REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000000201600128 02 Procesados: Carlos Alberto Luna Andrés Felipe Mora Sandoval Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Procedencia: Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Modifica Aprobado mediante Acta Nº 069 de 2020 Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 21 de febrero de 2020, mediante la cual el Juzgado 54 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a Andrés Felipe Mora Sandoval y Carlos Alberto Luna Silva como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El 29 de enero de 2016, se produjo diligencia de registro y allanamiento a varios inmuebles, entre ellos el ubicado en la transversal 74 No. 11 A – 35, interior 6, apartamento 503 del Conjunto Residencial Santa María de los Ángeles, barrio Alsacia de la localidad de Kennedy, de esta ciudad, en el cual se halló sustancia estupefaciente que dio positivo para marihuana en cantidad equivalente a 806,4 gramos prevista para su comercialización y por ello la captura de Andrés Felipe Mora Sandoval, Carlos Alberto Luna Silva y Joel David Saavedra Martínez quienes se encontraban al interior de la vivienda.
Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 2 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Ante el Juzgado 75 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, el 30 de enero de 2016 se llevó a cabo audiencia de control de legalidad a la orden, al procedimiento y resultado de las diligencias de registro y allanamiento, de la incautación de elementos, legalización de captura y de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Andrés Felipe Mora Sandoval, Carlos Alberto Luna Silva, Joel David Saavedra Martínez, Cristhian Camilo Rojas Botero, Dagoberto Ruiz Rojas y Yorman Alexander Sáenz Sáenz el cargo como coautores del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conforme el artículo 376 del C.P. modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, específicamente respecto de los dos primeros conforme el inciso 2° del mencionado artículo, verbo rector “conservar”1.
Los imputados no aceptaron los cargos formulados por parte del ente acusador, imponiéndose a Mora Sandoval y Luna Silva detención domiciliaria y a los demás medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 3.2. El 27 de abril de 2016 la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de los cuatro primeros imputados por cuanto respecto a los otros dos dispuso la ruptura de la unidad procesal.
Allí les atribuyó la misma conducta. Posteriormente, el 16 de agosto de 2016 el Juzgado 56 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, en virtud de preacuerdo aprobado emitió sentencia condenatoria en contra de Joel David Saavedra Martínez y Cristhian Camilo Rojas Botero. Continuó el proceso con Andrés Felipe Mora Sandoval y Carlos Alberto Luna Silva cuya formulación de acusación se realizó el 5 de octubre de 2016 ante el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en iguales términos de la imputación, esto es tráfico fabricación o porte de estupefacientes, artículo 376 inciso 2° en la modalidad de conservar2. 1 Audiencia de formulación de imputación, audio 4, récords 7:00 y 11:10 2 Audiencia de formulación de acusación, récord 23:54 Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 3 3.3.
La audiencia preparatoria se instaló el 30 de octubre de 2017 y continuó el 14 de diciembre del mismo año en la que el juzgado decretó las pruebas solicitadas e inadmitió otras, decisión objeto de recurso de apelación y que confirmó esta Corporación el 21 de mayo de 2018. 3.4. El juicio oral lo instaló el 12 de octubre de 2018, continuó el 26 de febrero, 9 de mayo, 4 de octubre de 2019 y 14 de febrero de 2020 en la que decretó el cierre probatorio y las partes e intervinientes presentaron los alegatos de conclusión, seguidamente emitió el sentido del fallo condenatorio, ordenó el traslado de los procesados a centro de reclusión y dispuso el trámite del artículo 447 del C.P.P. 3.5.
El 21 de febrero de 2020 dio lectura de la sentencia conforme lo anunciado, decisión contra la que la defensa interpuso recurso de apelación, que sustentó en término.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la sentencia del 21 de febrero de 2020, el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Andrés Felipe Mora Sandoval y a Carlos Alberto Luna Silva a las penas principales de 75 meses de prisión y multa de 39 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por ese mismo término, como coautores responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 4.2.
Inicialmente, frente a la materialidad del delito endilgado, la encontró acreditada a través del testimonio del investigador líder adscrito al CTI Jorge Alexander Torres Garzón quien dio cuenta que la investigación inició con ocasión a información suministrada por fuente no formal respecto de un grupo de personas que delinquían en la localidad de Kennedy, específicamente en el barrio Villa Alsacia, entre ellos los encartados Andrés Felipe Mora Sandoval y Carlos Alberto Luna Silva.
Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 4 El mencionado testigo coordinó varias diligencias de registro y allanamiento realizadas el 29 de enero de 2016, entre ellas la materialización en el inmueble ubicado en la transversal 74 No. 11 A – 35, interior 6, apartamento 503 del Conjunto Residencial Santa María de los Ángeles, barrio Alsacia de la localidad de Kennedy de esta ciudad en donde se conservaba sustancia estupefaciente en grandes cantidades y se abastecía a los denominados “jíbaros” del sector; adicionalmente, logró establecer que en lugar residían Carlos Alberto Luna Silva y Andrés Felipe Mora Sandoval con su menor hijo. 4.3.
El a quo hizo alusión a la declaración de Sandra Milena Tovar Velasco, funcionaria del CTI coordinadora en el procedimiento e indicó que la presencia de quienes se encontraban al interior de la vivienda no era espontánea, información corroborada con los otros testigos de la Fiscalía. 4.4. En punto de la naturaleza y mismidad de la sustancia incautada fue presentado el testimonio del perito Jairo Fernando Rodríguez Morales, con quien se incorporó el informe de investigador de campo FTJ-11 de 29 de enero de 2019 y dio cuenta que recibió para su análisis 9 elementos materiales probatorios contentivos con sustancia estupefaciente a los cuales realizó la prueba preliminar homologada PIPH y concluyó que la misma correspondía a un peso neto de 806.4 gramos y positivo para marihuana. 4.5.
A partir de lo anterior concluyó que era dable pregonar que el accionar desplegado por los ciudadanos Andrés Felipe Mora Sandoval y Carlos Alberto Luna Silva resulta típico frente a la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad conductual de conservar puesto que poseían en el inmueble sustancia estupefaciente en gran cantidad y cuyo fin no era otro que su comercialización, como afirmaron los declarantes. 4.6.
Respecto a los testimonios ofrecidos por la defensa indicó que quisieron mostrar una realidad diferente con el fin de presentar su inocencia, pero también es cierto que ante el contundente arsenal probatorio exhibido por la Fiscalía, es claro que estos ciudadanos se dedicaban al tráfico de sustancia estupefaciente, conclusión a la que arribó porque la investigación tiene su génesis a través de información Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 5 suministrada por fuente no formal que pertenecía al grupo de ciudadanos dedicados al tráfico de estupefacientes.
Consideró igualmente que resultaba claro que los procesados conocían la relevancia típica de su proceder, de ahí que conservaran la sustancia prohibida mimetizada en varias maletas y oculta en diferentes partes del inmueble con la inequívoca intención de pasar desapercibido y de esta manera lograr su comercialización. Conforme lo anterior, los acusados debían asumir las consecuencias jurídicas derivadas de infringir la ley. 4.7.
Al momento de dosificar la sanción, fijó los límites legales para el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en 64 y 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes. A continuación dividió los cuartos punitivos y al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad pero sí reconocido la buena conducta anterior, conforme el artículo 55 numeral 1° C.P., cimentado en la ausencia de antecedentes, se ubicó en el primero de ellos cuya sanción oscila de 64 a 75 meses y de 2 a 39 s.m.l.m.v; al considerar los factores establecidos en el artículo 61 inciso 3º y señalar que se trató de un comportamiento evidentemente grave, al tener en cuenta la existencia del riesgo latente para la integridad de un infante que no superaba el año de vida y quien habitaba el referido inmueble en el que por la forma como se conservaba y manipulaba la sustancia estupefaciente estaba siendo expuesto a fuertes olores que atentaban contra su salud, de lo cual dedujo un mayor reproche, toda vez que uno de los procesados no solo es el padre, sino que además consentía que su hijo estuviera expuesto a esta clase de comportamientos altamente reprimidas, impuso el máximo permitido de 75 meses de prisión y 39 s.m.l.m.v. de multa.
Como pena accesoria fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad. 4.8. Además, negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al superar el quantum de la sanción los 4 años previstos en la norma; también la prisión domiciliaria por expresa prohibición según el artículo 68 A del C.P. Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 6 Respecto de la condición de padre cabeza de familia alegada por Mora Sandoval el juzgado consideró que no fue acreditada la misma y aseveró que, en todo caso, el infante hijo del procesado cuenta con el apoyo y cuidado de la progenitora quien declaró en juicio y asumió la custodia desde el día que el acusado fue privado de su libertad.
También negó la solicitud de libertad condicional y por tanto ordenó que los procesados continuaran privados de la libertad en centro de reclusión hasta que cumplan la pena impuesta.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Del recurso presentado por el defensor de Carlos Alberto Luna Silva 5.1.1. Inconforme con la decisión, el defensor solicitó revocar la sentencia y en su lugar absolver a su defendido. 5.1.2. Al efecto, dio cuenta de la actividad adelantada por Luna Silva el día anterior a su captura y la razón por la cual se encontraba en el inmueble para el momento del allanamiento en el que se produjo su aprehensión, lo cual calificó como una circunstancia del destino el haber pernoctado en el lugar la noche anterior a la diligencia. 5.1.3.
Puso de presente el testimonio del miembro del CTI Jorge Alexander Torres Garzón quien indicó no haber estado presente en la diligencia de allanamiento y registro en la que fue capturado su prohijado y que la fuente no hizo referencia al procesado Carlos Alberto Luna; tampoco lo vio entrar o salir del inmueble o realizar grabación ni fijación fotográfica de seguimiento de participación en el ilícito. 5.1.4.
Igual aludió al testimonio de Sandra Milena Tovar Velásquez, coordinadora encargada de la diligencia quien aseguró que en el piso de la habitación de Joel había un colchón en el que había dormido Luna Silva, sin que hubiera recolectado alguna evidencia. 5.1.5. Sobre el informe suscrito por el perito químico Jairo Fernando Rodríguez Morales señaló que no le fue remitido el original del álbum Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 7 de fijación fotográfica y que el cotejo lo realizó con la copia del mismo para arribar a la conclusión que el experticio no ofrece la credibilidad idónea para determinar la identificación de la sustancia. Manifestó que el miembro del Ejército Nacional, José Luis Maldonado Ospina, sin la previa fijación de la cadena de custodia y ausente del embalaje respectivo recogió evidencia física arrojada por la ventana que subió hasta el piso quinto, lugar donde se desarrollaba la diligencia de allanamiento y en donde se recepcionó la entrevista a Joel David quien arrojó las bolsas.
Insistió que el embalaje, pesaje y cadena de custodia no se encuentran ajustados al procedimiento, en la medida que debió hacerse por separado y así determinar la responsabilidad de cada uno de los acusados en la tipificación del delito. 5.1.6. Sostuvo que los testimonios de Stella Silva Barrera, Carlos Alberto Luna Silva y Andrés Felipe Mora Sandoval son creíbles y advierte que en la valoración probatoria realizada por parte del a quo no se aplicaron en debida forma las reglas de la sana crítica por cuanto los testimonios a través de los cuales se apalancó el Despacho para proferir la sentencia, no reúne los requisitos de ley como medios de prueba idóneos para proferir una sentencia condenatoria y por ello solicitó absolver a su defendido en aplicación del principio previsto en el artículo 7° de la Ley 906 de 2004 al no existir certeza sobre la participación en el hecho punible y la responsabilidad del procesado. 5.1.7.
Reprochó el quantum de la pena impuesta igualmente y demandó de manera subsidiaria su modificación por cuanto fue aumentada en su mínimo en 11 meses de prisión, sin ninguna motivación y señaló que existen atenuantes no tenidos en cuenta, por lo que en caso de confirmar la sentencia solicitó fijar la sanción mínima de 64 meses de prisión. Igualmente criticó la multa impuesta al considerar que hay una violación del non bis in ídem, por cuanto no hay claridad que el procesado se enriqueció ilícitamente.
Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 8 Finalmente, expresó que en escrito separado solicitaría la concesión de la libertad condicional al cumplir los requisitos exigidos por el artículo 64 del C.P. 5.2. Del recurso presentado por el defensor de Andrés Felipe Mora Sandoval 5.2.1.
Solicitó revocar la sentencia impugnada y disponer la absolución de su prohijado. 5.2.2. Señaló en primer lugar transgresión de la cadena de custodia, puesto que si el soldado Jaime Luis Maldonado Ospina recogió los elementos que habrían sido lanzados desde el 6° piso del edificio, que luego subió y entregó al CTI, no se realizó un embalaje y rotulación del lugar en donde cayeron y contaminó de inmediato la escena del crimen al recogerlos, cuestionándose la garantía si se trata de los mismos. 5.2.3.
Insistió que ninguna información previa vinculaba a su prohijado en la investigación. Reprochó que el juzgado de primera instancia no hubiera tenido en cuenta los testimonios presentados por la defensa y en todo caso no fue desvirtuada la presunción de inocencia de su prohijado, toda vez que los testigos de la Fiscalía crearon un manto de duda en las versiones contradictorias, los cuales además se tratan de testigos de referencia. 5.2.4.
Afirmó que el procedimiento de registro y allanamiento frente al hallazgo encontrado y la forma cómo se obtuvo está lleno de vicios e irregularidades que no se ajustan a la normatividad penal. 5.2.5. Luego de hacer una amplia disertación sobre el derecho al debido proceso y la cadena de custodia, solicitó la absolución de su defendido al surgir la duda acerca de la configuración del delito, no cumpliéndose con los requisitos para proferir una sentencia con pena tan alta.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 9 artículo 179 de la Ley 906 de 2004.
Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por los recurrentes, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2. Los problemas jurídicos a resolver se concretan en establecer si i) en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y la responsabilidad penal de los acusados o por el contrario, debe revocarse la condena por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, ii) si la pena impuesta se ajusta a los parámetros legales. 6.3.
De la responsabilidad penal de las acusados 6.3.1. Cuestión previa 6.3.1.1. Cabe recordar primeramente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem3, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 4 6.3.1.2.
Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las 3 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 10 leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.
En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” Resulta de esencial importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por el recurrente y corroborar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo de condena emitido por el a quo. 6.3.2.
Del caso concreto 6.3.2.1. En el asunto bajo estudio, en razón de información ofrecida por fuente no formal relacionada con el expendio de sustancia estupefaciente en varios inmuebles, funcionarios del CTI, el 29 de enero de 2016, practicaron diligencia de allanamiento y registro al apartamento ubicado en la transversal 74 No. 11 A – 35, interior 6, apartamento 503 del Conjunto Residencial Santa María de los Ángeles de esta ciudad. 6.3.2.2.
En la sentencia condenatoria emitida por el a quo, encontró demostrada la tipicidad y antijuridicidad de la conducta de tráfico, Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 11 fabricación y porte de estupefacientes con los testimonios ofrecidos por la Fiscalía, relacionados con el hallazgo de 806,4 gramos de marihuana listos para su comercialización en cabeza de los aquí acusados Carlos Alberto Luna Silva y Andrés Felipe Mora Sandoval respecto de quienes no dio credibilidad a las exculpaciones presentadas. 6.3.2.3.
Ahora, los defensores recurren la decisión de primera instancia, al señalar varias inconformidades, respecto de las cuales inicialmente se atenderá lo relacionado con el procedimiento de la cadena de custodia. Pertinente recordar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal que ha expuesto respecto al mencionado procedimiento, lo siguiente: “En este punto, es imperioso aclarar que el principio de legalidad de la prueba se circunscribe al cumplimiento de los parámetros legalmente fijados para la formación, producción o incorporación del elemento a efectos de que adquiera validez jurídica en tanto que la autenticidad apunta al acatamiento de los procedimientos legalmente establecidos para su protección o conservación a partir de su descubrimiento o recaudo, según se desprende del artículo 277 de la Ley 906 de 2004 que indica «los elementos materiales probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia».
“Dicha distinción es importante, ya que si no se cumplen las condiciones de legalidad de la prueba ello conllevará a la exclusión del medio de convicción, pero si lo que se deja de observar son los pasos o instrucciones de la cadena de custodia, ello podría repercutir en la aptitud probatoria del instrumento”5. En pronunciamiento anterior SP5331-2019 de 4 de diciembre de 2019, se reitera lo dicho por la misma Corporación en punto que el procedimiento de cadena de custodia se trata de un asunto de valoración probatoria más no de legalidad; con mayor carácter suasorio expresa: “Sobre la trascendencia que en materia de valoración probatoria tiene la guarda de los protocolos de cadena de custodia, se ha puntualizado lo siguiente: “[l]a Sala aclara que lo concluido en otras ocasiones en el sentido de que los problemas de cadena de custodia atañen a la valoración de la evidencia mas no a su legalidad (CSJ SP, 19 Feb. 2009, Rad. 30598, CSJ 5 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal.
Radicación No. 49156, decisión SP5492-2019 de 12 de diciembre de 2019. M.P. Dr. Eyder Patiño Cabrera. Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 12 AP 7385, 16 Dic. 2015, entre otras), no significa: (i) excepcionar la obligación constitucional y legal que tiene la Fiscalía General de la Nación de someter las evidencias físicas a los protocolos de cadena de custodia;
(ii) negar la trascendencia de los protocolos de recolección, embalaje, rotulación, etcétera, en la autenticación de evidencias físicas que puedan ser fácilmente suplantadas o alteradas; ni (iii) desconocer la importancia de la adecuada autenticación de las evidencias físicas en el proceso de determinación de los hechos en el proceso penal.
“No obstante lo anterior, también se ha precisado que si por alguna razón no se cumple con la obligación constitucional y legal de someter las evidencias físicas al procedimiento de cadena de custodia, el artículo 277 de la Ley 906 de 2004 admite que su autenticidad se pueda acreditar por cualquier medio de conocimiento, en virtud, como se ha dicho, del principio de libertad probatoria, carga demostrativa de la parte que las presente.
“Por eso, tratándose de evidencias físicas que son únicas o identificables a simple vista por sus características externas, o aquellas que son susceptibles de ser marcadas y que de esa manera se hacen identificables, el protocolo de cadena de custodia puede ser suplido como procedimiento de autenticación a través de la presentación de testigos que tengan conocimiento “personal y directo” de los hechos que pondrán en conocimiento de la autoridad judicial, según lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.
“En tal evento, la parte debe ofrecer los medios probatorios tendientes a la articulación de los factores que, en orden a establecer su pertinencia, determinen la mismidad de la evidencia física, esto es, presentando los testimonios a través de los cuales se pueda demostrar que el instrumento recogido es el mismo presentado como prueba ante el juez de conocimiento 6.3.2.4.
En el caso sub-exámine conforme se extrae de los mismos testimonios, se tiene que en la mañana del 29 de enero de 2016, personal del CTI arribó al inmueble previamente identificado por ser señalado como lugar de expendio de estupefacientes y luego de golpear la puerta se permitió su ingreso por quienes ocupaban la vivienda, entre ellos los aquí acusados Carlos Alberto Luna Silva y Andrés Felipe Mora Sandoval.
Al interior de la vivienda, según lo dieron a conocer los investigadores que participaron en el allanamiento, fue encontrada sustancia pulverulenta al parecer vegetal al interior de unas maletas, al igual que en el techo de unos de los baños, alijo que se hallaba dosificado para su comercialización. También fueron encontrados algunos residuos de marihuana en la bolsa de la basura de la cocina.
El investigador Fredy Alexander Leyton puso de presente que para el momento del allanamiento un soldado observó cuando eran arrojadas bolsas desde una ventana e identificó a Joel Saavedra Martínez, como Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 13 aquella persona que estaba ejecutando la acción de deshacerse del alijo, sujeto que se encontraba en el inmueble objeto de registro.
La anterior afirmación concuerda con lo señalado por el funcionario José Venancio Muñoz Díaz quien de forma semejante indicó que en el momento que ingresan, por la ventana arrojaron las bolsas, situación observada por miembros del Ejército quienes las ubican y las guardan y por ello el testigo hace la fijación fotográfica desde la ventana a donde se encontraban aquéllos. 6.3.2.5.
Fue el mismo acusado Carlos Alberto Luna Silva quien confirmó que desde una de las ventanas del apartamento, específicamente la ubicada en la habitación en la que pernoctaba con Joel Saavedra se arrojaron “cosas” y que en ese momento es cuando percibe un olor a quemado “como a tabaco”, el que no había percatado con anterioridad6. 6.3.2.6.
A pesar que la recolección del estupefaciente lanzado por la ventana y luego recogido por un miembro del Ejército no resultó el más ortodoxo a la normatividad fijada para ello, existe certeza que se trata de la misma sustancia que previamente se encontraba en la vivienda allanada y de la cual se intentó deshacer infructuosamente uno de los residentes, puesto que así lo confirma uno de los procesados, esto es Joel Saavedra. No obstante mostrarse ajeno a cualquier responsabilidad, Luna Silva pone de presente que desde la vivienda se lanzó algo, objeto que fue recogido por una persona que observaba lo que estaba ocurriendo, el que correspondió a sustancia coincidente con otra encontrada al interior del apartamento, marihuana; sumado a ello, los investigadores que participaron en el allanamiento narraron de forma clara cómo fue recaudada y embalada la sustancia prohibida con los demás hallazgos, de suerte que la recolección del elemento fue autenticada a través del testimonio de los funcionarios que participaron en el operativo.
Por demás, téngase en cuenta que en las audiencias preliminares fue impartida la legalidad de la orden de allanamiento y del procedimiento 6 Audiencia de juicio oral, sesión de 9 de mayo de 2019, récord 42:24 Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 14 ejecutado al igual que de los resultados obtenidos, incluso, no existió oposición a la petición fiscal de la legalización7.
De lo anterior, no cabe duda que el objeto y medio probatorio examinado por el perito y quien en sede de juicio explicó los resultados del examen de la sustancia encontrada correspondiente a 806,4 gramos de marihuana, el mismo recolectado en la diligencia y cuya ubicación inicial era el apartamento allanado, de allí que el reproche que pueda caber al procedimiento de cadena de custodia, resulte infructuoso para desvirtuar la autenticidad del elemento ilícito recaudado. 6.3.2.7.
Resuelto lo atinente al procedimiento de cadena de custodia se continuará el examen de la responsabilidad penal de cada uno de los implicados en el asunto, para lo cual se hará alusión inicialmente a la actividad desarrollada por Carlos Alberto Luna. Respecto a este procesado, la defensa alude que se trató de una “circunstancia del destino” su presencia en el lugar del allanamiento en el día y hora realizado, por cuanto él no habitaba en esa residencia, toda vez que su domicilio se encontraba en otra ciudad y había arribado a esta capital el 24 de enero con el propósito de hacer las diligencias pertinentes para obtener la visa; sin embargo, llamó a su amigo de la infancia Joel Saavedra con quien la noche anterior al allanamiento tomaron un cuarto de aguardiente en un parque, cerca al lugar de residencia de Joel y como llevaba la motocicleta decidió pernoctar en el apartamento de él. Agregó la defensa que la fuente inicial y por la que se originó todo el procedimiento de allanamiento, no hizo referencia a Luna Silva como integrante de la organización. Con el propósito de respaldar las anteriores afirmaciones, fue presentado el testimonio de María Stella Silva Barrero, tía del procesado y quien indicó que su familiar toda la vida ha vivido en Cali, que el 24 de enero de 2016 llegó a su casa y en la cual permaneció hasta el 28 del mismo mes y afirmó que no había realizado las diligencias de la visa porque le dijeron que tenía que esperar. 7 Audiencias preliminares, audio 3, record 8:33 Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 15 Ciertamente el procesado fue encontrado al interior de una vivienda en donde se halló la sustancia estupefaciente lista para su comercialización, sin que hubiera ofrecido una exculpación razonable de su permanencia en el lugar, puesto que si bien dijo que estaba allí porque el día anterior se había encontrado con su amigo de la infancia Joel Saavedra, con quien había tomado un cuarto de aguardiente, no explicó el verdadero propósito del encuentro.
Adicionalmente, si en verdad el motivo de su viaje a Bogotá era el realizar un diligenciamiento para obtener la visa, no se allegó elementos que así lo acreditaran. Por consiguiente, resulta insuficiente el testimonio de su tía María Stella Silva para desvirtuar su cointervención en la conservación con fines de venta de la marihuana, quien al respecto aseveró que su familiar no había hecho para el momento de su captura las diligencias de visado porque le dijeron que tenía que esperar8.
Tampoco es atendible que si el procesado no visitaba la capital desde los 14 años de edad, decidiera trasladarse desde Cali en transporte público con su motocicleta, a cambio de la suma de $150.000, sin contar con el correspondiente tiquete que así lo confirmara9, pues asegura que tomó el transporte a la salida del terminal de Cali y para el encuentro con su amigo, se movilizara con facilidad en su motocicleta en una ciudad que no conocía y decidió permanecer en un parque ingiriendo un cuarto de aguardiente en compañía de su amigo, versión que no fue corroborada con ninguna prueba y que según lo describió, a causa de la ingesta quedaron alcoholizados y prendidos y por eso su decisión de pernoctar en esa vivienda.
Si bien es cierto lo alegado por la defensa en punto que no se allegaron elementos con los cuales confirmar que con anterioridad Carlos Alberto residía permanentemente en la vivienda, puesto que así lo informó el investigador Jorge Alexander Torres10, ello no desvirtúa el hecho cierto y evidenciado que el procesado en el momento de su captura se encontraba al interior de un inmueble donde habían estupefacientes listos para su distribución, que su permanencia en el 8 Audiencia de juicio oral, sesión de 9 de mayo de 2019, récord 21:24 9 Audiencia de juicio oral, sesión de 9 de mayo de 2019, récord 52:08 10 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de octubre de 2018, récord 2:46:09 Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 16 lugar no fue fortuita como lo trató de presentar su defensa, por cuanto según lo indicó la Coordinadora que participó en la diligencia, Sandra Milena Tovar Velasco, las personas que se hallaban al interior del inmueble estaban en pijama, todas con ropa de dormir11 y que se notaba que la permanencia no era espontánea12.
Adicionalmente, los funcionarios que participaron en el operativo dieron cuenta del olor impregnado en el ambiente, fácilmente perceptible por quien allí se encontraba, estupefaciente que en mayor cantidad se hallaba al interior de la habitación de Joel Saavedra, por lo que no era difícil que su supuesto invitado lo distinguiera y observara, por ello no es creíble que tan solo se percatara de su existencia una vez es sacada parte de la marihuana de la maleta.
Necesariamente intervenía en el tráfico con los demás residentes en el inmueble y por eso extendible a él la conducta de conservación de la sustancia prohibida por la que fueron vinculados al proceso. Ahora, se reprocha por la defensa que se tomó toda la evidencia y procedió a un pesaje total no obstante pudo haber ocurrido que alguno de los hallazgos se encontraran dentro de la dosis personal de consumo, consideración que no requiere un examen amplio al tener en cuenta que ninguno de los procesados expresó ser consumidor de sustancia o que Joel Saavedra u otra persona que residiera en la vivienda lo fuera, por lo que su conservación, a pesar de encontrarse en mínima cantidad, no tenía un propósito diferente al de tráfico en la modalidad de venta.
En punto de la afirmación que el experticio practicado por el perito químico Jairo Fernando Rodríguez Morales no ofrece credibilidad por cuanto no le fue remitido el original del álbum de fijación fotográfica y que el cotejo lo realizó con la copia del mismo, el funcionario explicó de manera clara cómo adelantó el análisis de la sustancia, que se trataba toda de la misma allí incautada, con un peso bruto global, sin que la observación defensiva reste el carácter persuasivo que ofrece la conclusión del perito en punto de la clase de sustancia estupefaciente recaudada y la cantidad obtenida. 11 Audiencia de juicio oral, sesión de 26 de febrero de 2019, récord 26:10 12 Audiencia de juicio oral, sesión de 26 de febrero de 2019, récord 28:21 Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 17 En conclusión, está probado que Carlos Alberto Luna Silva fue capturado en la vivienda donde se conservaba sustancia estupefaciente lista para su distribución, sin que su permanencia en el lugar fuera casual como lo intentara presentar la defensa.
Adicionalmente, no es exigible a la Fiscalía evidencia que diera cuenta de la actividad desarrollada con anterioridad por el procesado para tener por acreditada su intervención en la conservación con la finalidad de la distribución y venta y la responsabilidad en el hecho punible endilgado, bajo el verbo rector conservar, por lo que la decisión de condena debe ser confirmada. 6.3.2.8.
Ahora, en cuanto la responsabilidad penal de Andrés Felipe Mora Sandoval, según la información aportada, se trata del propietario del inmueble en donde fue hallado el estupefaciente quien mostró total ajenidad al cargo endilgado, al asegurar que tan solo arrendó una habitación a Joel Saavedra y su captura se produjo por la condición de dueño del inmueble.
Oportuno recordar que la sustancia estupefaciente hallada en el sitio de allanamiento no solo se trataba de la arrojada por la ventana de la habitación de Joel Saavedra y en la maleta de éste, también en el cielo raso del baño ubicado en la habitación principal fue encontrado un pequeño alijo13, cuarto en el que dormía Andrés Felipe en compañía de su esposa, como él lo aseguró. Sobre este encuentro, el procesado aseveró en un intento infructuoso de achacar propiedad del mismo a Joel Saavedra, que en ocasiones permitía que su inquilino utilizara este baño para que accediera a una ducha de agua caliente, afirmación plausible, pero no de recibo para el estrado por cuanto si lo que intenta hacer visible es que Joel Saavedra fue la persona que colocó la sustancia en dicho lugar y responsable único de ello, de forma inmediata surge la pregunta del por qué Saavedra Martínez haría ello, es decir, por qué apartaría una menor cantidad de sustancia del resto del alijo y la colocaría precisamente en un lugar con un acceso más restringido, cuando en todo caso, podía 13 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de octubre de 2018, récord 32:30 Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 18 conservarla en su habitación de la cual tenía llave como el mismo arrendador afirmó o en el cielo raso del baño asignado al inquilino. Ahora si bien la defensa incorporó un contrato de arrendamiento, el que aparentemente suscribió el acusado con Joel Saavedra, el mismo no fue autenticado ni tenia reconocimiento alguno y por tanto fecha cierta de elaboración, motivos por los que no otorga certeza del lugar y fecha de suscripción y en todo caso, no obstante el inquilino solo gozara de tal condición, ello no desvirtúa que Andrés Felipe tuviera participación en la conservación y expendio del estupefaciente, para lo cual cabe recordar la percepción latente en el lugar de un olor a marihuana quemada en el apartamento, como dieron a conocer los testigos de cargo y que la investigación origen de las órdenes de registro y allanamiento fue precisamente la información de fuente humana que el lugar era sitio de expendio de estupefacientes.
Adicionalmente, si bien Mora Sandoval indicó que en ese tiempo trabajaba y pasaba en la calle, por lo que no era permanente el contacto con su inquilino, tal afirmación no se corroboró, es decir, una vinculación laboral que permitiera identificar la actividad que diariamente desarrollaba y que por ello, no pudiera estar al tanto y participando de forma constante de lo que ocurría al interior de su apartamento y de las acciones ilícitas que desde el interior se realizaban.
Por otra parte, el argumento que los investigadores llevaban orden de captura únicamente respecto de Joel Saavedra y que la aprehensión de Andrés Felipe Mora tan solo se produjo por ser propietario del inmueble es insuficiente para desvirtuar el hecho cierto del hallazgo ya identificado y que parte de ello, aunque mínima fue en el baño de la habitación principal donde él pernotaba.
Finalmente, con el propósito de corroborar el dicho del procesado Andrés Felipe, se presentó como testigo a su esposa Norma Paola Cardozo Luna quien indicó que Joel Saavedra alquiló una habitación y que en la misma fue en el único lugar donde se encontró el estupefaciente, no obstante ha quedado claro que también fue hallada sustancia prohibida en otro lugar del apartamento como Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 19 posteriormente lo indicó la testigo en el contrainterrogatorio14, con lo cual denota que su versión es parcializada y lo único pretendido es mostrar apartar a su compañero sentimental de la intervención y responsabilidad endilgada en la conservación con fines de venta de la sustancia prohibida.
Por tanto, no se necesita hacer un ingente esfuerzo para concluir que Andrés Felipe Mora realizaba conjuntamente con otras personas la conservación del estupefaciente en su propiedad y por ello responsable penal de la conducta endilgada. 6.4. De la dosificación de las penas de prisión y multa 6.4.1. Ha quedado decantado, que al momento de imponer la pena, frente a la existencia de unos límites legales, el juez establece el quantum que habrá de fijar con base en los criterios previstos en el artículo 61 del C.P., siempre precedido de una argumentación que gira en torno a la razón sobre el monto a imponer, que permita al procesado tener certeza del fundamento de la sanción que habrá de cumplir; se trata, ciertamente, de una manifestación del derecho al debido proceso y principalmente el de la libertad.
Lo anterior conforme lo ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia, que ha señalado: “La Corte tiene sentando (sic) que “al sentenciador no le es dable escoger arbitrariamente un monto que bien le parezca para sancionar. (…). Partiendo del respectivo tope mínimo a aplicar dentro del cuarto pertinente, aquél está en el deber de argumentar por qué se aparta de la mínima sanción prevista legislativamente e incrementa, en el caso concreto, el monto de pena.
Si existe un deber de motivación en caso de aplicación de rebajas punitivas (CSJ AP 24.07.2013, rad. 41041), a fortiori, el juez está obligado a motivar los aumentos. En tanto mayor sea la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más altas son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del condenado…”15 En todo caso, la misma Corporación, en decisión anterior SP5420-2014, sentencia de 30 de abril de 2014 dentro del radicado 41350, ya había 14 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de octubre de 2019, récord 28:49 15 Corte Suprema de Justicia. Radicado 47489.
Decisión SP511-2018 de 28 de febrero de 2018. M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar, en la que reitera la decisión la misma Corporación, de 24 de junio de 2015, dentro del radicado 40382 Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 20 señalado que los aspectos de ponderación del artículo 61 del C.P. “en tanto eminentemente valorativos, no pueden ser objeto de verificación ni de refutación por parte del superior jerárquico, ni de cualquier otro tipo de control más allá del cumplimiento del deber de motivar, así como de ceñirse en la sustentación a los criterios previstos en la ley”, para lo que, en la misma providencia indicada, se insiste en lo dicho en sentencia de 20 de febrero de 2008, radicado 21731, así: “Una vez establecidos los límites mínimo y máximo en lo que habrá de individualizarse la sanción, la determinación judicial de la pena obedece a una función eminentemente valorativa por parte del juez y, en consecuencia, su argumentación en este sentido no puede depender del llamado tema de prueba, ni del señalamiento de los elementos de convicción o de las piezas procesales con los que se ha encontrado al procesado responsable del delito que se le endilga”.
Al tener claro el examen que debe hacerse a la argumentación que elevó el juzgador para la imposición de la pena, esto es, la verificación que fueron respetados los límites legales y motivada, su decisión, se entrará a revisar el caso concreto. 6.4.2. Una vez demostrada la materialidad de la conducta punible de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes y la autoría y responsabilidad penal de los acusados en la misma, el a quo entró a individualizar la pena para la conducta punible. 6.4.3.
Como se reseñó en el acápite correspondiente, la dosificación e individualización de la pena, se hizo conforme lo establecido en los artículos 59 y siguientes del Código Penal, la que determinó que el punible señalado establece una sanción que oscila de 64 a 108 meses de prisión, ubicándose el juzgado de primera instancia en el primer cuarto, en razón de la falta de antecedentes penales del acusado, cuyos baremos corresponden a 64 y 75 meses.
Luego, el juez de primera instancia, conforme lo dispone el artículo 61 del C.P., consideró que se trata de un comportamiento evidentemente grave, al tener en cuenta que al ser expuesto a fuertes olores infería la existencia de un riesgo latente para la salud e integridad de un infante que no superaba el año de vida, quien habitaba el inmueble en donde se conservaba y manipulaba la sustancia estupefaciente.
Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 21 Es así que el juez expresó con acierto el por qué la conducta y su gravedad ameritaban un alto reproche con la conocida consecuencia punitiva, sin que el defensor hubiera atacado el argumento del a quo.
Al respecto, no puede dejarse de lado, que la mayor gravedad y el daño potencial creado a partir de la conducta (criterios a tener en cuenta conforme el artículo 61 del C.P. para dosificar la pena), refulge con fuerza, cuando en desarrollo de la comisión existió indiferencia al momento de ejecutar la acción de la presencia de un pequeño quien exige una protección especial, circunstancia que justifica que no se parta del mínimo de la pena prevista, frente a una clara situación que permite a su vez, una más alta recriminación al comportamiento del responsable penal, como expuso el a quo y que avala esta Corporación. A lo anterior, debe añadirse que la conservación del estupefaciente en el caso sub-exámine luego era objeto de abastecimiento y expendio a jóvenes y niños del sector, como lo recordó el juzgado de primera instancia y a partir de la información suministrada por los investigadores16, lo que permite inferir el alto daño de la conducta ejecutada por los procesados hacia la comunidad, que sumado a la función de la pena y el evitar que situaciones como la juzgada se siga cometiendo, encuentra justificación para ubicarse en el máximo de pena permitido y por ello se mantendrá la sanción privativa de la libertad impuesta. 6.4.4.
En lo atinente a la multa fijada, el defensor de Luna Silva criticó su imposición al considerar que hay una violación del non bis in ídem al no existir claridad que el procesado se enriqueció ilícitamente. La sanción de multa es una pena principal que puede venir como acompañante de la privativa de la libertad o en la modalidad de progresiva de unidad de multa, explicado así: “… el Código Penal regula íntegramente lo concerniente a la pena de multa al contemplar en el artículo 39 sus clases: como sanción concurrente o sanción autónoma, pues puede aparecer como acompañante de la pena de prisión, evento en el cual, cada tipo penal consagra su monto o puede figurar en la modalidad progresiva de 16 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de octubre de 2018, récord 2:42:54 Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 22 unidad de multa, caso en el que el respectivo tipo penal sólo hace mención a ella”17 Sobre su dosificación cuando se trata como acompañante de la sanción privativa, en principio sigue los mismos lineamientos que para la imposición de ésta previstos en el artículo 61 del C.P., no obstante, la Corte Constitucional en la sentencia C- 185 de 2011 explicó: “A su turno, el numeral 3º del mismo artículo 39 indica igualmente, sin hacer referencia a cuál de las dos clases de multa por lo cual habría de entenderse que se refiere a ambas, que la graduación de la multa se hará de manera motivada teniendo en cuenta “el daño causado con la infracción, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, y las demás circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar”.
“… “18.- De conformidad con lo anterior podría concluirse preliminarmente que las dos clases de multa reguladas en nuestra legislación penal (multa como pena acompañante de la prisión y multa como única pena principal) son diferentes y tienen por ello alcances distintos. Veamos. La prerrogativa genérica del numeral 3º del artículo 39 del Código Penal según la cual la graduación de la multa se hará de manera motivada atendiendo la relación entre el daño causado y la infracción, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, y las demás circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar, se aplica tanto a la fijación de la multa como pena acompañante de la prisión y cuando ésta obra como única pena principal”. 6.4.5.
Los aquí procesados fueron investigados y sentenciados por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de conservar con fines de venta, con pena de 64 a 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir que en este caso la multa es acompañante de la pena privativa en cuyo casi su dosificación. Ahora, para su fijación por parte del juzgado de primera instancia dividió en cuartos punitivos, ubicándose en el primero cuyos baremos son 2 y 39 s.m.l.m.v. y posteriormente señaló que atendiendo los criterios previstos en el numeral 3° del artículo 39 del C.P., había lugar a fijar el máximo de 39 s.m.l.m.v. 17 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal.
Radicación No. 37650. Sentencia de 6 de junio de 2012. M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 23 A pesar que el a quo tan solo anunció lacónicamente que la fijación de esta pena principal atendía estos criterios, lo cierto es que no individualizó los mismos para cada uno de los procesados, limitándose a señalar que acogía la “postura antes referenciada”, sin que a lo largo de la sentencia se hubiera mencionado a “el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, y las demás circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar”.
En este punto, la defensa de Carlos Luna sostuvo que no podía afirmarse que éste hubiera aumentado su capital en más de $40’000.000 como lo pretendía hacer ver el a quo y que no existía claridad si el procesado se enriqueció ilícitamente. 6.4.6. Pues bien, cabe destacar que en este caso la multa es acompañante de la pena privativa y su imposición es obligatoria, eso sí, dentro de los límites previstos en la ley, para lo cual, en efecto, se indica como criterio a tener en cuenta el beneficio reportado con el delito.
En este caso, si bien no fue informada las ganancias obtenidas por los procesados con ocasión de la conducta atribuida, situación difícil de cuantificar al atender el modo en que se adelantó la investigación y la falta de detalle sobre hallazgos de dinero en el lugar, ello no es óbice para dejar de imponer la sanción principal de multa.
Ahora, para fijar ésta pena principal deben entonces hacer su examen a partir de la información que se tenga en el proceso, que en el caso concreto coincide para los dos procesados en cuanto la relación entre el daño causado y la infracción y la intensidad de la culpabilidad, no así la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, puesto que no se aportó prueba del patrimonio de cada uno de los procesados y no obstante el acusado Andrés Mora indicó ser dueño del apartamento en donde se conservaba el estupefaciente, no explicó en qué porcentaje lo era o por lo menos el valor del mismo.
Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 24 Adicionalmente, se informó por los procesados no adelantaban alguna actividad laboral de la cual devengaran un salario, por ello entonces, habrá de atenderse esta condición de carencia de ingresos y la falta de evidencia de patrimonio y su monto, para disminuir la multa impuesta por el juzgado de primera instancia y fijarla en 20 s.m.l.m.v., para ambos acusados. 6.5.
Con fundamento en la anterior línea argumentativa, la sentencia de primera instancia será confirmada, al demostrarse la materialidad de la conducta de conservar estupefacientes en su residencia con fines de comercializarlos a través de la venta, la intervención conjunta de los procesados en esa conducta y responsabilidad de los incriminados en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pero se modificará exclusivamente en relación con la pena de multa fijada.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el veintiuno (21) de febrero de dos mil veinte (2020), por el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en el sentido de CONDENAR a Carlos Alberto Luna Silva y Andrés Felipe Mora Sandoval, además de la pena principal privativa de la libertad de 75 meses, a la de multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2016 para cada uno de los sentenciados.
SEGUNDO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada conforme lo expuesto en precedencia. TERCERO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. Radicado: 110016000000201600128 02 Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes Decisión: Modifica 25 Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.
RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado APROBADO APROBADO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado