ocurrieron el 22 de marzo de 2014 en la casa de habitación de la pareja conformada por la señora Andrea y OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA, a quienes ese día la señora María Biviana Moreno Bonilla había confiado el cuidado de su menor hija L.A.C.M, para ese momento de 7 años, a la señora Andrea.
OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA, aprovechando la permanencia de la menor en su casa y mientras veía una película en una de las habitaciones la besó en la boca, le manoseó sus partes íntimas por encima de la ropa y la obligó a tocarle su miembro viril. 11001 610810520140025001 OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma 2 3.
Actuación procesal El 25 se septiembre de 2015, ante el Juzgado Sesenta y Tres Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, el representante del ente acusador comunicó a OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA que sería investigado por la presunta comisión del delito de acto sexual con menor de 14 años agravado al tenor de los artículos 209 y 211 -2- de Código Penal, cargo que no fue aceptado por el imputado1.
Por su parte, la Vista Fiscal no solicitó la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad. El escrito acusatorio fue presentado el 3 de septiembre de 20152. La actuación correspondió, por reparto, al Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá3, autoridad que presidió la audiencia de formulación de acusación el 11 de marzo de 20164, sin variaciones en la calificación jurídica.
La audiencia preparatoria se realizó los días 10 de marzo y 24 de mayo de 20175, en su desarrollo, las partes anunciaron como estipulaciones probatorias la plena identidad del acusado y que la menor para la época de los hechos contaba con una edad inferior a los 14 años. El juicio oral se instaló el 13 de febrero de 2018 y continuó en sesiones de 27 de febrero de 2019, 11 de marzo de 2020, fecha en la cual el juzgado anunció que el sentido de fallo sería condenatorio, por lo que corrió el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. 1 Folio 10 de la carpeta. 2 Folio 14 ibidem. 3 Folio 15 ibidem 4 Folio 32 ibidem. 5 Folio 55 y 61 ibidem. 11001 610810520140025001 OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma 3 4.
Decisión impugnada En sentencia de 30 de abril de 20206, el señor juez de primera instancia luego de considerar que se reunían los presupuestos consagrados en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 emitió sentencia de condena en contra de OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, artículos 209 y 211 -2- del Código Penal.
Comenzó por indicar que, en tratándose de un proceso adelantado por un delito contra la libertad, integridad y formación sexual de un menor, el análisis probatorio debía efectuarse con prevalencia de los derechos fundamentales de los menores víctimas de esta clase de vejámenes, atendiendo su inferioridad, en etapa de formación y el carácter secreto propio de esta clase de delitos.
Luego, partiendo del análisis dogmático del delito por el cual se acusó a OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA, actos sexuales con menor de 14 años agravado, se adentró en el análisis de las pruebas. En primer término, tuvo en cuenta el testimonio de la menor L.A.C.M, ofrecido en juicio oral quien señaló que conocía al acusado hacía tres años en tanto era amigo de su progenitora y porque era el esposo de la señora Andrea.
Sobre el motivo de su declaración indicó que Nelson, a quien identificó como OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA, le tocó una sola vez las partes íntimas, lo cual ocurrió cuando se encontraban solos en la habitación y sentados en la cama de la pareja viendo una película. Aclaró el juzgado que cuando la menor expresó que no frecuentaba el hogar de esta pareja -OLEGARIO y Andrea- quiso 6 Folio 117 a 130 ibidem. 11001 610810520140025001 OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma 4 decir que no lo hacía para la época de la declaración, situación que en manera alguna mermaba la credibilidad de la testigo.
Luego de analizar este testimonio bajo los derroteros de la sana crítica el A quo lo halló claro, coherente, circunstanciado y descriptivo. Y a pesar de haber transcurrido tres años entre la época del acontecer -7 años de edad- y la de la declaración -11 años de edad- destacó, la niña mantuvo el núcleo central del relato, en razón a ello concluyó se trataba de una narración fruto de su vivencia. Del testimonio de la progenitora de la niña tuvo en cuenta la rememoración que hiciera sobre el hecho de haber residido desde el año 2009, en el lugar de los hechos, un inmueble ubicado en la calle 128 No. 92-37 de esta ciudad, el cual consta de seis apartamentos, uno de ellos ocupado por el procesado y su esposa; en razón a ello conoció a Andrea y a Nelson y generó con ellos una amistad.
Aclaró que a Nelson realmente se llamaba OLEGARIO y que solo tuvo conocimiento de su real identidad después del asalto sexual del que hizo víctima a su pequeña hija. Sobre los hechos refirió, ocurrieron un sábado y de ellos se enteró una semana después, ya que mientras estaban en un local comercial del sector y cuando su hija L.A.C.M vio a Nelson se atemorizó y le contó que él le había tocado sus partes íntimas y había hecho que ella tocara las de él cuando se encontraban sentados en la cama y aprovechando que Andrea se encontraba en la cocina.
Dijo que de inmediato le reclamó a Andrea y a Nelson u OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA y después formuló la denuncia. Concluye el juzgado con base en las pruebas anteriores la real existencia de los hechos lascivos de que fue víctima la impúber L.A.C.M y que reconstruyen el delito de actos sexuales con menor de 11001 610810520140025001 OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma 5 14 años, en tanto Nelson u OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA, aprovechando que la niña se hallaba en su residencia al cuidado de su esposa Andrea, manoseó lujuriosamente sus partes íntimas e hizo que ella tocara su miembro viril.
De otra parte, indicó, en relación con los dichos de la menor anteriores a la audiencia de juicio no debían ser valorados, en tanto no habían sido practicados como prueba de referencia de conformidad con el Art. 438 de la Ley 906 de 2004, criterio soportado con lo expresado por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia con radicado 47140 de 13 de marzo de 2019.
Además, porque no habían sido utilizados para refrescar memoria o impugnar la credibilidad de la testigo. Lo anterior para el juzgado encuentra respaldo en el acápite de las conclusiones del Informe Pericial de Clínica Forense de 1 de julio de 2015, donde conceptuó la perito que el relato de la menor hacía referencia a un caso de abuso sexual y aclaró que los hechos descritos por la examinada no dejaban huella.
Para el juzgado las pruebas analizadas acreditaron más allá de toda duda la materialidad del delito y la responsabilidad atribuida al acusado OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA y como consecuencia de ello profirió sentencia de naturaleza condenatoria en su contra como autor del delito de actos sexuales con menor de14 años agravado. Como consecuencia de ello, para efectos de la dosificación punitiva partió de la pena de prisión prevista para este delito -9 a 12 años- incrementada en una tercera parte a la mitad.
Así, dedujo como límites mínimo y máximo 144 meses y 234 meses. Luego, tras la concurrencia exclusiva de circunstancias de menor punibilidad -Art. 55 -1- del Código Penal, coligió que la sanción debía determinarse 11001 610810520140025001 OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma 6 dentro de los márgenes de cuarto mínimo -144 a 166,5 meses de prisión-.
Por último, en razón a la gravedad de la conducta y el daño real creado -Art. 61 inciso tres ibidem- impuso a OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA 144 meses de prisión. También le aplicó la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de principal -144 meses-. De otra parte, negó la suspensión condicional de la pena -Art. 63 del Código Penal y la prisión domiciliaria -Arts. 38 y 38 B ibidem- por expresa prohibición consagrada en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006; en consecuencia, ordenó librar orden de captura en contra de OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA ante las autoridades competente para efectos del cumplimiento de la sentencia. 5.
Del recurso de apelación Inconforme, el defensor de OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA apeló7 la sentencia de primera instancia. Así fundamentó su divergencia: En primer lugar, insinúo, que la declaración de la menor debía valorarse en conjunto con la entrevista rendida ante la sicóloga, para lo cual hizo alusión a todos los pasos que deben seguirse para llevar a cabo la entrevista a menores, sin identificar los yerros en los que pudo incurrir el juez de primera instancia al momento de valorar las pruebas practicadas en juicio oral.
En segundo término, sostiene, para justipreciar los testimonios de los menores, además de la entrevista es menester practicar una evaluación por un experto en sicología o siquiatría para que establezca si lo narrado por el menor tiene coherencia interna y externa. 7 Cuaderno principal, folios 131 a 136. 11001 610810520140025001 OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma 7 Basado en los anteriores motivos, solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia y la absolución de su representado, valga mencionar, sin concretar el yerro en que incurrió el A quo al emitir la sentencia confutada. 6.
Consideraciones de la Sala La Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004, porque la providencia confutada emana de un juzgado penal del circuito perteneciente a este distrito judicial. En el presente asunto, el apelante solicita la revocatoria del fallo condenatorio dado que: (i) En su sentir, el testimonio de la menor debe ser valorado junto con la entrevista rendida por ella.
(ii) Debió practicarse una prueba pericial con el fin de determinar la credibilidad -juicio de corroboración interna y externa- de la menor, sin que haya hecho mención concreta al error que cometió el A quo. En ese contexto, el problema jurídico consiste en determinar si el dicho anterior al juicio oral expresado por la menor L.A.C.M ante la entrevistadora debe ser valorado y si, para otorgar credibilidad al de la infanta era ineludible el concepto de un profesional en siquiatría o sicología que determine su coherencia interna y externa o si es verosímil.
La Sala anticipa la confirmación de la providencia censurada, porque, tal como lo expresó el juez A quo, la entrevista realizada a la menor no constituye prueba válida del proceso y por esa razón no puede ser apreciada, conforme lo peticiona el recurrente. Lo anterior, en tanto se trata de un dicho de la niña expresado a la sicóloga fuera 11001 610810520140025001 OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma 8 de la audiencia de juicio oral y porque no se solicitó ni se decretó en la oportunidad debida como testimonio de referencia. De otra parte, no sobre destacar, que el testimonio de la menor fue lo suficientemente detallado en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, también, porque encuentra corroboración en las demás pruebas, de tal manera que permite reconstruir la hipótesis delictiva planteada en la acusación. La Sala reitera lo expuesto por el juez primera instancia en punto del valor probatorio de las entrevistas forenses realizadas a los niños, niñas y adolescentes víctimas de vejámenes sexuales, medio de prueba que adquirió especial relevancia con la entrada en vigencia de la Ley 1652 de 2013.
El proceso penal es, en esencia, el escenario reglado en el cual un juez puede determinar si en un caso concreto se cometió una conducta punible y, de ser ello así, cuál debe ser su consecuencia jurídica. Para tal fin, el juzgador debe valerse de las pruebas legalmente incorporadas a la actuación, cuyo propósito es, precisamente, llevar a su conocimiento los hechos y circunstancias materia de juzgamiento y los de la responsabilidad penal del acusado (art. 372 del C.P.P.).
Ahora, para proferir sentencia condenatoria, es necesario que, por intermedio de esas pruebas debidamente practicadas e integradas al proceso, el funcionario judicial haya logrado un conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad penal del acusado (art. 381 idem).
En tal ejercicio epistemológico, además, por regla general, el juez solo puede tener en cuenta las pruebas practicadas en su 11001 610810520140025001 OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma 9 presencia (art. 379 idem). Así, toda declaración realizada por fuera del juicio oral, por cuyo intermedio las partes pretendan probar un hecho jurídicamente relevante, se considera prueba de referencia (art. 437 idem) y tiene asignado un menor valor suasorio traducido en que, por sí misma, no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria (inc. 2 art. 381 idem).
La poca confiabilidad de la prueba de referencia se justifica por la afectación que produce en el derecho de confrontación, teniendo en cuenta que la parte contra la que se aduce no tiene la posibilidad de formularle al declarante preguntas tendientes a cuestionar su credibilidad. Es por ello que la prueba de referencia es admisible solo de forma excepcional, en los casos contemplados expresamente en la regla procesal 438, según la cual: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”.
Entonces, de acuerdo con último literal de la referida norma, las entrevistas rendidas por los menores que han sido víctimas de delitos sexuales son excepcionalmente admisibles como prueba de referencia. Ello, por supuesto, no significa que el juez pueda permitir su incorporación y valorarlas como cualquier otro elemento de convicción, pues, según se vio, tal clase de prueba obliga al necesario 11001 610810520140025001 OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma 10 balance que debe procurarse entre los derechos de los niños víctimas de tales conductas y las garantías procesales del acusado.
De manera que, por regla general, si el agraviado acude a juicio no es posible aducir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia y ello solo será procedente si, a pesar de presentarse al debate probatorio y atestar, en realidad, su disponibilidad resulta relativa en la medida que no se encuentra en plenas condiciones para rendir el testimonio8.
Así, por ejemplo: “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones”.9 Pero, además, la incorporación y valoración de una declaración anterior como prueba de referencia supone que la parte interesada haya solicitado su aducción en el escenario procesal correspondiente: esto es, la audiencia preparatoria, si desde allí conocía las razones que permitían su admisión excepcional o el juicio oral si los motivos sobrevienen durante el debate probatorio.
En consecuencia, en los casos de delitos sexuales cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, corresponde al Fiscal valorar la situación de la víctima y decidir cómo llevara al juez el conocimiento los hechos que considera constitutivos de una conducta punible, con miras a probar su teoría del caso sin dar al traste con los derechos del acusado.
Para ello, deberá descubrir las entrevistas rendidas por el afectado y, si desde la audiencia preparatoria anticipa que su testigo solo estará disponible de manera relativa, por presentarse cualquiera 8 CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52045. 9 CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637. 11001 610810520140025001 OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma 11 de las situaciones ya referidas, solicitar en ese momento su admisión excepcional como pruebas de referencia. De otra parte, si es que es en el juicio en donde la víctima da señales de no encontrarse plenamente disponible para deponer, será allí en donde deba solicitar la admisión de la prueba referencial, cumpliendo las respectivas cargas argumentativas, de manera que la defensa pueda ejercer la contradicción sobre las exigencias para tal decreto y el juez cuente con los elementos necesario para decidir el asunto, emitiendo un pronunciamiento expreso sobre la solicitud probatoria.
Al respecto, desde hace varios años la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que: “para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia (…) (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente”.10 Respecto de las demás censuras del recurrente, no son más que alegatos tarifarios que riñen con el régimen de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, como cuando invoca que se debió remitir a la menor para una valoración por sicología para determinar la credibilidad de su dicho.
Ahora, la prueba debe ser estimada por el juez y no por los peritos, como 10 CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46153, reiterado en CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950 y CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637. 11001 610810520140025001 OLEGARIO GARZÓN SALAMANCA Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma 12 equivocadamente lo sugiere el opugnador cuando exige una pericial para determinar la credibilidad del dicho de la impúber.
Por disposición legal, solo a los jueces les corresponde realizar la valoración de las pruebas practicadas durante el juicio oral. Al no existir motivos para revocar la sentencia de primer grado, la Sala no tiene salida diferente a impartirle confirmación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve 1º.
Confirmar la sentencia confutada. 2º. Enviar copia de esta decisión al juzgado de origen. 3º. Advertir que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Se notifica en estrados, MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Magistrada SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrada Magistrado AUSENCIA JUSTIFICADA