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ANTECEDENTES Por medio de apoderado judicial, Fanny Guti�rrez Ortega, en su condici�n Guardardora Dativa del menor Cristian Felipe Cort�s Lozada formul� demanda ordinaria en contra de Gabriel P�rez Trivi�o a fin de que se efect�en las siguientes declaraciones y condenas: Que por virtud del incumplimiento del demando, se declare la resoluci�n del contrato bilateral o acuerdo conciliatorio suscrito el 3 de noviembre de 2000 por las partes integrantes de litigio ante el Juzgado 19 Civil del Circuito de esta ciudad, que fue aprobado en dicho despacho en el marco del proceso ejecutivo por obligaci�n de hacer instaurado por Gabriel P�rez Trivi�o en contra de Fanny Guti�rrez Ortega, en calidad de guardadora de Cristian Felipe Cort�s Lozada.
Solicit� que como consecuencia de la declaraci�n anterior, se prive de valor y efecto la escritura p�blica N� 2504 de diciembre 18 del a�o 2000 de la Notar�a 7� del C�rculo de Bogot�, mediante la cual se transfiri� al demandado el dominio y la posesi�n del bien inmueble ubicado en la calle 14 Nos. 12-66/78/80 del barrio La Capuchina de Bogot�, identificado con el folio de matr�cula inmobiliaria N� 50C-42480, cuyos linderos y dem�s especificaciones se anotaron en el libelo genitor; as� mismo, se ordene al Notario S�ptimo la cancelaci�n de la escritura en menci�n y al Registrador de Instrumentos P�blicos lo propio respecto del registro del aludido documento p�blico.
Requiri� en la demanda tambi�n, que se disponga la restituci�n a favor de Cristian Felipe Cort�s Lozada, a trav�s de su representante Fanny Guti�rrez Ortega, del inmueble indicado con todas sus anexidades, mejoras, usos y costumbres que legalmente le pertenecen, dentro de los diez (10) d�as siguientes a la ejecutoria de la sentencia, se condene al demandado a pagar a favor del menor el valor de los frutos civiles y naturales producidos por el inmueble y los que con una mediana diligencia se hubieren podido percibir durante el tiempo que estuvo en poder del demandado, es decir, desde la fecha en que lo recibi� de parte de William Baldomero Cort�s Rivera, padre del menor representado por la actora, por causa de un presunto contrato de promesa de venta o permutaci�n. Frutos �stos que pidi� fueran tasados por peritos.
Finalmente solicit� que se condene al demandado a pagar el valor de los perjuicios materiales que por concepto de lucro cesante y da�o emergente se causaron por el aludido incumplimiento de Gabriel P�rez Trivi�o, tambi�n conforme justa tasaci�n de peritos; el valor de los intereses corrientes y moratorios a que pudiere haber lugar con relaci�n a las sumas de dinero objeto de condenas desde el momento en que se hicieran exigibles y hasta el momento del pago; y a la cancelaci�n de las costas procesales.
Para soportar las pretensiones aludidas, expuso, en s�ntesis, la actora los siguientes hechos: El demandado formul� proceso ejecutivo por obligaci�n de hacer en contra de la sucesi�n del se�or William Baldomero Cort�s Rivera y Miryam Lozada Vivas que correspondi� al Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogot� y que se fund�, seg�n se consign� en el hecho primero de la demanda, en que el 20 de septiembre de 1995 el causante William Cort�s Rivera celebr� con Gabriel P�rez Trivi�o un contrato de promesa de venta respecto del inmueble ubicado en la calle 14 Nos. 12-66/78/80 del barrio La Capuchina de Bogot�.
Narr� que dicho pacto parece m�s bien ser una permuta y que no conten�a en su tenor literal fecha alguna de celebraci�n, adem�s que el se�or William Baldomero Cort�s Rivera falleci� el 6 de noviembre de 1995 y su proceso de sucesi�n fue abierto ante el Juzgado Tercero de Familia de esta ciudad, en el cual se reconoci� como heredero universal al menor que representa la demandante.
Tambi�n adujo que en tal proceso de sucesi�n se hizo presente el demandado a fin de hacer valer su cr�dito sin �xito alguno, por lo cual instaur� la acci�n ejecutiva a la que se hizo alusi�n en p�rrafo precedente y en cuyo desarrollo, en la audiencia de conciliaci�n, se concili� el negocio prometido por el causante, acord�ndose la transferencia y entrega del bien inmueble adjudicado al menor y como parte del precio el demandado entreg� una suma de dinero y se comprometi� a transferir el automotor de placas BFI-771 La conciliaci�n fue debidamente aprobada por el Juez 19 Civil del Circuito de Bogot� y dado que hizo tr�nsito a cosa juzgada esper� que en la fecha l�mite se realizara el traspaso, sin embargo, arguy� que Gabriel P�rez Trivi�o no cumpli� con el deber adquirido, pese a que en calidad de guardadora de los intereses del menor propietario cumpli� con la transferencia del dominio del inmueble identificado con el folio de matr�cula inmobiliaria N� 50C-42480.
Insiste en que sus s�plicas, verbales y escritas, por lograr el cumplimiento del demandado, fueron ignoradas por �ste, motivo medular por el que acudi� a la acci�n que ocupa a la sala. LA ACTUACI�N PROCESAL Mediante auto del 3 de diciembre de 2001, el Juzgado Octavo Civil del Circuito admiti� el libelo genitor, orden� la notificaci�n personal de la demanda y corri� traslado por el t�rmino legal de veinte d�as para su contestaci�n. Notificado personalmente, el demandado contest� y se opuso a las pretensiones, anotando que la acci�n ejecutiva fue iniciada antes del trabajo de partici�n de la sucesi�n del causante, que entreg� el 7 de noviembre de 2000 a la actora, formulario de traspaso y por lo mismo ambas partes dieron noticia al Juzgado 19 Civil del Circuito del cumplimiento del acta de conciliaci�n mediante memorial que allegaron a dicho despacho judicial, adem�s de que hubo entrega material y real del automotor.
Propuso como excepci�n de m�rito la que denomin�: "cumplimiento por parte del demandado Doctor Gabriel P�rez Trivi�o de las obligaciones contra�das por su parte, en la audiencia de conciliaci�n llevada a efecto en el proceso ejecutivo que se adelant� en el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogot�, con fecha 3 de noviembre de 2000�, fundada en id�nticos argumentos a los de la oposici�n. Evacuada la audiencia de que trata el art�culo 101 del C�digo de Procedimiento Civil, se declar� fracasada la etapa conciliatoria; se defini� lo relacionado con las pruebas solicitadas por cada una de las partes, y precluido el t�rmino para evacuarlas se corri� traslado para que hicieran los res�menes del proceso y alegaran de conclusi�n, facultad de la que hicieron uso las dos partes y por medio de la cual reiteraron los argumentos expuestos, tanto en la demanda inicial como en su contestaci�n. LA SENTENCIA APELADA El a quo declar� la nulidad absoluta de la conciliaci�n celebrada entre las partes ante el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogot� con todas las consecuencias respecto al acuerdo celebrado, la escritura p�blica mediante la cual se transfiri� el inmueble en cumplimiento de la conciliaci�n y el registro de la misma.
Orden� las restituciones mutuas y rechaz� la objeci�n al dictamen pericial. Para arribar a esas decisiones, consider� el despacho que de conformidad con el art�culo 1741 del C�digo Civil, los contratos quedar�n viciados de nulidad absoluta en aquellos casos en los que se omitan los requisitos o formalidades que las leyes prescriben para los mismos, lo que en el presente caso se traduce en que no se cumpli� con las disposiciones sobre las guardas que dispon�an solicitar, previamente a la celebraci�n de un contrato, autorizaci�n del juez competente para enajenar bienes del pupilo.
As�, dado que la guardadora del menor propietario no solicit� previo decreto judicial para celebrar el negocio al cual lleg� con el demandado, la transferencia del derecho de dominio del inmueble que el causante prometi� en venta no era viable y por lo tanto el acuerdo qued� viciado de nulidad absoluta. LA IMPUGNACI�N Contra el fallo de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelaci�n con el fin de que �ste fuera revocado, y en su lugar, se declararan impr�speras las pretensiones de la demanda por cuanto cumpli� con las obligaciones adquiridas en la audiencia de conciliaci�n, adem�s, apunt� que el a quo confundi� las figuras de transacci�n y conciliaci�n y que �sta por disposici�n legal ha de ser aprobada por el funcionario ante la cual se celebr�, requisito �ste que se cumpli� por parte del Juzgado 19 Civil del Circuito dado el apego del acuerdo a derecho.
Adujo que la validez del negocio es palmaria puesto que no se requiere autorizaci�n judicial por cuanto �sta se presume en cabeza del funcionario que act�a como mediador en la audiencia de conciliaci�n, adem�s de que el menor que recibi� en adjudicaci�n el inmueble, en realidad fue citado al proceso ejecutivo como representante de la sucesi�n de su causante, sin que haya sido demandado directamente, por cuanto para la �poca de la demanda ejecutiva el bien se encontraba embargado y no hab�a sido adjudicado al menor.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Se observa que en el caso en estudio, los requisitos establecidos por la ley como necesarios para la regular formaci�n y el perfecto desarrollo del proceso se encuentran presentes, en virtud de lo cual puede pronunciarse sentencia de m�rito. Existe demanda en forma, la competencia del juez, capacidad para comparecer al proceso y capacidad para ser partes.
La invalidez de los actos jur�dicos es una sanci�n originada en el vicio que campea en un contrato que existe jur�dicamente, pero que se ve afectado en su viabilidad y subsistencia. En este sentido, se predica la invalidez de un negocio en particular cuando carecen de capacidad los agentes que lo celebran, hay vicio en la voluntad (error, fuerza o dolo), media lesi�n enorme dirimente, hay ilicitud en el objeto, ilicitud en la causa y no se cumplen a plenitud las formalidades prescritas por la ley; la consecuencia de la presencia de siquiera una de estas aristas se traduce en nulidad relativa o absoluta, seg�n el caso.
En el asunto que ocupa a la sala, como quiera que el apelante se duele de la sanci�n de nulidad aplicada por el juzgado de primera instancia, se parte por apuntar que para afrontar el lleno de los elementos sin los cuales se produce la ineficacia de un acto jur�dico que existe pero que es vicioso, el C�digo Civil adopta una cl�sica distinci�n entre dos tipos de nulidad: absoluta y relativa.
La primera no es objeto de saneamiento o ratificaci�n por las partes, al paso que la nulidad del tipo relativo encuentra su nota distintiva en la posibilidad de ser saneada por alg�n hecho o ratificada por los sujetos intervinientes en el acto. El criterio predominante para diferenciar entre una causal que origina nulidad absoluta y una que ocasione nulidad relativa es sin duda la relevancia de la norma violada con el comportamiento contractual, as�, si la disposici�n trasgredida es de inter�s general, la nulidad ser� absoluta y si es de inter�s particular lo ser� relativa, de esta manera son causas de la primera de las nulidades, la incapacidad absoluta de una o de ambas partes, la falta de consentimiento, ausencia de objeto o de causa y la ilicitud de �stos, as� como la falta de las formalidades de los actos jur�dicos solemnes, por cuanto los elementos resaltados fueron instituidos por la ley para la protecci�n de los intereses de la comunidad.
El art�culo 1741 del C�digo Civil, que desarrolla el 1740 de la misma obra, es claro sobre el particular al expresar que son causales de nulidad: "La nulidad producida por un objeto o causa il�cita, la nulidad producida por la omisi�n de alg�n requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideraci�n a la naturaleza de ellos, y no a la calidad y estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay as� mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisi�n del acto o contrato." Claro esto, corresponde revisar la efectiva existencia del vicio declarado por el a quo. En su sentencia, el juzgado de primera instancia afirm�, con apoyo en lo dispuesto en los art�culos 428 y 483 del C�digo Civil que no es permitido al tutor o curador enajenar bienes de su pupilo sin previa autorizaci�n judicial, de manera que en vista de que la curadora de Cristian Felipe Cort�s Lozada no llev� a cabo dicho tr�mite antes de transferir el dominio del inmueble al demandado, en desarrollo de lo pactado en la audiencia de conciliaci�n celebrada en el Juzgado 19 Civil del Circuito de esta ciudad, el acuerdo se encuentra viciado de nulidad por haberse omitido los requisitos que la ley establece para su validez.
Sin embargo, a pesar de que en la conciliaci�n puede predicarse la existencia de un acto procesal que requiere todos los elementos de tal y tiene todas sus consecuencias, tambi�n es necesario advertir que se trata tambi�n de un negocio jur�dico sustancial, un acto sujeto a requisitos y formalidades especiales. Y aunque el fallador de primera instancia encontr�, antes de entrar a estudiar el incumplimiento de los acuerdos conciliatorios, y as� lo sostuvo tambi�n la demandante en sus alegaciones, que exist�a incumplimiento a las solemnidades requeridas para la transferencia de dominio del bien del menor que tuvo lugar para cumplir lo acordado en la conciliaci�n, lo que dio lugar a que se declarara la nulidad absoluta sin entrar a estudiar las pretensiones por sustracci�n de materia, decisi�n que fue objeto de apelaci�n por la parte demandada, es decir, inhibi�ndose para entrar a estudiar las pretensiones.
Y es que a pesar de que procesalmente lo decidido en una conciliaci�n podr�a resultar inatacable por esta v�a si se tienen en cuenta las consecuencias de su aprobaci�n, la jurisprudencia y la doctrina han interpretado sustancialmente los actos y normas que se presentan para decidir lo contrario, es decir que el acto o actos sustanciales que se realizan dentro de la conciliaci�n o para su cumplimiento, si pueden ser objeto de vicios sancionados legalmente en forma independiente del proceso mismo donde se celebr� la conciliaci�n. Por eso, aunque el art�culo 3�. del decreto 1818 de 1998, que recoge al 66 de la ley 446 de 1998 establece: �El acuerdo conciliatorio hace tr�nsito a cosa juzgada y el acta de conciliaci�n presta m�rito ejecutivo.� Y que el inciso segundo del art�culo 102 de la ley 446 de 1998, ya derogado, pero que se encontraba vigente cuando se celebr� el acuerdo que se ataca en este proceso, referido a la conciliaci�n en procesos ejecutivos, establece las consecuencias del cumplimiento y del incumplimiento del acuerdo, el cual interpretado en concordancia con el anteriormente se�alado, nos da cuenta de lo que puede hacerse en caso de faltarse a lo negociado.
La norma en menci�n establece: ��El proceso terminar� cuando se cumpla la obligaci�n tal como qued� conciliado dentro del t�rmino acordado, y se dar� aplicaci�n al art�culo 537 del C�digo de Procedimiento Civil. En caso de incumplimiento de lo conciliado, el proceso continuar� respecto del t�tulo ejecutivo inicial.� Pero en el caso en estudio qued� probado que la obligaci�n que se estaba ejecutando ya fue cumplida por el menor ejecutado por medio de su curadora, lo que implica que no es posible la continuaci�n del proceso ejecutivo iniciado en su contra, y que ese proceso se termin� por pago de la obligaci�n, pero que a su vez se pactaron otras obligaciones a favor del ejecutado, las cuales aduce la parte demandante en este proceso, que no le fueron cumplidas.
Ello no quiere decir, que los actos que se realicen en esa audiencia, como transacciones, permutas, daciones en pago, compraventas etc�tera, pierdan su autonom�a y que no puedan ser objeto de las sanciones que la ley establece para los actos jur�dicos por la falta de sus requisitos o por su incumplimiento. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de noviembre de 1999 decidi� un caso semejante y dej� sentada claramente la posibilidad de atacar en proceso ordinario el acto contenido en una conciliaci�n para que se declare la existencia de los vicios o sanciones legales pertinentes.
Al respecto dijo: �1. El art. 101 del C. de P. C. al reglamentar la etapa concerniente a la audiencia de conciliaci�n establece en el pen�ltimo inciso del par�grafo 3�.: �La conciliaci�n y el auto que la aprueba, tendr�n efectos de cosa juzgada�. Desentra�ar el sentido y alcance de la anterior declaraci�n normativa constituye el meollo del debate planteado por la decisi�n del ad quem y el recurso de casaci�n propuesto por la parte demandante.
El tenor de la norma citada conduce a una lectura inequ�voca y clara: si la conciliaci�n y el auto que la aprueba traen como implicaciones la autocomposici�n del conflicto de intereses y la terminaci�n del proceso, en el caso en que una cualquiera de las partes quisiera volver a plantear una proposici�n jurisdiccional de id�ntico conflicto, la otra parte, estar�a en la posibilidad de formular la excepci�n de cosa juzgada, como lo estar�a en los eventos de la transacci�n o el desistimiento cuando �stas sean las formas de finalizaci�n del proceso en los t�rminos de los arts. 340 y 342 ib.
La conciliaci�n es un g�nero significativo de acuerdo entre las partes. Tanto la ley 446 de 1998, art. 64, como el decreto 1818 de 1999, la definen desde la perspectiva instrumental, es decir, como mecanismo alternativo autocompositivo para la resoluci�n de conflictos, �con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador�.
Ella, per se, carece de contenido sustancial. Su substrato es abierto y libre, de modo tal que ella puede adoptar el contenido de cualquier acto jur�dico id�neo para romper el desacuerdo. Puede ser transacci�n, pero tambi�n puede contener otro acto, contrato o negocio jur�dico que produzca como efecto la renuncia, la aceptaci�n o la modificaci�n de la pretensi�n. En todo caso ella es la norma jur�dica particular que entra a regir el conflicto para componerlo una vez el juez la homologue con la providencia aprobatoria.
El acto de las partes aunado al del juez, �tendr�n los efectos de la cosa juzgada�, dice el art�culo inicialmente mencionado. Efectos que se producen al interior y al exterior del proceso. Interiormente se torna inimpugnable en forma absoluta; externamente, seg�n se vio, obra como impedimento para una resoluci�n de m�rito que no sea la declaratoria de la cosa juzgada.
Esa inimpugnabilidad interior del acto conciliatorio visto en el espectro de su contenido sustancial, es la que abre la senda jurisdiccional para el conocimiento de pretensiones impugnativas como las propuestas por la parte recurrente en la demanda promotora del proceso, frente a las cuales no hay cosa juzgada por la disimilitud de objeto y causa.
Si el efecto de cosa juzgada se extendiera a la eventual impugnaci�n del acto conciliatorio en proceso separado, f�cilmente se caer�a en injusticias, por cuanto se dejar�an por fuera de juzgamiento actos logrados mediante la coacci�n f�sica o moral, pues, como ya se anot� en esta providencia, al interior del proceso no hay instrumentos (medios probatorios, recurso, procedimientos), que mediando la respectiva verificaci�n permitieran restarle eficacia al acuerdo y menos si �ste ha tenido cumplimiento.
Por supuesto, que de entrada se descarta el recurso extraordinario de revisi�n por ser exclusivo de la providencia que formal y materialmente es sentencia. Otra tesis llevar�a a sostener que como el juez debe velar por la validez, viabilidad y eficacia de la conciliaci�n, esto es, que est� ajustada a las prescripciones sustanciales, sea posible en cuanto a su cumplimiento y eficaz para la soluci�n del conflicto, la providencia aprobatoria producir�a un juzgamiento impl�cito del acto, enervativo de cualquier pretensi�n ulterior mediante la cual se tratara de controvertir el acuerdo de voluntades en cualquiera de sus fases.
Claro est� que la norma es ajena a esta teor�a. Seg�n el art. 2483 del C. Civil, la transacci�n (y esta puede ser una de las modalidades de la conciliaci�n), �produce efectos de cosa juzgada en �ltima instancia; pero podr� impetrarse la declaraci�n de nulidad o la rescisi�n, en conformidad a los art�culos precedentes�, es decir, por las causales previstas por los art�culos 2476 a 2482, pero tambi�n por las causales generales de nulidad de los negocios jur�dicos consagradas por los art�culos 1740 a 1756, y por supuesto demandarse la resoluci�n de conformidad con el art. 1546 ej�sdem, por tratarse de un contrato bilateral.
Obviamente la norma no diferencia entre la transacci�n que ocurre antes del proceso y aquella que se da estando �ste en curso, pues esa no es distinci�n que toque con su naturaleza y n�cleo esencial, como se infiere del art. 2478 cuando precept�a como causal de nulidad de la transacci�n la celebrada cuando el proceso estuviere ya terminado con sentencia con fuerza de cosa juzgada, siempre que las partes o alguna de ellas no hubiere tenido conocimiento al tiempo de transigir.
A decir verdad, el tema de la resoluci�n de la transacci�n, y se acude a este contrato por v�a ejemplificativa en consideraci�n a que �l muchas veces es el contenido de la conciliaci�n, como ya se anot�, ha sido debatido, pero la doctrina m�s tradicional y amplia en cuanto al n�mero de autores, ha sostenido la procedencia de la pretensi�n de resoluci�n cuando las obligaciones derivadas de la transacci�n no son cumplidas, sin que halle impedimento en la fuerza de la cosa juzgada que a ella le asigna la ley respecto de las partes, pues entiende, como ya se hab�a expuesto, que debido a esa eficacia el demandado ante el desconocimiento de una transacci�n �puede oponer la exceptio litis per transactionem finitae, an�loga en todo a la exceptio rei iudicatae� (V�ase Planiol y Ripert, Laurent, Ricci, Baudry-Lacantinerie, De Ruggiero, Jos� M�lich-Orsini, entre otros).
Concretamente A. Colin y H. Capitant, fincados en decisi�n de la Corte francesa, sostienen que �Es perfectamente compatible con el contexto de la transacci�n la existencia de prestaciones que pueden ser cumplidas luego o en fecha determinada, sin perjuicio de la acci�n que pueda corresponderle a cualquiera de las partes para instar la resoluci�n de la transacci�n si abiertamente se faltase a sus estipulaciones por el contrario� (Curso Elemental de Derecho Civil, t. IV, p�g. 998).
Desde luego, que el presente caso, ni siquiera ofrece la discusi�n que plantea el contrato de transacci�n en si mismo, pues las partes no acudieron a esa f�rmula negocial para dirimir las diferencias del proceso anterior, sino, y con claridad meridiana, a la celebraci�n de un nuevo contrato de promesa de compraventa, que indiscutiblemente es el contenido del arreglo conciliatorio, con un car�cter eminentemente novatorio, pues por este acuerdo se abolieron las obligaciones anteriores, es decir, las que hab�a generado el contrato de promesa de compraventa celebrado el 18 de julio de 1990, sustituy�ndose por las obligaciones nuevas, que ahora se alegan incumplidas, o sea las que tuvieron como fuente el contrato tambi�n nuevo, ajustado el 3 de octubre de 1991, con ocasi�n de la audiencia de conciliaci�n que en esa misma fecha ocurri�.
Claro est� que la referencia al contrato de transacci�n, vale por el efecto de cosa juzgada que desde anta�o a �l le atribuye el art. 2483 del C. Civil, hoy extendido por el art. 101 del C. de P. Civil, al acuerdo conciliatorio y el auto que lo apruebe, con independencia del contenido sustancial de dicha composici�n.� Sin embargo, como ya se dijo, el juzgado consider� necesario estudiar primero la validez de los actos celebrados no solo en la conciliaci�n sino tambi�n aquellos con los cuales se cumpli� lo pactado, y para ello analiz� lo concerniente a la celebraci�n de la escritura p�blica por medio de la cual la curadora del menor demandado ejecutivamente hizo transferencia del dominio sobre el inmueble objeto de la demanda.
Es cierto que la ley impone a los guardadores ciertas prohibiciones y que algunos actos relacionados con los bienes de los incapaces solo pueden realizarse con el cumplimiento de algunas formalidades que la ley se�ala en cada caso, relacionados en el t�tulo XXIV del c�digo civil, art�culos 480 y siguientes, referidos a la administraci�n de los tutores y curadores en lo relativo a los bienes, y en particular en los art�culos 483, 484 y 485, as�: �483: No ser� l�cito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes ra�ces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca o servidumbre, ni enajenar o empe�ar los muebles preciosos o que tengan valor de afecci�n; ni podr� el juez o prefecto autorizar esos actos sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.� Y en los dos primeros incisos del art�culo 484, que interesan en este caso, establece: �484: La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo, enumerados en los art�culos anteriores, se har� en p�blica subasta.
No obstante la disposici�n del art�culo 483, si hubiere precedido decreto de ejecuci�n y embargo sobre bienes ra�ces del pupilo, no ser� necesario nuevo decreto para su enajenaci�n�.� Y aunque no referido a un asunto igual al que se estudia pero que sirve para tener en cuenta en la interpretaci�n ya que tambi�n en los procesos divisorios puede el juez del proceso conceder la autorizaci�n para dividir el bien de un incapaz sin acudir al tr�mite de la licencia, el art�culo 485 establece: �485: Sin previo decreto judicial no podr� el tutor o curador proceder a la divisi�n de bienes ra�ces o hereditarios que el pupilo posea con otros pro indiviso.
Si el juez o prefecto, a petici�n de un comunero o coheredero, hubiere decretado la divisi�n, no ser� necesario nuevo decreto.� Y en el c�digo de procedimiento civil se establecen las formas especiales para la concesi�n de las respectivas licencias, siempre en procesos de jurisdicci�n voluntaria (art�culos 653 y siguientes) de donde podr�a afirmarse que esta es la f�rmula general, es decir, que para cualquier enajenaci�n de bienes de incapaces se requiere licencia judicial, y de esa forma podr�a afirmarse que tuvo raz�n el juez al declarar la nulidad en el proceso por no haber obtenido la curadora la autorizaci�n legal se�alada y en consecuencia por no haber hecho la venta en p�blica subasta.
Sin embargo, tal y como lo alega el apelante, siendo claro que en este caso se trata de la figura de la conciliaci�n y no de otro acuerdo cualquiera, dentro de la cual se celebran otros actos jur�dicos, se aplican las normas que conciernen a esa figura, y al respecto encontramos que la ley ha querido calificar los acuerdos conciliatorios para la resoluci�n de los conflictos, facilitando su aprobaci�n y validez.
Por eso, en el art�culo 23, par�grafo segundo, numeral 4. del Decreto 1818 de 1998, tuvo en cuenta la posibilidad de que en algunos asuntos civiles pudieran estar involucradas o intervenir como demandantes o demandadas personas incapaces, y por eso, para facilitar la conciliaci�n y no someterla a las formalidades comunes, dej� que fuera el juez que dirigiera la conciliaci�n quien cuidara los intereses de esos incapaces y que el mismo funcionario, al aprobar la conciliaci�n, concediera la autorizaci�n que de otra forma ser�a necesaria para su cumplimiento.
As� la norma en menci�n establece: �4. Si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurrir� su representante legal. El auto que apruebe la conciliaci�n implicar� la autorizaci�n a �ste para celebrarla, cuando sea necesaria de conformidad con la ley�� (subrayado ajeno al texto y para resaltar la idea) En consecuencia, nos encontramos ante una excepci�n especial para los casos en que se haga una conciliaci�n y para cuyo cumplimiento deb�a, como norma general, obtenerse una licencia o autorizaci�n, de la cual se exonera cuando el acto deba celebrarse para hacer eficaz la conciliaci�n, o m�s bien, va impl�cito en la aprobaci�n del acuerdo conciliatorio.
Por eso, tanto para conciliar, como para cumplir los acuerdos a que se llega en la conciliaci�n, es el mismo juez que la dirige el que concede esa autorizaci�n al aprobarla, y lo hace por mandato de la ley. Es que no ser�a l�gico que la ley autorizara al juez para aprobar la conciliaci�n y que su cumplimiento quedara sometido a que otro juez concediera una licencia, y mucho menos, que fuera necesario proceder a una venta en p�blica subasta, como lo se�ala la parte demandante, pues con ello se har�a nugatorio cualquier acuerdo, pero adem�s, porque est� escrito en la norma que el aprobar la conciliaci�n implica la autorizaci�n. Adem�s, es de la esencia de la conciliaci�n que ambas partes deben ceder en sus pretensiones o defensas, y ning�n bien se har�a al menor impidi�ndole llegar a un acuerdo cuando en casos como el que se adelantaba en su contra como continuador de la personalidad jur�dica de su causante, lo llevar�a a que se ejecutara la obligaci�n y perdiera el bien objeto de la obligaci�n con consecuencias m�s gravosas para �l. Por eso el juez aprob� lo acordado y se pact� que cumplir�a la obligaci�n por medio de su curadora y a cambio recibir�a otros bienes.
Por lo dicho, no considera la sala que exista el vicio que encontr� el juez de primera instancia para llevar a la nulidad de la conciliaci�n, ya que en este caso no era necesaria la licencia judicial ni la venta en p�blica subasta para que pudiera la curadora enajenar el bien de propiedad del menor, heredado de su padre, con el fin de cumplir una obligaci�n contra�da por aquel en vida y sobre la cual el menor era ejecutado, pues es claro que esta es la norma general, pero que trat�ndose de una conciliaci�n, se presenta una excepci�n que es la aplicable al caso, por lo cual habr� de revocarse la sentencia apelada en cuanto la decisi�n contenida en el numeral primero de la parte resolutiva, as� como sus consecuenciales en cuanto parten de la nulidad absoluta de la conciliaci�n y no entra en el estudio de las peticiones concretas de la demanda que se encaminan a la declaraci�n de la Resoluci�n del acuerdo con base en el incumplimiento de lo pactado.
Y como no entr� el a quo en el estudio de la pretensi�n de resoluci�n de la transacci�n por el incumplimiento del demandado, deber� la sala resolver lo pertinente, entrando a definir si efectivamente el demandado cumpli� o no la parte del acuerdo a que se oblig�. Establecido que la curadora cumpli� la parte que correspond�a al menor en lo que se acord� en la conciliaci�n, es decir, que transfiri� el inmueble, solicita la resoluci�n del negocio jur�dico contenido en la conciliaci�n, para lo cual aduce que el demandado y ejecutante en el proceso en que tuvo lugar la conciliaci�n, incumpli� su parte del arreglo, dentro del cual le correspond�a entregar la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20�000.000,oo) en la forma pactada en el numeral primero del acta de conciliaci�n. Y en el numeral 4. se pact�: �La parte demandante se compromete igualmente a entregar a m�s tardar el d�a martes siete (7) de noviembre del a�o dos mil (2000) a la hora de las once (11.00 A.M.) en las oficinas del abogado demandante, esto es, la carrera 6 No 11-54 Of. 411 de esta ciudad se entregar� el formulario debidamente diligenciado que permita la transferencia de la propiedad del automotor que hizo parte del precio del inmueble. 5.
El demandante se compromete a cubrir los gastos de impuesto del inmueble involucrado en la compraventa a partir del 1�. de enero de 1996 e igual, la parte demandada cubrir� los impuestos y comparendos del veh�culo a partir del 1�. de enero del mismo a�o.� Parte la sala de las afirmaciones de la actora en cuanto a las obligaciones que competen al demandado y que no han sido cumplidas, y que se relacionan con la entrega de un veh�culo automotor y su respectiva tradici�n, afirmaci�n que se encuentra en el hecho d�cimo de la demanda cuando se afirma: �Asimismo, el demandante se�or GABRIEL PEREZ TRIVI�O, se comprometi� para con su demandada dona FANNY GUTIERREZ ORTEGA, a trasferirle legalmente el dominio y tradici�n, as� como la entrega correspondiente, del veh�culo automotor que hizo parte del precio del inmueble, a m�s tardar el 7 de Noviembre del a�o 2.0000�� (Hecho d�cimo de la demanda) e igualmente hizo afirmaciones relacionadas con esta pretensi�n en el hecho sexto cuando afirma: ��.en raz�n de que tal veh�culo no pertenec�a al sucesorio, sino que era de propiedad y posesi�n, y lo es, del aqu� demandado se�or GABRIEL PEREZ TRIVI�O.� Estos hechos expuestos en la demanda contradicen lo pactado en la conciliaci�n, en la cual si bien es cierto se oblig� el se�or P�rez Trevi�o a hacer la tradici�n del automotor, no ocurri� lo mismo respecto a la entrega material, de la cual no se habl� en esa oportunidad como una obligaci�n del conciliante, quedando pues esa obligaci�n para ser analizada desde otro punto de vista jur�dico, pues es claro que si se trasfiere el dominio o se hace la tradici�n, es obligatorio que el adquirente reciba el bien que se le trasfiere, salvo que ya lo hubiere recibido antes, y es lo que se buscar� dilucidar en este caso.
Al respecto, advierte la sala que si en la conciliaci�n no se pact� la obligaci�n de entregar materialmente el veh�culo tal obligaci�n no existir�a en forma independiente sino como consecuencia de esa tradici�n, como ya se dijo, pero su omisi�n concreta en los acuerdos es un indicio de que no era necesaria por alguna raz�n, y esa raz�n se encuentra en que dicha entrega material ya se hab�a hecho al causante de quien provienen los derechos del menor, o as� se deduce de la diligencia de secuestro realizada POR EL Juzgado Doce de Familia de Bogot� a favor del menor CRISTIAN FELIPE CORTES LOZADA en el apartamento de su fallecido padre, WILLIAM BALDOMERO CORTES RIVERA, en la cual qued� establecido que el veh�culo, �CAMIONETA FORD, con plat�n, con placa BFI 771, color blanco, motor AJFIRD 20757�..� (Folios 135 a 144 del cuaderno 1 anexo de la demanda) fue encontrado en el parqueadero de dicho apartamento y secuestrado a favor del menor y que el secuestre, Rafael Antonio Tibavisco, identificado con c�dula de ciudadan�a No 2�858.238 recibi� su tenencia en nombre del protegido con la medida, y al respecto afirm�: ��recibo los bienes que me ha encomendado el Juzgado Doce de Familia y en los cuales cumplir� como lo manda la ley, quiero informar que los veh�culos ser�n retirados de este sitio y en lo cual yo me har� responsable de ellos�� de lo cual se deduce, sin que haya otra prueba en contrario, que el menor o sus representantes han continuado con la medida, pues el secuestre, como tenedor en nombre de la ley, ejerce la posesi�n para el menor para quien se solicit� la medida, lo por lo menos, nos indica que no es el aqu� demandado, se�or Gabriel P�rez Trevi�o, quien ejerce la posesi�n como se afirma en la demanda, y adem�s que ya no existir�a para �l la obligaci�n de entregar materialmente el inmueble, pues la posibilidad de finalizar la medida depende directamente de quienes representan al menor.
Pero adem�s, al no pactar esa obligaci�n en la conciliaci�n, se entiende que no se pretend�a y que no era por lo tanto necesario exigirla de quien los demandantes sab�an que no ten�a el automotor en su poder. Y respecto a la tradici�n o traspaso del veh�culo, obran en el proceso a folios 232 y 233 los escritos presentados por las partes demandante y demandada en el ejecutivo, en que dan cuenta del cumplimiento de lo acordado en la conciliaci�n, no solo en forma general sino que se especifica en el primero que se recibi� �FORMULARIO UNICO NAL DE MINTRANSPORTE # 605321 DEL VEH�CULO DE PLACAS BFI 771 MARCA FORD MODELO 1994 BLANCO.� Se�alando que se firma de consuno por las partes con destino al juzgado a fin de dar cumplimiento a la conciliaci�n de fecha 3 de noviembre del a�o que avanza.
A su vez, a folio 236 se solicita la terminaci�n del proceso por cumplimiento de la conciliaci�n, lo cual acept� el juzgado en auto del 17 de enero del a�o 2001 (folio 237) documentos que fueron desglosados del Juzgado Diecinueve y est�n debidamente autenticados. Adem�s, se aportaron copias del formulario de traspaso con el sello de autenticaci�n y la autorizaci�n con destino al SETT para realizar la diligencia de traspaso.
La matr�cula original y las improntas del veh�culo no puede entregarlas el tradente porque estando en posesi�n del adquirente, se presume que es aquel y en este caso sus causahabientes, quienes tengan acceso a ellas. Es cierto que la tradici�n exige un tr�mite y que de acuerdo con el certificado del veh�culo, este a�n figura a nombre del demandado (folio 23 - cuaderno 1) pero que el automotor no tiene limitaci�n a la propiedad ni embargo alguno y que por lo tanto no se ha hecho imposible el tr�mite, para el cual, seg�n la costumbre es el adquirente quien lo realiza, siendo la obligaci�n del tradente �nicamente la entrega de los documentos y mantener el veh�culo libre y a paz y salvo, pero en esta oportunidad se pact� que el menor pagar�a los impuestos y comparendos a partir del primero de enero de 1996 sin que exista prueba de obligaciones diferentes que graven el automotor.
Y en cuanto a las improntas y matr�cula del automotor, eran los adquirentes los encargados de recogerlas, pues el automotor no se encontraba y a�n no se encuentra en poder del demandado P�rez Trevi�o. Existe prueba de que a�n est� en manos del secuestre y es frente a �l que debe reclamarse la entrega as� como las improntas y la matr�cula del automotor, el cual ha sido denunciado penalmente y las copias demuestran que es �l y no el demandado quien tiene los bienes, pero adem�s que no los detenta a nombre del demandado sino a favor del menor, para quien se solicit� la medida cautelar.
Todo lo anterior es corroborado en las respectivas declaraciones rendidas en interrogatorios de parte por demandante y demandado, quienes adem�s no hacen confesiones que puedan perjudicar los intereses que representan. (folios 177 a 189 cuaderno1) Las dem�s pruebas se encaminan a demostrar el monto y la clase de las prestaciones mutuas y como se ver�, no ser�n necesarias, por lo tanto no se hace referencia a ellas.
En consecuencia, existe en el proceso la prueba del cumplimiento de las dos partes respecto a lo conciliado en el proceso ejecutivo cuyo acuerdo se pretende resolver en este caso aduciendo el incumplimiento del se�or Gabriel P�rez Trevi�o, pero que, al no quedar demostrado el incumplimiento, deber� negarse las pretensiones y en su lugar, declarar probadas las excepciones propuestas y que se denominaron: cumplimiento por parte del demandado de las obligaciones contra�das en la audiencia de conciliaci�n llevada a efecto en el proceso ejecutivo que se adelant� en el juzgado Diecinueve Civil del Circuito, con fecha 3 de noviembre de 2000 y en consecuencia la denominada falta de los requisitos necesarios para la prosperidad de la acci�n resolutoria y las dem�s pretensiones consecuenciales.
Por lo tanto, se revocar� la sentencia apelada en cuanto se declara la nulidad de la conciliaci�n y se toman otras decisiones consecuenciales, se declarar� la prosperidad de las excepciones propuestas y se negar�n las pretensiones. La condena en las dos instancias para la parte actora. DECISI�N En m�rito de lo expuesto, EL TRIBUNAL DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOT� D.C. administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, proferida el d�a 4 de marzo de 2005 por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogot� D.C.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADAS las excepciones propuestas como cumplimiento por parte del demandado de las obligaciones contra�das en la audiencia de conciliaci�n llevada a efecto en el proceso ejecutivo que se adelant� en el juzgado Diecinueve Civil del Circuito, con fecha 3 de noviembre de 2000 y la denominada falta de los requisitos necesarios para la prosperidad de la acci�n resolutoria y las dem�s pretensiones consecuenciales.
TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
CUARTO: CONDENAR a la parte actora al pago de las costas en amabas instancias. T�sense. NOTIF�QUESE Y C�MPLASE ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO Magistrado JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA LIANA AIDA LIZARAZO VACA Magistrado Magistrada Proyecto discutido y aprobado en sesi�n de sala de decisi�n del d�a 26 de septiembre del a�o 2007 Recurrida en casaci�n con el siguiente resultado: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACI�N CIVIL Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena Bogot�, Distrito Capital, tres (3) de septiembre de dos mil nueve (2009).
Ref.: Expediente No.11001 3103 008 2001 01040 01 Decide la Corte el recurso de casaci�n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2007, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot�, dentro del proceso ordinario promovido por FANNY GUTI�RREZ ORTEGA, en su condici�n de guardadora dativa del menor CRISTIAN FELIPE CORT�S LOZADA, frente a GABRIEL P�REZ TRIVI�O.
ANTECEDENTES 1. La parte actora pidi� que se decretara la resoluci�n del acuerdo conciliatorio que suscribi� el 3 de noviembre de 2000, en el proceso ejecutivo -por obligaci�n de hacer- que en su contra adelant� Gabriel P�rez Trivi�o ante el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogot�; subsecuentemente, reclam� que se dejara sin valor ni efecto la escritura p�blica No.2504 otorgada en la Notar�a 7� de Bogot�, el 18 de diciembre de 2000, mediante la cual, en cumplimiento de dicha conciliaci�n, transfiri� al demandado el derecho de dominio y posesi�n del inmueble identificado con la M.I.No.50C-42480 de la Oficina de Instrumentos P�blicos de Bogot� -zona centro-, cuya ubicaci�n y linderos especific� en la demanda; as� mismo, solicit� la restituci�n del aludido bien, junto con los frutos civiles y naturales, y no solamente los percibidos sino los que el due�o hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. 2.
Sustenta sus pretensiones en la situaci�n f�ctica que se sintetiza, as�: 2.1 El demandado adelant� en contra del menor Cristian Felipe Cort�s Lozada y su progenitora Myriam Lozada Vivas, un proceso ejecutivo a efecto de que se ordenara a �stos suscribir a su favor la escritura p�blica en la que se le trasfiriera el dominio del inmueble en referencia, prometido en venta por el extinto William Baldomero Cort�s, cuyos bienes fueron adjudicados al prenombrado infante. 2.2 En esa ejecuci�n, el menor estuvo representado por Fanny Guti�rrez Ortega, en su condici�n de guardadora dativa, mientras que la otra ejecutada lo fue por curador ad litem designado por el juzgado ante su incomparecencia. 2.3 En el asunto en cuesti�n, las partes fueron convocadas a la audiencia de conciliaci�n celebrada el 3 de noviembre de 2003, en la que acordaron que el ejecutante entregar�a al menor, por conducto de su guardadora, la suma de $20.000.000.oo en los t�rminos all� consignados, y le har�a tradici�n del veh�culo de placas BFI 771, que hizo parte del precio del bien prometido en venta, como tambi�n har�a entrega del mismo a m�s tardar el 7 de noviembre de 2000; a su vez, el ejecutado Cort�s Lozada se oblig� a suscribir la escritura p�blica de enajenaci�n del bien objeto de la promesa de venta. 2.4 El juez cognoscente imparti� aprobaci�n a la conciliaci�n rese�ada y previno a los litigantes que el incumplimiento del acuerdo dar�a lugar, si proviniere del ejecutado a proferir la sentencia de que trata el art�culo 507 del C. de P. Civil, y si fuere atribuible al ejecutante su contraparte podr�a ejercer las facultades conferidas por el art�culo 1546 del C.C. 2.5 Cristian Felipe Cort�s Lozada, por conducto de su guardadora, cumpli� el pacto conciliatorio, mediante la suscripci�n de la escritura p�blica No.2504 de 18 de diciembre de 2000; empero, el se�or P�rez Trivi�o no efectu� �el traspaso legal� del aludido automotor (diligenciado con las improntas, n�mero del motor y chasis, junto con la tarjeta de propiedad), ni lo entreg�, conforme se hab�a comprometido, pese a los requerimientos verbales y escritos efectuados por la tutora de aquel. 3.
Admitida la demanda ordinaria se notific� personalmente la respectiva decisi�n al demandado, quien se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa �el cumplimiento de las obligaciones que adquiri� en la conciliaci�n realizada en la ejecuci�n por �l adelantada contra los aqu� demandantes�, como tambi�n la �falta de los requisitos necesarios para la prosperidad de la acci�n resolutoria y de las dem�s pretensiones consecuenciales�. 4.
Tras haberse surtido la instrucci�n del proceso y la etapa de alegatos, el juez del conocimiento profiri� sentencia, en la que declar� la nulidad absoluta del acuerdo conciliatorio y, en consecuencia, dispuso la invalidez de la escritura p�blica No.2504 de 18 de diciembre de 2000 y la cancelaci�n de su inscripci�n en la Oficina de instrumentos p�blicos; igualmente, conden� al demandado a restituir a la parte actora el inmueble objeto del negocio jur�dico contenido en dicho instrumento, junto con los frutos tasados en el dictamen pericial, y le orden� a esta �ltima devolverle a la contraparte la suma de $20.000.000.oo, debidamente indexados y con los intereses bancarios corrientes generados �hasta la fecha en que se produzca el pago�. 5.
El tribunal revoc� la decisi�n rese�ada al desatar la apelaci�n interpuesta por el demandado y, en su lugar, declar� probadas �las excepciones� por �l propuestas. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El fallador, en lo pertinente, puso de relieve que el juzgador a quo encontr� afectado de nulidad absoluta el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, en la ejecuci�n tramitada ante el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogot�, porque la guardadora de Cristian Felipe Cort�s Lozada, en cumplimiento de ese pacto, transfiri� el dominio del inmueble sin haber obtenido autorizaci�n judicial, conforme lo exige el art�culo 483 del C�digo Civil.
Asent� que si bien la conciliaci�n es un acto procesal sujeto a determinadas exigencias y que apareja diversas consecuencias, tambi�n es cierto que es �un negocio jur�dico sustancial, un acto sujeto a requisitos y formalidades especiales�. Puntualizo, igualmente, que en su aspecto procesal lo convenido en una conciliaci�n �podr�a resultar inatacable� por esa v�a, atendiendo �las consecuencias de su aprobaci�n�; sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina, interpretando la normatividad sustancial, han concluido que los actos en ella realizados o ejecutados en su cumplimiento pueden estar afectados de vicios sancionados por el ordenamiento, en forma independiente al proceso en que ella se celebr�.
As� mismo, en caso de que no se honre lo pactado, el camino a seguir est� previsto en los art�culos 3� del Decreto 1818 de 1998 y 102 de la Ley 446 de 1998. El primero recoge lo dispuesto en el art�culo 66 de la Ley 446 de 1998, pues establece que ��el acuerdo conciliatorio hace tr�nsito a cosa juzgada y el acta de conciliaci�n presta m�rito ejecutivo��, mientras que el segundo, vigente para la �poca en que se realiz� la conciliaci�n cuestionada, contempla las consecuencias del cumplimiento y el incumplimiento de esa especie de convenci�n. Precis�, seguidamente, que estaba probado que la obligaci�n reclamada fue cumplida por el menor Cort�s Lozada y que la ejecuci�n termin� por pago de la misma, como tambi�n que el ejecutante adquiri� en la audiencia compromisos frente a su contraparte, quien alega su incumplimiento en este proceso.
Esto no significa que los actos realizados en la referida audiencia, tales como transacciones, permutas, daciones en pago, compraventa, etc., pierdan su autonom�a y no puedan ser objeto de las sanciones establecidas por el legislador para los actos jur�dicos por falta de sus requisitos o su incumplimiento; por supuesto que la Corte en la sentencia de 22 de noviembre de 1999, al resolver un caso semejante, admiti� la posibilidad de atacar el acto contenido en la conciliaci�n por la v�a ordinaria, con miras a que se declare la existencia de los vicios o sanciones legales pertinentes.
La ley, a�adi�, impone a los guardadores ciertas prohibiciones, am�n que algunos actos relacionados con los bienes de los incapaces s�lo pueden realizarlos con el cumplimiento de las formalidades establecidas para cada caso, seg�n emerge de las normas que regulan la administraci�n de los tutores y guardadores, concretamente los art�culos 483, 484 y 485 del C�digo Civil, las cuales reprodujo.
No obstante, si bien es posible afirmar que por regla general la enajenaci�n de los bienes de los incapaces requiere licencia judicial, �ptica desde la cual podr�a concluirse que acert� el juez de primera instancia �al declarar la nulidad en el proceso por no haber obtenido la curadora la autorizaci�n legal se�alada y en consecuencia por no haber hecho la venta en p�blica subasta�; lo cierto es que no puede desconocerse que aqu� se trata de una conciliaci�n, dentro de la cual se celebran otros actos jur�dicos, por lo que deben aplicarse las normas que regulan dicha figura, las cuales est�n enderezadas a desembarazar su aprobaci�n y validez.
De ah� que el art�culo 23 del Decreto 1818 de 1998, en el numeral 4� del segundo par�grafo, hubiese contemplado la posibilidad de que en algunos asuntos civiles pudieran las personas incapaces intervenir como partes, y por eso, para facilitar los acuerdos entre las partes y no someterlas a las formalidades comunes, dej� que fuera el juez que dirigiera la audiencia respectiva, quien cuidara los intereses de esos incapaces y que el mismo funcionario, al aprobar la conciliaci�n, concediera la autorizaci�n que de otra forma ser�a necesaria para su cumplimiento.
Infiri�, entonces, que la aludida norma consagra una excepci�n a la regla general, en cuanto no exige la obtenci�n de licencia judicial en aquellos eventos en los que el acto debe celebrarse para cumplir lo convenido, o mejor, la autorizaci�n va impl�cita en la aprobaci�n del acuerdo respectivo; en consecuencia, es evidente que el juez que preside la conciliaci�n est� facultado para emitir dicha autorizaci�n al impartirle su aprobaci�n, haci�ndola extensiva a los actos que para su cumplimiento deban realizarse.
Resultar�a il�gico que el legislador autorizara al juez para aprobar dicho pacto, pero que su cumplimiento quedara sometido a que otro juzgador otorgase la aludida licencia, am�n de tener que efectuar la venta en p�blica subasta, todo lo cual har�a nugatorio cualquier acuerdo conciliatorio y se desconocer�a el texto legal. Es de la esencia de esa especie de mediaci�n que las partes cedan en sus pretensiones o defensas y, por tanto, ning�n beneficio le reportar�a al menor impedirle llegar a un acuerdo en casos como el aqu� planteado, en el que el proceso conducir�a a la ejecuci�n de la obligaci�n y a la p�rdida del bien objeto de ella �con consecuencias mas gravosas para �l�; de ah�, que el juez hubiese aprobado la conciliaci�n, en la que se pact� que �ste otorgar�a la respectiva escritura p�blica y, a su vez, recibir�a otros bienes.
Como concluy� que la resoluci�n impugnada era desacertada, entr� a estudiar las pretensiones del actor, esto es, el incumplimiento de la conciliaci�n, punto respecto del cual anot�, en primer lugar, que estaba probado que �ste cumpli� con la obligaci�n asumida, ya que transfiri� el inmueble, y, en segundo lugar, que el ejecutante se comprometi� a pagarle al menor la suma de $20.000.000.oo en la forma pactada, como tambi�n a entregarle �a m�s tardar el d�a martes siete (7) de noviembre del a�o dos mil (2000) a la hora de las once (11:00 a.m) en las oficinas del abogado demandante, esto es, la carrera 6 No.11-54 Of. 411 de esta ciudad (�) el formulario debidamente diligenciado que permita la transferencia de la propiedad del automotor que hizo parte del precio del inmueble�.
Precis� el sentenciador, que el actor circunscribe el incumplimiento de la conciliaci�n a la falta de �entrega de un veh�culo automotor y su respectiva tradici�n�, conforme se dedude de los hechos 6� y 10 de la demanda, los cuales, a su juicio, contradicen lo pactado en el acuerdo cuestionado, ya que el se�or P�rez Trivi�o se oblig� a efectuar la tradici�n del automotor, pero nada se dijo con relaci�n a la entrega material del mismo, por lo que �esa obligaci�n debe analizarse desde otro punto de vista jur�dico�, dado que si se efect�a el traspaso del dominio es obligatorio que el adquirente reciba el bien, salvo que se le hubiere entregado antes.
Y en torno a ese punto, estim� que si las partes no pactaron la entrega material del veh�culo, tal obligaci�n no existir�a en forma independiente sino como consecuencia de la tradici�n, por lo que �su omisi�n concreta en los acuerdos es un indicio de que no era necesaria por alguna raz�n�, concretamente, porque ya se hab�a efectuado al causante William Baldomero Cort�s Rivera, de quien provienen los derechos de Cristian Felipe Cort�s Lozada, seg�n se deduce de la diligencia de secuestro que a petici�n de �ste realiz� el Juzgado 12 de Familia de Bogot�, la cual se desarroll� en el apartamento de aquel, en cuya acta se consign� que la � �camioneta Ford, con plat�n, con placa BFI 771, color blanco, motor AJFIRD 20757 (�)� � fue encontrada en el parqueadero de ese lugar y secuestrada a favor del citado menor y que el secuestre Rafael Antonio Tibavisco recibi� su tenencia en nombre del protegido con la cautela, habiendo manifestado que la retirar�a de all�.
Concluy�, entonces, que Cort�s Lozada continu� con la medida cautelar, pues el secuestre ejerce la posesi�n para �l, lo cual es indicativo de que P�rez Trivi�o no detenta materialmente el bien y, por tanto, no est� obligado a alargarlo, pues la terminaci�n de la cautela depende de quien representa al mencionado infante. Adem�s, si la entrega no fue acordada en la conciliaci�n es porque el demandado no pretend�a la misma, en virtud de que era inocuo exigirla a quien sab�an de antemano que no ten�a el carro en su poder.
Con relaci�n a la tradici�n de la camioneta encontr�, de un lado, que las partes dentro del proceso ejecutivo dieron cuenta del cumplimiento de lo convenido en la audiencia, en los memoriales suscritos por ellos que aparecen a folios 232 y 233 del expediente; inclusive especificaron que �se recibi� �formulario �nico nacional de Mintransporte # 605321 del veh�culo de placas BFI 771 marca Ford modelo 1994 blanco�; y, del otro, que aquellas solicitaron la terminaci�n de dicho litigio �por cumplimiento de la conciliaci�n�, petici�n a la que accedi� el juzgado cognoscente en auto de 17 de enero de 2001.
A�adi�, que dentro de la actuaci�n reposan las copias del formulario de traspaso con sello de autenticaci�n y la autorizaci�n con destino al SETT, am�n que la matr�cula original y las improntas del veh�culo no pod�a suministrarlas el tradente porque dicho bien no est� en su poder, sino en el de los causahabientes del adquirente. Sostuvo que es cierto que el automotor a�n figura a nombre del demandado, pero que sobre �l no pesa ninguna cautela, ni limitaci�n de la propiedad; de suerte, pues, que no era imposible tramitar su traspaso, que estar�a a cargo del adquirente, seg�n la costumbre, correspondi�ndole al vendedor �nicamente entregar los documentos y mantenerlo a paz y salvo, aunque en el caso concreto se pact� que el menor cancelar�a los impuestos y comparendos a partir de enero 1� de 1996.
Y en cuanto a las improntas y la matr�cula de la camioneta, precis� que correspond�a recogerlas al adquirente, por no estar ella en poder del demandado, sino del secuestre, quien la detenta a nombre del menor y, por ello, a �l deben reclamarse. Anot� en esa argumentaci�n que la actuaci�n muestra que el mentado auxiliar de la justicia fue denunciado penalmente.
Afirm� que todo lo anterior fue corroborado por las partes en los interrogatorios que absolvieron, quienes no efectuaron alguna confesi�n que perjudique los intereses que representan. Con sustento en esas elucidaciones infiri� que los contendientes cumplieron lo acordado en la conciliaci�n celebrada en la ejecuci�n referida y, en consecuencia, neg� las pretensiones y declar� probados los hechos aducidos por el demandado en su defensa.
LA DEMANDA DE CASACI�N En ella fueron formulados tres cargos contra la sentencia impugnada, trazados todos con sustento en la causal primera de casaci�n; los dos primeros se conjuntar�n por ameritar consideraciones comunes. Cargo Primero El recurrente denuncia la violaci�n directa de los art�culos 101 del C�digo de P. Civil, 484, 1010, 1011, 1012, 1013, 1037, 1546, 1602, 1740 y 1741 del C�digo Civil, 2� de la Ley 29 de 1982, 2� de la Ley 50 de 1936, 44 de la Constituci�n Pol�tica y el par�grafo del art�culo 922 del C�digo de Comercio.
En el desarrollo del cargo expone, en s�ntesis, que el tribunal acert� cuando infiri� que para la �poca en que fue celebrada la audiencia en la que se celebr� la mediaci�n cuestionada estaba vigente el art�culo 23 del Decreto 1818 de 1998, hoy incorporado al art�culo 101 del estatuto procesal civil, seg�n el cual � �si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurrir� su representante legal.
El auto que aprueba la conciliaci�n implicar� la autorizaci�n a �ste para celebrarla, cuando sea necesaria de conformidad con la ley� �; empero, le dio un alcance equivocado. Sostiene que para enajenar los bienes de un menor es necesario obtener previamente una licencia judicial, mediante un proceso de jurisdicci�n voluntaria (art�culos 303 y 483 del C�digo Civil; y 649 al 653 del C. de P. C), a menos que est� impl�cita en el auto aprobatorio de la conciliaci�n prevista en el citado art�culo 101, cuando es celebrada con el representante legal de un menor, situaci�n prevista �nicamente para los procesos ordinarios y abreviados, tal como lo dispone el �ltimo precepto mencionado; por tanto, resulta discutible su aplicaci�n en las audiencias realizadas en los ejecutivos y, si en gracia de discusi�n lo fuere, �nada, absolutamente nada�, permite que esa sui generis licencia �viole otros principios legales y constitucionales, so pretexto de �que no ser�a l�gico que la ley autorizara al juez para aprobar la conciliaci�n y que su cumplimiento quedara sometido a que � fuera necesario proceder a una venta en p�blica subasta, como lo se�ala la parte demandante, pues con ello se hace nugatorio cualquier acuerdo���.
Se�ala que, seg�n la tesis del sentenciador, en la licencia judicial tramitada ante el juez de familia, �ste debe realizar la venta en p�blica subasta, pero el juzgador no est� obligado a respetar ese mandato imperativo cuando dicha autorizaci�n va impl�cita en el auto aprobatorio de un acuerdo conciliatorio. Es decir, que en esta hip�tesis esa regla se deroga porque a pesar de que las partes dispongan en la mediaci�n algo contrario a la ley, el juez debe admitir esa ilegalidad para que lo convenido se cumpla.
No hay raz�n para entender que si el juez de familia autoriza la enajenaci�n, �sta, por mandato imperativo del art�culo 484 del C�digo Civil, debe hacerse en p�blica subasta, pero no cuando se trata de una conciliaci�n, como si en ella pudiera prevalecer la ilegal voluntad de las partes, cuando, por el contrario, son �stas las que deben ajustarse a los mandatos imperativos de la ley, motivo por el cual no es v�lido concluir que cuando los interesados decidan cosas contrarias a ella, el juez deba admitir una derogatoria de esos mandatos.
La aludida licencia no fue consagrada como una traba in�til, sino para proteger derechos prevalentes, como lo son los de los menores, tal como lo estatuye el art�culo 44 de la Constituci�n Pol�tica; de manera, pues, que la interpretaci�n de lo dispuesto por el citado art�culo 101 no puede desconocer los fundamentos b�sicos de la protecci�n de los derechos de los ni�os, a saber: a) �la protecci�n debe ser real�, vale decir, acorde con las necesidades concretas del menor y con sus condiciones personales patrimoniales, f�sicas y sicol�gicas; b) �independiente del criterio arbitrario de los dem�s� y, por tanto, su existencia y protecci�n no dependen del capricho de los representantes legales, en tanto se trata de intereses jur�dicamente aut�nomos; c) �es una protecci�n de interrelaciones�, toda vez que la garant�a de su defensa se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderaci�n deber ser guiado por la protecci�n de los derechos del menor; d) �es supremo� porque prevalece ante otros intereses aun los protegidos por otras normas de manera que el menor pueda lograr el desarrollo integral y sano como ciudadano del futuro�.
Aduce que el juez cognoscente de la ejecuci�n en que se produjo la conciliaci�n cuestionada estaba facultado para conceder la licencia judicial impl�cita en el auto aprobatorio de la misma, pero no pod�a otorgarla para que la guardadora dativa del menor realizara directamente la venta del inmueble y a una persona determinada, pues dicho bien ya hab�a ingresado al patrimonio del ni�o. No puede afirmarse que el predio ingres� irregularmente al patrimonio de �ste porque su padre, en vida, hab�a dispuesto de �l, habida cuenta que �ser�a mas ilegal que se le pague a la sucesi�n el precio de un inmueble con un mueble (veh�culo) omitiendo todo el tr�mite sucesoral.
El veh�culo �paga la herencia?, o, el veh�culo �paga el precio de la compraventa? Si paga la herencia del menor la conciliaci�n es nula de nulidad absoluta porque se soslaya el juicio de sucesi�n respecto de ese bien. Si paga el precio del inmueble la conciliaci�n tambi�n es nula de nulidad absoluta porque se viola el art�culo 484 del C�digo Civil�.
Segundo Cargo El impugnante acusa a la sentencia recurrida de ser indirectamente violatoria de los art�culos 101 del C�digo de P. Civil, 484, 1010, 1011, 1012, 1013, 1037, 1546, 1602, 1740 y 1741 del C�digo Civil, 2� de la Ley 29 de 1982, 2� de la Ley 50 de 1936, 44 de la Constituci�n Pol�tica y el par�grafo del art�culo 922 del C�digo de Comercio, a causa de haber incurrido en error de hecho al no tener por acreditado, est�ndolo, que la conciliaci�n cuestionada est� viciada de nulidad absoluta.
Fundamenta tal acusaci�n en que al expediente fueron incorporadas copias aut�nticas del acta de la aludida audiencia (Fs. 14 al 16 del C.1) y del proceso ejecutivo en que ella se llev� a cabo, pruebas apreciadas indebidamente por el juzgador ad quem, por cuanto no se percat� de las siguientes situaciones: a) Que la promesa de venta aportada como base de la ejecuci�n no prestaba m�rito ejecutivo, por cuanto el bien prometido en venta no se identific� con su matr�cula inmobiliaria, ni se relacionaron los antecedentes de su tradici�n, omisiones que vician ese negocio de nulidad absoluta; adem�s, ese defecto tiene relevancia en este asunto, en la medida en que el cumplimiento de ese pacto fue la causa que indujo a la conciliaci�n. b) Que la demanda fue dirigida contra el menor en su calidad de heredero de William Baldomero Cort�s Rivera y la c�nyuge sup�rstite; por tanto, era evidente que el convenio se ajust� sin la presencia de esta �ltima demandada, ni �de los herederos indeterminados del causante�, y culmin� con un arreglo en el que el menor result� entregando un bien que le hab�a sido adjudicado, �sin recibir a cambio nada�, porque el veh�culo que iba a recibir en pago contin�a en cabeza del prometiente comprador. c) Que pas� por alto que la actora expres�, en el escrito que present� para subsanar la demanda, que ella � �no solamente est� dirigida contra Myriam Lozada Vivas de Cort�s, menor de edad Cristian Felipe Cort�s Lozada, representado por la curadora Fanny Guti�rrez, sino a todos herederos indeterminados del causante William Baldomero Cort�s� �, lo cual pone de manifiesto que el pacto conciliatorio se llev� a cabo sin la presencia de dos de los demandados, cuesti�n que evidentemente lo vicia de nulidad absoluta. d) Que lo acordado por las partes respecto de la celebraci�n del contrato de compraventa del inmueble era un pacto il�cito, en cuanto desconoc�a las prescripciones del art�culo 484 del C. Civil.
Para sustentar su recriminaci�n reproduce los argumentos que adujo para fundamentar el cargo precedente, los cuales, justamente por tal raz�n, no se rese�an nuevamente. Consideraciones 1. Debe advertir la Corte, sin ambages, que la tesis propuesta por el recurrente en la primera acusaci�n no puede abrirse paso, porque, como se ver�, la autorizaci�n judicial para la enajenaci�n de los bienes ra�ces del pupilo y su posterior venta en p�blica subasta, se imponen cuando se trata de una negociaci�n voluntaria, pero no cuando ella es forzada. 1.1 Para demostrar el aserto que acaba de enunciarse, es oportuno comenzar por memorar c�mo la existencia de sujetos carentes de capacidad de obrar produjo en las sociedades tal inquietud que les impuso la necesidad de perfeccionar alg�n mecanismo complementario, enderezado a impedir su indefensi�n y la inefectividad de sus derechos, todo sin olvidar que deb�a prove�rsele del auxilio de alguien que facilitara su incorporaci�n a la comunidad.
Desde esa perspectiva, bien pronto se advierte que la atribuci�n de la patria potestad a los progenitores, se orienta a satisfacer de manera cabal esa insuficiencia. Claro est�, que la prenombrada instituci�n no siempre ha cumplido la comentada funci�n, pues en sus or�genes se concibi� como un poder ilimitado del padre sobre los hijos (autoridad paternal), cuya extensi�n se determinaba s�lo en inter�s del progenitor, quien no s�lo gozaba de amplias facultades sobre la persona y los bienes del hijo (�ste no pod�a tener nada propio, pues sus adquisiciones pasaban al padre), sino que dicho poder se prolongaba, en el tiempo, durante toda su vida, potestad que sufri� limitaciones a medida que la sociedad evolucion� en la visi�n de la autoridad paternal.
No obstante, como sol�a acontecer que los titulares de la misma, por razones de diversa naturaleza, estuvieran imposibilitados para ejercerla, hubo necesidad de crear algunas instituciones encaminadas a suplir todas o parte de las funciones propias de aquella. As�, el Derecho romano introdujo la tutela y la curatela, orientadas, la primera, a atender tanto la protecci�n del patrimonio del sui iuris que no hab�a alcanzado la pubertad, pero se encontraba sometido a la patria potestad (tutela impuberum), como el resguardo de los bienes de las mujeres no sometidas a la potestad paterna o marital, con independencia de que hubiesen alcanzado la pubertad.
La provisi�n del cargo de tutor sol�a obedecer a una estipulaci�n testamentaria del padre; pero a falta de �sta, y como quiera que en un comienzo el mismo tambi�n se dispensaba en beneficio de la familia o del propio tutor, en cuanto heredero del pupilo y con un inter�s evidente en desempe�ar bien su cometido, se ten�a en consideraci�n, como criterio determinante para su designaci�n, el grado de parentesco civil que lo un�a con el pupilo.
Por su parte, la curatela, tambi�n denominada cura furiosi, fue estatuida esencialmente para proteger el patrimonio de los dementes, encargo que, al igual que la tutela, era encomendado a quien, seg�n las previsiones legales, estuviese en mejor grado para resultar heredero del pupilo; posteriormente, el cargo pas� a ser desempe�ado por la persona que designara el poder p�blico.
Y con el transcurrir del tiempo la figura se hizo extensiva a los pr�digos, a los p�beres menores de 25 a�os y a los ausentes, inclusive, en algunos casos se acud�a a ella para cuidar un patrimonio sin titular, por ejemplo pod�an ser objeto de curatela los derechos hereditarios atribuidos al concebido y no nacido. Con el transcurso del tiempo las mentadas instituciones se enfilaron derechamente a la protecci�n y defensa del pupilo y deb�an ejercitarse en su favor, motivo por el cual, de un lado, se impuso la intervenci�n de un funcionario p�blico en el proceso de designaci�n de las personas que deb�an desempe�arla, dando lugar a la tutela y curatela dativa; y, de otro, pas� de ser una potestad a convertirse en un deber o en una carga p�blica. 1.2 El ordenamiento patrio, en punto de salvaguardar los intereses de aquellos incapaces que no se encuentren bajo la patria potestad de sus padres instituy� las guardas, que defini� como �cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s� mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de padre o marido, que pueda darles la protecci�n debida� (art�culo 428 del C�digo Civil), funci�n que por lo general, es ejercida por sus parientes.
En ese orden de ideas cabe asentar, de una vez, que la guarda es incompatible con la patria potestad, salvo cuando se trate de la curadur�a adjunta, esto es, aquella que se confiere para la administraci�n separada de los bienes de quien est� sometido a esta �ltima (art�culo 434 ib�dem). Igualmente, valga la pena acotar que los imp�beres est�n sometidos a tutela, mientras que los menores adultos, los dementes, los sordomudos que no pudieran darse a entender, y los pr�digos en interdicci�n, lo estar�n a curadur�a (art�culos 431 y 432 ejusdem).
Y si bien con el transcurrir de los siglos la distinci�n entre una y otra ha perdido la relevancia que otrora pudo tener, lo cierto es que la primera, la tutela, es de car�cter general y tiene como designio medular el cuidado de la persona y los bienes del incapaz, al paso que la otra, la curadur�a, dependiendo de las facultades del guardador, puede ser general, cuando le confiere, junto con la representaci�n del pupilo, la administraci�n de su patrimonio y el cuidado de su persona; o especial, si solamente est� relacionada con sus bienes, o una parte de ellos, o concierne con su representaci�n en un determinado acto (art�culos 433, 434 y 435 idem).
Sea como fuere, es incontrastable que los referidos encargos le imponen al guardador cargas, deberes y obligaciones, algunas de las cuales ha de cumplir, incluso, con anterioridad a su ejercicio, otras durante el mismo y las dem�s ulteriormente a su terminaci�n. As�, anteladamente le corresponde prestar cauci�n y confeccionar un inventario solemne; durante el desempe�o del cargo debe llevar en orden cronol�gico una cuenta fiel y exacta, debidamente soportada, de los actos administrativos; y luego de su extinci�n restituir� los bienes al pupilo y le pagar� el saldo que saliere a deberle. 1.3 Puesta la Sala en la tarea de examinar lo relativo al ejercicio del encargo, debe puntualizar que, una vez que el guardador ha otorgado cauci�n, obtenido el discernimiento del cargo y elaborado el inventario solemne de los bienes del pupilo, podr� ejercer sus atribuciones, concretamente, la de representarlo, es decir obrar por cuenta y en nombre de �ste, como si fuera uno solo.
Ser�, entonces, su representante legal, seg�n lo estatuye el numeral 2� del art�culo 62 del C�digo, calidad que debe indicar expresamente en todos los actos y contratos que ejecute en nombre de aquel, so pena de que s�lo se interpreten de ese modo en cuanto le sean �tiles al mismo (art�culo 500 del C.C.). Ahora, la atribuci�n de administrar los bienes del pupilo no es m�s que una consecuencia de esa representaci�n, habida cuenta que �toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernen y pueden menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones� (art�culo 480 ib�dem).
La regulaci�n de esa potestad toma en consideraci�n la categor�a de los actos, distinguiendo entre los que puede ejecutar libremente, o con sujeci�n a ciertos requerimientos y los que le son prohibidos. As�, el tutor o guardador est� facultado, en principio, para ejecutar por s� solo y sin autorizaci�n especial alguna, todos los actos respecto de los cuales la ley no ha establecido reglas particulares, es decir, los de ordinaria ocurrencia, como las relacionadas con el pago de las deudas del pupilo y el cobro de los cr�ditos; as� mismo, los enderezados a interrumpir las prescripciones que pueden correr contra su representado; la ejecuci�n de todo lo necesario para el cultivo o beneficio de las tierras; y, en fin, todo acto judicial o extrajudicial que ata�a al giro ordinario del negocio o industria administrado.
En lo que concierne con las deudas a cargo del pupilo, es evidente que el guardador debe procurar su soluci�n con miras a que �ste no resulte gravado con intereses lesivos e impedir que pueda causar perjuicios que comprometan su responsabilidad; lo anterior, claro est�, siempre que no haya duda respecto de su existencia o su eficacia por no haberse extinguido por alguno de los medios legales (art�culo 1625 ejusdem).
Tal acto no s�lo est� comprendido dentro de las facultades ordinarias de un administrador, sino que corresponde a las funciones de gesti�n propias de un buen padre de familia, par�metro de conducta que la ley le impone atender; am�n que su negligencia en ese sentido lo har�a responsable del agravio causado a su administrado. Empero, la ley establece, en consideraci�n al estado de incapacidad en que se encuentra el pupilo, algunas reglas particulares: por un lado le proh�be al guardador efectuar determinados negocios (ej. la compra y arrendamiento por �l de los bienes del pupilo, la donaci�n de sus bienes ra�ces); por otro, prev� que respecto de ciertos actos no puede proceder seg�n su exclusivo arbitrio, sino que tiene que obtener una autorizaci�n especial del juez y cumplir adicionalmente formalidades no requeridas para los actos an�logos de quienes tienen la libre disposici�n de sus bienes (v.g. la venta en p�blica subasta).
De esa manera, el ordenamiento restringe los poderes del guardador, con el prop�sito de proteger el patrimonio del pupilo de la eventual disminuci�n que podr�a sufrir con la realizaci�n de actos jur�dicos ruinosos o indebidos. Entre esos negocios importa destacar ac� el relativo a �la enajenaci�n de los bienes ra�ces del pupilo� (art�culo 483 ejusdem), para lo cual se le conceder� autorizaci�n solamente si se trata de un caso de necesidad o de utilidad manifiesta; por consiguiente, la viabilidad de la aludida licencia presupone la acreditaci�n de que la negociaci�n ser� beneficiosa para el incapaz o que su celebraci�n resulta forzosa para proteger sus intereses, situaciones que el juzgador debe necesariamente evaluar al resolver sobre la misma.
Pero, adem�s, debe cumplirse un requisito adicional consistente en que la venta de los inmuebles se har� en p�blica subasta (art�culo 484, inc. 1� del c�digo en menci�n). Por tanto, si enajenar significa transferir la propiedad por el titular a otra persona, ya sea a t�tulo oneroso o gratuito, ha de entenderse que la transferencia de dominio por acto entre vivos de los inmuebles del pupilo est� sujeta a dichas solemnidades (licencia judicial y venta en p�blica subasta); claro, siempre y cuando se trate de un acto voluntario del tutor o curador, es decir, que obedezca a su propia iniciativa, porque si la enajenaci�n es forzada, verbi gratia en una expropiaci�n por causa de utilidad p�blica o en un juicio ejecutivo, no requerir� cumplir las mentadas formalidades, tampoco cuando se trata del cumplimiento de esa obligaci�n que le ha sido transmitida al pupilo por su causante.
Sobre el particular, se tiene que el citado art�culo 484, en su inciso 2�, prescribe que �(�) No obstante la disposici�n del art�culo 483, si hubiere precedido decreto de ejecuci�n y embargo sobre bienes ra�ces del pupilo, no ser� nuevo decreto para su enajenaci�n�, mandato que obedece a que la acci�n del acreedor no puede quedar supeditada al requisito previo de la autorizaci�n judicial del embargo y de la enajenaci�n consiguiente, por la pot�sima raz�n que comportar�a entrabar el ejercicio leg�timo del derecho que le asiste de perseguir el cumplimiento de la obligaci�n de su deudor sobre sus bienes, excepto respecto de los que legalmente son inembargables.
Lo cierto es que el ordenamiento jur�dico, ante el incumplimiento del deudor, le concede al acreedor, a quien protege, la acci�n ejecutiva para hacer efectivo su cr�dito sobre el patrimonio embargable de aquel, mediante la venta forzada de sus bienes; por tanto, exigir licencia judicial para tal efecto entorpecer�a en grado sumo el ejercicio de ese derecho legal.
En torno a ese puntual aspecto, la doctrina for�nea comentando el alcance del art�culo 395 del C�digo Chileno, cuyo texto es id�ntico al del art�culo antes trasuntado, expone que �la acci�n del acreedor no puede quedar subordinada al requisito previo de autorizaci�n judicial del embargo y de la enajenaci�n consiguiente, porque ello importar�a entrabar el ejercicio leg�timo de su derecho que tiene todo acreedor para perseguir el cumplimiento de la obligaci�n de su deudor sobre los bienes ra�ces o muebles de �ste con la sola excepci�n de aquellos que la ley declara que no son embargables.
Adem�s, en el caso de ejecuci�n y embargo, es la autoridad de la justicia la que obra a petici�n del acreedor y ordena la venta forzada de los bienes del menor que no ha satisfecho al acreedor�. (Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo 3�, p�g.359. Editorial Jur�dica de Chile). 1.4 Tra�das las reflexiones precedentes al caso en litigio, la Sala encuentra que la conciliaci�n objeto de la resoluci�n demandada fue ajustada en la ejecuci�n adelantada por Gabriel P�rez Trivi�o contra el menor Cristian Felipe Cort�s Lozada, en su condici�n de heredero de William Baldomero Cort�s Rivera, a efecto de que procediera a suscribir la escritura p�blica prometida por dicho causante.
Esa conciliaci�n se llev� a cabo el 3 de noviembre de 2000, y en ella se acord�: a) Que el ejecutante (promitente comprador) cancelar�a al infante demandado el saldo del precio pactado en la promesa de venta base de la ejecuci�n ($20.000.000.oo), en la forma y t�rminos que se�alaron; e, igualmente, que entregar�a el formulario de traspaso del veh�culo que tambi�n hizo parte de dicho precio, a m�s tardar el 7 de noviembre de 2000, en la oficina del apoderado de �ste; y que cubrir�a los impuestos del predio objeto de la referida convenci�n a partir del 1� de enero de 1996; b) Que el demandado, representado por su guardadora, suscribir�a la escritura p�blica prometida por su extinto padre, el d�a 28 de febrero de 2001, a la hora de las 2:00 p.m. en la Notar�a 7� de Bogot�; as� mismo, que pagar�a los impuestos y comparendos del aludido automotor a partir de la misma fecha que su contendor deb�a cancelar los tributos a su cargo.
Bien puede observarse, que la intenci�n de las partes no fue la de mutar totalmente la relaci�n contractual ajustada por el causante y de la cual se derivaba �la obligaci�n de hacer� ejecutada, sino, simplemente, la de modificar y restablecer algunos plazos en ella acordados, acomod�ndolos a las circunstancias. Lo conciliado, ciertamente, fue el se�alamiento de una nueva fecha para celebrar el contrato de venta prometido y cancelar el saldo del precio del inmueble materia del mismo, obligaciones cuyo cumplimiento hab�a sido frustrado por la muerte del promitente vendedor (deudor de la prestaci�n ejecutada); de suerte, pues, que el compromiso que adquiri� el menor, por conducto de su guardadora, fue el de cumplir el negocio jur�dico ajustado por su padre, cuesti�n perseguida con la acci�n ejecutiva ejercida por el promitente comprador.
Dentro de ese contexto, la enajenaci�n del inmueble realizada por la guardadora no tuvo origen en su propia iniciativa, sino que obedeci� al cumplimiento de una deuda hereditaria del pupilo, reclamada por el acreedor en ejercicio de la acci�n ejecutiva, la cual, como qued� expuesto, no estaba supeditada a la obtenci�n previa de la autorizaci�n judicial, ni a la venta en p�blica subasta del aludido bien.
Trat�ndose de la ejecuci�n de una obligaci�n de hacer, es inocuo someterla a las referidas exigencias, pues lo que se persigue en ella es la realizaci�n del hecho debido; no puede desconocerse, entonces, que estando colocado el heredero en el lugar y en reemplazo del de cujus, tanto para responder de sus obligaciones, como para el ejercicio de los derechos que le competen, los t�tulos ejecutivos conservan la misma fuerza que ten�an contra �l, de ah� que el art�culo 1434 del C�digo Civil establezca que �los t�tulos ejecutivos contra el difunto lo ser�n igualmente contra los herederos (�)�. 2.
En todo caso, la recriminaci�n concerniente con la supuesta invalidez del pacto conciliatorio por la omisi�n de los requisitos a que estar�a sometida en este caso la enajenaci�n de bienes del pupilo, resulta francamente irrelevante, en cuanto que, aunque el negocio jur�dico acordado por las partes realmente hubiere estado sujeto al cumplimiento de la formalidad que echa de menos la censura (la venta en p�blica subasta), la verdad es que su omisi�n no originar�a su nulidad absoluta, sino la relativa, la cual no pod�a ser declarada por el juzgador oficiosamente, sino a pedimento de parte.
En efecto, de conformidad con lo previsto en el art�culo 1741 del C�digo Civil, �la nulidad producida por un objeto o causa il�cita, y la nulidad producida por la omisi�n de alg�n requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideraci�n a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay as� mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisi�n del acto o contrato" (destaca la Corte). De lo anterior se sigue, con indiscutible rigor, que la inobservancia de las formalidades exigidas para la eficacia de los actos o contratos, atendiendo a la calidad o estado de las partes, genera la nulidad relativa de los mismos, vicio cuya declaratoria, adem�s de requerir petici�n de aquellos en cuyo beneficio se ha establecido, puede sanearse por el lapso de tiempo (4 a�os) o por la ratificaci�n de las partes (art�culo 1743 ejusdem).
Siendo las cosas de ese modo, resulta patente que la preterici�n de cualquiera de las exigencias previstas en la ley para la enajenaci�n de bienes del pupilo comportan la nulidad relativa de dicha convenci�n, por tratarse de requisitos establecidos en atenci�n a la calidad de incapaz y no del acto mismo. Cabe precisar que, si bien la forma negativa empleada en la redacci�n del mentado art�culo 483, al expresar que �no ser� l�cito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes ra�ces del pupilo (�)�, pareciera dar a entender que habr�a en esa hip�tesis objeto il�cito, lo cierto es que el aludido precepto no contiene una prohibici�n, sino que asienta la exigencia de observar los requerimientos instituidos para proteger el patrimonio del pupilo, dada su inhabilidad para administrarlo directamente.
Al respecto, la Corte desde tiempo atr�s tiene dicho que �(�) no es dudoso que la exigencia de la previa autorizaci�n judicial y posterior enajenaci�n por medio de subasta p�blica, son requisitos exigidos por la ley en consideraci�n al simple estado de incapacidad en que se halla el menor para hacer directamente la enajenaci�n; y que, por lo tanto, su inobservancia conduce apenas a la nulidad relativa del acto o contrato, saneable por prescripci�n cuatrienal, y no a la absoluta que s�lo es susceptible de purgarse por el medio de la prescripci�n extraordinaria.
Los actos o contratos de los absolutamente incapaces, afectados de nulidad absoluta en conformidad con lo prevenido por el inciso segundo del art�culo 1741 del C�digo Civil, no son aquellos que se ejecutan o celebran por quienes tienen su representaci�n, o en que el incapaz se encuentre o pueda hallarse interesado; sino los efectuados por �l directa o personalmente, en consideraci�n a la ausencia de capacidad civil en que se halla para ejecutarlos por s� mismo� (sentencia de 9 de junio de 1953, G.J. LXXV, p�g.297, reiterada en fallo de 12 de julio de 1955, entre otros). 3.
En el segundo cargo, es evidente que la censura asume una actitud abiertamente contradictoria, pues en ese reproche abandona lo que demand� desde el p�rtico del juicio, para reclamar afanosamente ahora la nulidad del acuerdo conciliatorio, cuesti�n que no fue objeto de su pretensi�n, la cual, por el contrario, en cuanto concern�a con la resoluci�n de ese pacto, tuvo como indiscutido punto de partida la validez del mismo.
Dejando de lado lo anterior, la verdad es que el recurrente pretende en dicha acusaci�n introducir al litigio situaciones f�cticas que no fueron planteadas en el transcurso de las instancias, en las que todo el debate se centr� en el incumplimiento del acuerdo conciliatorio por parte del demandado. En efecto, el censor viene aduciendo que no presta m�rito ejecutivo la promesa de venta base de la ejecuci�n en que se ajust� la conciliaci�n (por no contener la matr�cula inmobiliaria, ni los antecedentes de la tradici�n del inmueble), y que dicho acuerdo conciliatorio se surti� sin la presencia de la c�nyuge sup�rstite del causante Cort�s Rivera, ni de los herederos indeterminados de �ste, quienes hab�an sido convocados a la ejecuci�n por el ejecutante P�rez Trivi�o, aspectos que en verdad resultan novedosos, en cuanto implican que la litis se solucione mediante el examen de hechos distintos a los invocados en las instancias, lo cual es inadmisible en casaci�n en la medida en que viola el derecho de defensa de la contraparte, a la cual toma por sorpresa con ataque semejante, a la par que conducir�a a enjuiciar la sentencia con base en situaciones que nunca fueron sometidas a consideraci�n del juzgador. 4.
En ese orden de ideas, los cargos no se abren paso. Cargo Tercero El impugnante acusa la sentencia opugnada de haber violado, por la v�a indirecta, los art�culos 3�, 870, 922 par�grafo �nico del C�digo de Comercio; 8�, 1010 a 1013, 1037, 1040, 1546 y 1602 del C�digo Civil, por cuanto incurri� en error de hecho en la apreciaci�n de las pruebas, toda vez que, por un lado, tuvo por probada, sin estarlo, la costumbre referente a que el adquirente de un veh�culo es quien debe realizar los tr�mites relativos a su tradici�n, y, por el otro, porque no dio por demostrado, est�ndolo, que exist�a una orden judicial de entregarle el automotor al demandado, mas no al secuestre como lo dedujo el sentenciador.
Para fundamentar sus reproches aduce que el tribunal supuso la prueba de la referida costumbre, pues el conocimiento privado que de ella tuviere no le era suficiente para aplicarla, ya que se requer�a que estuviera probada, y lo cierto es que en el plenario no obra ning�n elemento de convicci�n que de cuenta d� la misma. Arguye, as� mismo, que el sentenciador pas� por alto la providencia proferida por la Fiscal�a General de la Naci�n, en el proceso penal adelantado contra el secuestre Rafael Antonio Tibavizco, cuyas copias fueron incorporadas al expediente, en la que se lee � �que el Juzgado 3� de Familia mediante oficio 1378 de agosto 21 de 2001, le orden� realizar entrega del veh�culo al citado P�rez Trivi�o, neg�ndose a ello� �; por consiguiente, la referida decisi�n demuestra una situaci�n distinta a la que aquel infiri�, esto es, �que el menor o sus representantes han continuado con la medida, pues el secuestre, como tenedor en nombre de la ley, ejerce la posesi�n para el menor para quien se solicit� la medida, por lo que nos indica que no es el aqu� demandado, se�or Gabriel P�rez Trivi�o (sic), quien ejerce la posesi�n como se afirma en la demanda (�)�.
Trascribe luego varios apartes del fallo impugnado para resaltar que, a su juicio, carece de respaldo probatorio lo all� afirmado respecto a que la entrega material del automotor no fue pactada en la conciliaci�n porque el demandado no ten�a el bien, habida cuenta que la providencia en referencia da cuenta de que el Juez 3� de Familia de Bogot� le orden� al secuestre devolverlo al demandado.
Inclusive, en ese pronunciamiento fue llamado a juicio dicho auxiliar de la justicia, por el delito de fraude a resoluci�n judicial; por consiguiente, es patente que el actor no tiene en su poder el carro. En torno a la confesi�n a que aludi� el fallador, asevera que �ste fue quien �admiti� que ella no tiene valor alguno como confesi�n�; adem�s, la prueba trasladada por el demandado acredita que �l es el beneficiario de la orden judicial de entrega.
Por �ltimo, pide casar la sentencia recurrida y, en sede de instancia, declarar resuelto el acuerdo conciliatorio, en raz�n de haber incumplido el demandado con los compromisos en �l adquiridos; y, en consecuencia, condenar a �ste a indemnizar los perjuicios causados, y ordenar las restituciones mutuas a que hubiere lugar. Consideraciones 1.
El tribunal neg� la resoluci�n del acuerdo conciliatorio, en cuanto, por una parte, no encontr� que en �l se hubiere pactado la entrega material del veh�culo que hac�a parte del precio del inmueble objeto de la promesa de venta base de la ejecuci�n, omisi�n que, consider�, se explicaba porque el causante Cort�s Rivera (promitente vendedor) ya hab�a recibido dicho bien, seg�n afloraba de la diligencia de secuestro practicada por el Juzgado 12 de Familia de Bogot� para proteger los intereses del menor Cristian Felipe, medida que, a la saz�n subsist�a, motivo por el cual, el secuestre ten�a el automotor en nombre de �ste; por la otra, porque dedujo de los escritos presentados en el proceso ejecutivo (folios 232, 233, 236 y 237), que el formulario de traspaso hab�a sido suministrado por P�rez Trivi�o a la parte actora, conforme lo corroboraba la copia del mismo aportada al expediente. 2.
La censura, entonces, pas� por alto que el fallador no encontr� que el demandado en la conciliaci�n se hubiere comprometido a efectuar la entrega material del referido carro, inferencia que debi� derrumbar para poder sacar avante su pretensi�n, pues ning�n incumplimiento puede predicarse de una obligaci�n que los contratantes no convinieron.
El impugnante, por el contrario, enderez� la recriminaci�n a mostrar que al secuestre se le orden� restituir el aludido bien al demandado y que, por tanto, el menor no lo ten�a en su poder, cuesti�n que ninguna incidencia tiene mientras no se desvirt�e la aseveraci�n conforme a la cual Trivi�o P�rez no se oblig� en la conciliaci�n a realizar la entrega material del automotor, tarea que aquel debi� emprender demostrando que tal compromiso s� hab�a sido pactado en dicha convenci�n. 3.
Relativamente a la queja atinente a la suposici�n de la prueba de la costumbre, advierte la Corte que es irrelevante para derribar las reflexiones asentadas por el tribunal en torno a la entrega del formulario de traspaso del referido automotor, por cuanto, rep�tese, el cumplimiento de esa obligaci�n no lo dedujo de aquella, sino de los memoriales en que de �l dieron cuenta las partes al juez cognoscente de la ejecuci�n (folios 232, 233, 236 y 237), hecho que estim� corroborado con las copias del mentado formulario y la autorizaci�n respectiva emitida al SETT., inferencia que al no ser atacada contin�a soportando lo resuelto en el punto.
Por consiguiente, la afirmaci�n de que seg�n �la costumbre� el traspaso de los veh�culos est� a cargo del adquirente no es m�s que una elucidaci�n lanzada al desgaire por el juzgador ad quem que en modo alguno constituye un argumento medular de la determinaci�n combatida, am�n que realmente quiso hacer referencia a una regla de la experiencia. 4.
De manera, pues, que el cargo resulta incompleto, en la medida en que no cobij� la totalidad de las reflexiones en que el tribunal soport� la desestimaci�n de pretensi�n resolutoria y, por ende, la decisi�n permanece inc�lume. As� las cosas, el cargo no prospera. DECISI�N En m�rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep�blica de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2007, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot�, dentro del proceso ordinario promovido por FANNY GUTI�RREZ ORTEGA, en su condici�n de guardadora dativa del menor CRISTIAN FELIPE CORT�S LOZADA, frente a GABRIEL P�REZ TRIVI�O. Costas a cargo de la parte recurrente.
NOTIF�QUESE. WILLIAM NAM�N VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA D�AZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODR�GUEZ C�SAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE PAGE 24 Proceso ordinario Fanny Guti�rrez Ortega contra Gabriel P�rez Trivi�o 08-200101040 01 9PQ^dijklq|���������������� ���ķ�ķ�ĝĐĐăvf�Y�L�Y�L�h$CJ \�aJ mH sH h�H�CJ \�aJ mH sH h0�h#S�CJ \�aJ mH sH h^_CJ \�aJ mH sH h2$uCJ \�aJ mH sH h� JCJ \�aJ mH sH h�NuCJ \�aJ mH sH h�y#CJ \�aJ mH sH h.*PCJ \�aJ mH sH h0�h2$uCJ \�aJ mH sH h�Nuh2$u5�CJmH $sH $h�Nuh2$u5�CJ mH $sH $ h2$u5�CJ OJQJmH sH 9PQ������ > ? @ A " # ( ����������������������������$dha$$dha$ ? @ A B � � " # O P [ \ � � � � ( � � � � � ��Ͽ�����u�uj����jbjVMVjh0�CJ \�aJ h0�h2$uCJ \�aJ h0�CJ aJ h0�h2$uCJ aJ h2$uCJ \�aJ mH sH h� JCJ \�aJ mH sH h0�h2$uCJ \�aJ mH sH h0�h2$u5�CJ aJ mH sH h^_5�6�CJ ]�aJ mH sH h0�5�6�CJ ]�aJ mH sH %h0�h2$u5�6�CJ]�aJmH sH h0�h^_CJ \�aJ mH sH h0�CJ \�aJ mH sH � � � � � � < = -. 78��23����������E��KSab����"56��� � T U V m 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