República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicado: 11001-60-00-000-2020-00155 Referencia: Anticipada Ley 906 de 2004 Procesado: Édgar Flamín Ospina Arias Delito: Tráfico de estupefacientes agravado Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 112 del 15 de octubre de 2020 ASUNTO La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia anticipada proferida el 4 de agosto de 2020, mediante la cual el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad condenó Édgar Flamín Ospina Arias por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado HECHOS Mediante Oficio del 25 de julio de 2018, el Agregado Judicial de los Estados Unidos, informó sobre la presunta existencia de una organización delictiva dedicada a traficar estupefacientes desde Colombia hacia EE.UU., Ámsterdam, Róterdam, España, Bélgica y otros países, cuya modalidad delictiva era a través de contactos que laboraban en el aeropuerto El Dorado de Bogotá y ocultaban grandes alijos de cocaína camuflados en Radicación: 11001-6000-000-2020-00155-01 Procesado: Edgar Flamín Ospina Arias Delito: Tráfico de estupefacientes agravado. flores tipo exportación, empacadas en cajas de cartón. Adelantada la correspondiente investigación, se estableció la conducta de Édgar Flamín Ospina Arias quien el 28 de febrero de 2019 sobre las 10:00 a.m., en esta ciudad y a bordo del taxi con placas ESL-906, transportó un paquete con rosas tipo exportación, dentro de las que se camuflaron 15 empaques rectangulares, adheridos con cinta negra, el cual entregó de forma sigilosa a un empleado del aeropuerto –que en realidad era un agente encubierto- junto con $10.000.000 a efecto de que el funcionario sacara del país el estupefaciente hacia Ámsterdam.
Al contenido de esos empaques se les practicó la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH- y el estudio de química forense, los que arrojaron positivo para cocaína, con un peso neto de 16.131 gramos. ACTUACIÓN El 17 de octubre de 2019 ante el Juzgado 39 Penal Municipal de Control de Garantías se legalizó la captura de Édgar Flamín Ospina Arias y de Andrés Humberto Puertas Obregón1.
Al primero se le formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado por la causal contenida en el numeral 3ª del artículo 384 del Estatuto Punitivo, con la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10ª del artículo 58 de la misma obra, a los cuales se allanó2. Se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en el domicilio.
El 24 de enero de 2020, el ente acusador presentó el escrito de acusación con allanamiento a cargos en contra del referido y el 28 de abril siguiente, se llevó a cabo la audiencia de verificación de allanamiento ante el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado, se anunció que el fallo sería condenatorio y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 1Fiscalía anunció que dentro de esta causa se encuentra pendiente la materialización de otras órdenes de captura. 2 Record 2:51:55 Radicación: 11001-6000-000-2020-00155-01 Procesado: Edgar Flamín Ospina Arias Delito: Tráfico de estupefacientes agravado.
Como la defensa solicitó que su representado continuara con la prisión domiciliaria por enfermedad grave, la titular del despacho solicitó que el Instituto de Medicina Legal le practicara la correspondiente valoración. Una vez se aportó el dictamen, el 4 de agosto profirió sentencia. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado, luego de hacer un recuento de la situación fáctica y de la actuación procesal surtida, adujo que al analizar el recaudo probatorio se concluye que existió la conducta antijurídica desplegada por Ospina Arias tipificada como tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado – dado que la cantidad incautada superó los 5 kilogramos- y además obró en coparticipación criminal.
Destacó que en las interceptaciones telefónicas se “evidencian conversaciones comprometedoras” en este ilícito3 y que con el informe de investigador de campo, se dio a conocer que el 28 de febrero de 2019 hacia las 8:54 horas sobre la calle 46 A con carrera 85 el agente encubierto – presunto empleado del aeropuerto El Dorado- se estacionó con el propósito de recibir la sustancia ilícita de parte de un miembro de la organización que resultó se Ospina Arias.
Éste último arribó a esa dirección a las 9:51 horas en un taxi en el que portaba un paquete cubierto con un costal de colores rojo, azul y amarillo que contenía el alijo camuflado en flores, lo ingresó a las sillas traseras del primer automotor, subió al asiento de copiloto y le entregó al agente dos fajos de dinero con 200 billetes de $50.000, como parte del pago del transporte del alucinógeno que iba hacia el exterior.
Mencionó que al practicarse la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH- y de laboratorio de química forense, a los 15 paquetes 3 Porque en las mismas se hizo relación de la sustancia estupefaciente que sacarían del país por la Aerolínea Martin Air, así como de la fecha del viaje. También existen mensajes de voz en los que le reclamaban por un dinero que no había entregado y que por culpa de él un individuo estaba capturado.
Radicación: 11001-6000-000-2020-00155-01 Procesado: Edgar Flamín Ospina Arias Delito: Tráfico de estupefacientes agravado. rectangulares que se hallaron al interior del costal, arrojaron positivo para cocaína y sus derivados, con un peso final de 16.131 gramos. Para dosificar la pena se ubicó en el primer cuarto medio que oscila entre 282.1 y 308 meses porque se le endilgó una circunstancia de mayor punibilidad.
Argumentó que por la gravedad de la conducta y la función que la pena debe cumplir, es proporcional, razonable y necesario imponer 294 meses de prisión y multa de 15.000 S.M.M.L.V. En virtud del allanamiento a cargos desde la formulación de imputación, concedió un descuento en la pena del 50% para imponer en definitiva 147 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal y multa de 7.500 S.M.M.L.V. No concedió los mecanismos sustitutivos de la penal por la prohibición contenida en el artículo 68 A del Estatuto Penal, máxime que en la valoración del Instituto de Medicina Legal se determinó que el penado “no se encuentra en estado de salud grave” por lo que la solicitud de reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad, no está llamada a prosperar.
Advirtió que es importante atender, además, al principio de la prevención general para dar a conocer a la sociedad la drasticidad con la que se tratan ciertos comportamientos, lo cual fortalece la confianza de los coasociados en el sistema jurídico. IMPUGNACIÓN El defensor expresó disenso en dos aspectos puntuales: i) para que se redosifique la pena ya que no se acreditó la circunstancia de mayor punibilidad, además, consideró excesiva la sanción por no partir del mínimo del cuarto establecido y; ii) para que se conceda la prisión domiciliaria con fundamento en lo previsto en los artículos 68 del Código Penal, en el numeral 2° del artículo 314 del C.P.P o en el Decreto 546 de 2020.
Radicación: 11001-6000-000-2020-00155-01 Procesado: Edgar Flamín Ospina Arias Delito: Tráfico de estupefacientes agravado. Argumentó que no se tiene conocimiento más allá de toda duda respecto de la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el numeral 10° del artículo 58 del Estatuto Penal y, añadió, que es inadmisible que la fiscalía la adecuara en la acusación porque el fallador le hizo mención de ello, lo cual desconoce el principio de imparcialidad del operador judicial.
Manifestó que la única situación que podría relacionar a su prohijado en una coparticipación, es el contacto que tuvo con el agente encubierto, pero no se puede arribar a esa conclusión si aquél “al ser avalado por el Estado” está libre de responsabilidad penal. Afirmó que la sola aceptación de cargos no basta para acreditar la participación de otros sujetos en los hechos que se le enrostran, como tampoco la existencia de la presunta organización criminal, y se interroga: i) por qué no se tipificó además el concierto para delinquir; ii) qué personas participaron con su prohijado en el hecho donde se le vinculó; iii) cuál es el verbo rector que se le imputó; iv) cómo se demostró la consumación de los verbos rectores y v) qué elementos materiales o evidencia física existen respecto de la coparticipación criminal.
En lo que atañe al no reconocimiento de todas las circunstancias de menor punibilidad, pidió tener en cuenta las contenidas en los numerales 4ª,5ª, 7ª y 9ª del artículo 55 del Código Penal. Con base en lo expuesto solicitó dosificar la pena dentro del mínimo del primer cuarto punitivo y añadió que se requiere revisar si la circunstancia de mayor punibilidad adicionada en la acusación, superó la expectativa de la aceptación de cargos del procesado.
Expresó que a pesar de la “posibilidad humanitaria” de dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad y en atención al estado de cosas inconstitucional a nivel carcelario, la falladora no accedió a sus pretensiones ni tomó en cuenta las recomendaciones de la historia clínica del actor. Aseveró que su representado está hacinado y en alto riesgo de Radicación: 11001-6000-000-2020-00155-01 Procesado: Edgar Flamín Ospina Arias Delito: Tráfico de estupefacientes agravado. contagio con el virus Covid 19 ó, que por la pandemia y la privación de la libertad no le fue posible acceder a la valoración –no preciso cuál- e insistió en que de la historia clínica se infiere el riesgo para su integridad física y vida, por lo que la medida ofrecida por el Decreto 546 del 2020, se muestra necesaria.
Solicitó dar aplicación al artículo 68 del Estatuto Penal porque la decisión solo se basó en el dictamen de medicina legal que no corresponde con “el momento actual de manejo de las delicadas patologías” y porque también se allegaron otros elementos científicos –como las historias clínicas y conceptos de los médicos especializados- que merecía otra decisión. Insistió en pedir la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad para que se inaplique el inciso segundo de ese precepto normativo.
Reiteró la solicitud de reclusión domiciliaria con fundamento en el numeral 2° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004,, ya que en la sentencia solo se analizó el delito y la manera en que se perpetró –lo cual ya se había estudiado en la dosificación de la pena-, pero se ignoró el examen de la personalidad del procesado de quien adujo tiene un deterioro en su salud, es de edad avanzada e inofensivo socialmente.
Nuevamente pidió aplicar la excepción de inconstitucionalidad para la exclusión de los delitos objeto de condena, de acuerdo con en el Decreto 546 de 2020, de cara al Derecho Internacional Humanitario, a la declaración de derechos humanos y a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, porque está de por medio el derecho fundamental a la vida del procesado.
CONSIDERACIONES En virtud de que el fallo objeto de la presente alzada fue proferido por un juzgado penal del circuito especializado de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la apelación formulada en su contra, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. Radicación: 11001-6000-000-2020-00155-01 Procesado: Edgar Flamín Ospina Arias Delito: Tráfico de estupefacientes agravado.
En el presente caso los problemas jurídicos se orientan a determinar si, como lo advierte el defensor: i) se impone modificar la dosificación de la pena al resultar excesiva y porque no se puede tener en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad y; ii) si resulta viable conceder la reclusión domiciliaria por alguna de las causales dispuestas en los artículos 68 del C.P, 314 numeral 2° del C.P.P. o del Decreto 546 del 2020. i) En primer orden es necesario recordar al censor que según el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las prerrogativas de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado.
Y en tal caso, conforme con el artículo 293 ibídem, a partir de la aceptación, no es posible su retractación4. De esta manera, la Ley 906 de 2004 consagra amplias garantías para que la persona que está siendo sometida a un proceso penal pueda aceptar los cargos que se le formulan, a efecto de conocer rápidamente las consecuencias de su actuar y obtener, en algunos casos, una rebaja de la sanción por su acogimiento a la justicia. En casos como este, que recae en una de las formas de terminación anticipada reguladas en la ley 906 de 2004 –allanamiento- el campo de la impugnación se limita de manera ostensible, en tanto ni la responsabilidad, ni la legalidad de las pruebas, son susceptibles de discutirse, y la censura se restringe a temas como la vulneración de garantías fundamentales, el monto de la pena y la eventual concesión de subrogados.
La Corte Suprema de Justicia ha expresado al respecto: 4 Sin embargo, el parágrafo también señala que dicha figura –la retractación- opera en cualquier momento para el imputado, siempre y cuando se demuestre que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales. Radicación: 11001-6000-000-2020-00155-01 Procesado: Edgar Flamín Ospina Arias Delito: Tráfico de estupefacientes agravado.
“La Sala ha precisado que el acusado o su defensor tienen interés jurídico para recurrir por vía de apelación e, incluso mediante la casación, la sentencia obtenida a través de la aceptación de cargos en el nuevo sistema penal acusatorio, si la alegación se refiere a la vulneración de sus garantías fundamentales, o al quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, pero no así cuando se pretende discutir aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad.
Así lo señaló, entre otras, en la sentencia de casación del 20 de octubre de 20065: (…) Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad. En consecuencia, la Corte se abstendrá de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la demanda.
Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación.”6 En ese sentido, el juez debe poner en conocimiento del imputado o acusado en forma clara las consecuencias jurídicas de la aceptación de cargos, previamente a preguntarle acerca de su admisión, como en efecto sucedió en la audiencia de formulación de imputación, en la que se le explicó a Édgar Flamín Ospina Arias que si asentía debía hacerlo de manera libre, consiente y voluntaria7, y que si optaba por la terminación anticipada del proceso tendría derecho a una rebaja de pena –como en efecto le fue reconocida-.
Se evidencia que el ente acusador en forma detallada le dio a conocer los hechos que servían de sustento para la imputación, el delito por el cual se le formularon cargos, la pena establecida para esa conducta y el monto de la rebaja en caso de aceptar su responsabilidad. 5 Radicado No. 24.026 del 20 de octubre de 2006. 6 Sala penal sentencia del 21 de abril de 2010 Radicado No. 33.581. 7 Record 2:51:55 Radicación: 11001-6000-000-2020-00155-01 Procesado: Edgar Flamín Ospina Arias Delito: Tráfico de estupefacientes agravado.
La jueza, explicó y se cercioró de que el procesado entendiera los derechos que le asistían, también le informó sobre las consecuencias de no aceptar los cargos o de allanarse a ellos, momento en el cual le indicó que se trataría de una decisión irretractable y añadió “es probable que se tenga que purgar la pena en un establecimiento carcelario (…) y con esto ustedes estarán renunciando a los derechos de guardar silencio, de no autoincriminarse, al de contar con una audiencia de juicio oral contradictoria e imparcial”8.
Seguidamente decretó un receso para que el implicado fuera asesorado por su defensor y, al reanudar, respondió que en efecto había recibido la asesoría del profesional, y se allanó a los cargos, ante lo cual la directora de la audiencia le preguntó si lo hacía de manera “libre, consiente, voluntaria e informado” a lo cual respondió “sí, lo hago así”.
Adicional a ello, le interrogó si se encontraba bajo el influjo de alguna sustancia que alterara su conciencia, a lo que manifestó “tengo plena conciencia, no estoy bajo ningún alucinógeno”9. En consecuencia, se advierte que el procesado no fue engañado o desinformado al momento de aceptar los cargos, en los que la fiscalía claramente le adjudicó la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el numeral 10° del artículo 58 del Estatuto Penal, y le especificó los verbos rectores de adquirir, financiar, suministrar y sacar del país. Bajo este contexto, Ospina Arias renunció a las demás fases del proceso penal, como lo eran las audiencias de acusación, preparatoria y de juicio oral, en las cuales bien pudo controvertir los aspectos que ahora su defensor cuestiona, sobre la inexistencia de la coparticipación criminal y la adecuación de los verbos rectores.
La jurisprudencia10 ha señalado que la característica preclusiva de los actos procesales impide que la aceptación de responsabilidad libre, consciente y voluntaria por parte del imputado o acusado, quede 8 Record 2:33:40 9 Record 2;59:38 10 Radicación 28.253 del 3 de octubre de 2007 antes citada. Radicación: 11001-6000-000-2020-00155-01 Procesado: Edgar Flamín Ospina Arias Delito: Tráfico de estupefacientes agravado. condicionada a nuevas manifestaciones de su voluntad, porque en tal caso el proceso no podría terminar anticipadamente, con lo cual se eliminaría la utilidad de dicho mecanismo, que es esencial dentro del procedimiento penal con tendencia acusatoria, y contraría también el principio de seguridad jurídica, de singular relevancia en un Estado de Derecho.
Como el apelante arguyó falta de elementos suasorios sobre los aspectos atrás enunciados, conviene recordarle que al respecto la Corte Suprema de Justicia señaló: “Para quien conozca así sea someramente la naturaleza y dinámica del sistema acusatorio, se halla claro que por ocasión de los principios de inmediación, publicidad y concentración, pruebas como tales son únicamente las que se practican en curso del juicio oral, repudiado como se halla el principio de permanencia de la prueba, propio de los regímenes inquisitivos o mixtos derogados.
En los casos en los cuales se termina extraordinariamente el proceso, sea por el camino de los acuerdos, o a través del mecanismo de allanamiento a cargos, está claro que para preservar los principios de legalidad y presunción de inocencia, deben ofrecerse elementos de juicio que verifiquen un mínimo de existencia del delito y responsabilidad del procesado.
Pero esos elementos de juicio (elementos materiales probatorios, evidencia física o informes), no son, ontológica y jurídicamente hablando, pruebas en estricto sentido, ni pueden valer como tales en la eventualidad de que se realice el juicio”11. (Subrayas fuera de texto). En este asunto, el reproche busca probar la no acreditación de la circunstancia de mayor punibilidad de “obrar en coparticipación criminal”, la cual encuentra respaldo no solo en la forma en que se perpetró el ilícito, de la que se deduce que el acusado adquirió de un tercero la sustancia estupefaciente que trasportó y suministró a un agente encubierto -sin saberlo- previo pago a este para que, como presunto empleado del aeropuerto El Dorado, se encargara de sacarla del país. Además, el censor no puede ignorar que estos hechos se increpan en el marco de una investigación que se adelantó en contra de una red de tráfico internacional de la que se comprobó la participación del aquí encausado. 11 Sentencia de 9 de junio de 2008, radicado 29.881 Radicación: 11001-6000-000-2020-00155-01 Procesado: Edgar Flamín Ospina Arias Delito: Tráfico de estupefacientes agravado.
Contrario a lo que pretende indicar la defensa, no se trató de un evento aislado en el que participó Ospina Arias, toda vez que, de los informes de investigador de campo de los días 4 de abril12 y 30 de septiembre de 201913 en los que se describieron los resultados de la interceptación al celular 312 473 54 99 que utilizaba el procesado, se reveló que el aludido también conocía las aerolíneas y fechas en las que se trasportaría el material ilícito.
Así mismo, quedó en evidencia que éste ya venía involucrado en este tipo de asuntos, en los que tuvo altercados con otros miembros de la organización, es así como en el primer informe se enunció: “A Édgar o Felipe, una mujer desconocida le exige por un dinero que le debe producto al parecer de sustancias alucinógenas que habrían sido trasportadas por el hijo de ella; ésta mujer manifiesta que el hijo se encuentra en la cárcel por esos hechos” y en el segundo informe se describió “MD1 deja mensaje de voz a Édgar o Felipe que el responda por los $35.000.000 que está pagando de préstamo y que el hijo lleva un año y medio (1.5 años) en la cárcel por haberlo mandado con esa mercancía y que no ha querido ir a buscarlo a Pablo VI porque sabe dónde vive, luego le menciona que algún día pagará por todo lo que hizo” y en un mensaje posterior le escribe “señor no se haga el que con usted no es, si esa plata (Sic) usted también cogió”.
Lo anterior lleva a concluir que la titular de la acción penal contó con los elementos probatorios mínimos acerca de la circunstancia de mayor punibilidad que endilgó y de la relación fáctica que describió se deducen los verbos rectores que enunció al formular la imputación. En este contexto, como el artículo 61 del C.P. dispone que el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva, la juez acertadamente se ubicó en el primer cuarto medio al 12 Suscrito por el investigador criminal Camilo Andrés Camargo Motta. 13 Suscrito por el policía judicial Pablo Antonio Rojas Olarte.
Radicación: 11001-6000-000-2020-00155-01 Procesado: Edgar Flamín Ospina Arias Delito: Tráfico de estupefacientes agravado. dilucidar que además de la referida circunstancia de agravación punitiva, se acreditó otra de menor punibilidad -ausencia de antecedentes-. Lo anterior se hizo acorde con lo solicitado en el traslado del artículo 447 del CPP en el que ninguno de los intervinientes invocó solo causales de menor punibilidad.
De cualquier forma, esto resulta irrelevante si se tiene en cuenta que el fallador acogió el cuarto medio más benéfico al actor. El inciso tercero del art. 61 ibídem, establece que para determinar la sanción se ponderarán la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
En la sentencia la juez se apartó del mínimo del cuarto establecido de 282.1 meses e impuso 294 para lo cual argumentó: “La aplicación de estas sanciones, se sustenta en que el actuar de Édgar Flamín Ospina Arias es tan reprochable y digno de repudio social, que se ha tornado en una grave problemática para el país entero, fomentándose el establecimiento de grandes bandas criminales dedicadas al expendio de estupefacientes, aquí de carácter transnacional, y por contera a otras actividades delictivas, que ponen en constante riesgo el bien jurídico de la salud pública, trayendo otras lamentables consecuencias para la sociedad.
Como se sabe el tráfico o porte de estupefacientes, tiene repercusiones nefastas sobre la familia y la sociedad, conducta pluriofensivamente vulneradoras tanto del orden económico social, como de la autonomía e integridad personal, entre otros bienes jurídicos, que a la par produce alarma y peligro ante la sociedad, por la eventualidad de que el interés resulte lesionado, dado que el tráfico de estupefacientes es la condición necesaria específica para que los individuos y la comunidad los consuman, además que con tal comportamiento se apoya claramente la industria del narcotráfico que es el más grande flagelo que soporta la Nación así como los demás países víctimas del mismo”.
Además, el juez no está compelido a imponer siempre el mínimo de la sanción establecida para cada delito, así sólo concurran circunstancias de Radicación: 11001-6000-000-2020-00155-01 Procesado: Edgar Flamín Ospina Arias Delito: Tráfico de estupefacientes agravado. menor punición14, lo importante es que argumente por qué no impuso la cifra menor y aquí el juzgado lo hizo.
De otra parte, esta sala debe señalar que el proceder de la jueza de primera instancia de ninguna manera se advirtió afectado en su imparcialidad al acceder a la solicitud de la fiscalía, consistente en aclarar que el escrito de acusación con allanamiento a cargos con la circunstancia de mayor punibilidad, ya que se trata de una facultad legal conferida al ente acusador en esta instancia procesal15, y particularmente porque esa aclaración respetó la adecuación típica aceptada por Ospina arias en la formulación de imputación. En este contexto no se advierte ninguna irregularidad en la dosificación de la pena, de suerte que esta debe ser confirmada.
II) El artículo 68 de la Ley 599 de 2000 establece que el juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o en centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso de que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo.
De conformidad con el dictamen médico forense del 10 de julio pasado, Édgar Flamín Ospina Arias de 72 años de edad “no se encuentra en estado de salud grave por enfermedad”, lo cual indica que no presenta una condición de salud que le impida cumplir la sanción privativa de la libertad en un establecimiento penitenciario. El inciso segundo del citado artículo, prevé que para la concesión de la reclusión domiciliaria u hospitalaria debe mediar “concepto de médico legista especializado”, contrario a lo solicitado en la alzada, la judicatura no 14 Sala de Casación Penal de fecha 29 de junio de 2008, radicado No. 28788, criterio reiterado en AP. de fecha 9 de septiembre de 2015, radicado No. 5168. 15 En el inciso primero del artículo 339 de la Ley 906 de 2004 dispone que Abierta por el juez la audiencia de acusación ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra (…) para que también manifiesten las observaciones sobre el escrito de acusación, ante lo cual el fiscal lo podrá aclarar, adicionar o corregir de inmediato.
Radicación: 11001-6000-000-2020-00155-01 Procesado: Edgar Flamín Ospina Arias Delito: Tráfico de estupefacientes agravado. está obligada a valorar dicha gravedad con fundamento en el historial clínico del actor toda vez que esto corresponde al médico legista, como en efecto lo hizo y en el que además tuvo en cuenta aspectos como: i) motivo de consulta, ii) enfermedad actual; iii) documentos aportados16; iv) antecedentes personales y familiares; v) revisión por sistemas17; vi) examen médico legal y; vii) diagnósticos clínicos o impresiones diagnósticas.
De otra parte, no puede el recurrente solicitar la aplicación parcial del artículo 68 de la Ley 599 de 2000, justificado en “razones humanitarias” porque se asume que aquel está conforme a la Constitución Política, y particularmente porque en éste se contempla un trato preferencial para aquellos individuos en condiciones de vulnerabilidad.
Cabe resaltar que en la decisión objetada, la falladora también acató la conclusión del médico legista sobre la necesidad de garantizar al procesado, las recomendaciones de manejo y control médico ordenadas por los tratantes, por lo que dispuso “ se oficiará al establecimiento carcelario La Modelo y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, anexando copia del dictamen forense, para que se garantice el acceso a la salud, en los términos del artículo 104 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 65 de la Ley 1709 de 2014”.
Otro de los argumentos con los cuales se pretende la concesión de la prisión domiciliaria, se fundamentó en lo previsto en el numeral 2° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004; sin embargo, Édgar Flamín Ospina Arias ya no se encuentra en detención preventiva con ocasión de una medida de aseguramiento, sino en virtud de una sentencia condenatoria, lo cual implica una motivación diferente para su imposición y, por ende, no es viable alegarla en este estadio procesal. 16 Entre los cuales se describió la historia clínica con antecedente de carcinoma prostático con manejo de resonancia nuclear magnética, radio terapia con controle oncológicos entre otros eventos. 17 Neurológico, dermatológico, cardiovascular, respiratorio, digestivo, genitourinario, osteomuscular.
Radicación: 11001-6000-000-2020-00155-01 Procesado: Edgar Flamín Ospina Arias Delito: Tráfico de estupefacientes agravado. El censor no puede ignorar que dada la naturaleza del delito, este proceso fue conocido por un juez especializado, lo que en términos del parágrafo de esa norma, tampoco hace factible su aprobación. Igualmente, el artículo 68A del Estatuto de la Penas prohíbe la concesión de beneficios y subrogados penales cuando la sentencia se impuso por una conducta relacionada con el tráfico de estupefacientes.
De otra parte, corresponde a esta colegiatura determinar si es viable sustituir en favor del sentenciado la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario por la prisión domiciliaria transitoria, conforme lo establece el Decreto 546 de 2020, expedido en virtud de facultades extraordinarias adquiridas por Decreto 637 del 6 de marzo del año en curso, a través del cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.
Se recuerda al recurrente que el artículo 13 de dicha normatividad, impone al juzgador un análisis objetivo de los requisitos que allí se consagran con el fin de hacer más expedito el estudio de esta clase de solicitudes, al disponer: “El juez competente… verificará únicamente el cumplimiento de los requisitos objetivos determinados en este Decreto Legislativo para hacer efectiva detención o prisión domiciliaria transitorias, sin que sea necesario constatar el arraigo socio-familiar del beneficiario, tampoco se impondrán cauciones o dispositivos de seguridad electrónica; a tal efecto, bastará con la manifestación contenida en el acta de compromiso, que se entiende cierta bajo el principio de buena fe”.
De acuerdo con los artículos 1° y 2º de esa disposición, la prisión domiciliaria transitoria se concederá a: i)personas mayores de 60 años; ii) madres gestantes o con niños de 3 años dentro de los centros de reclusión; iii) personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada; iv) personas con enfermedades graves; v) personas privadas de la libertad por delitos culposos; vi) quienes hayan cumplido el 40% de la pena, y vii) condenados a penas privativas de la libertad de hasta 5 años.
Sin embargo, el artículo 6º contiene una lista taxativa de delitos que se Radicación: 11001-6000-000-2020-00155-01 Procesado: Edgar Flamín Ospina Arias Delito: Tráfico de estupefacientes agravado. encuentran excluidos de ese beneficio, dentro de los cuales, están aquellos relacionados con el tráfico de estupefacientes. En virtud de lo anterior, también se impone negar la prisión domiciliaria transitoria deprecada, sin que esto soslaye los derechos fundamentales del actor –como lo argumentó la defensa-, ya que al establecimiento penitenciario y al INPEC les corresponde abogar por estas garantías del sentenciado ante la pandemia Covid 19.
En efecto, el parágrafo 5ª del artículo 6ª del citado decreto dispone que dicho instituto deberá ubicar en un lugar especial “que minimice el eventual riesgo de contagio”, a las personas mayores de 60 años o que padezcan cáncer, entre otras enfermedades18. Tampoco es viable dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad reclamada por el censor, ya que el decreto legislativo 546 de 2020 fue objeto del control automático de constitucionalidad19, en virtud del cual la guardiana de la Carta declaró su excequibilidad con fuerza vinculante, y por ende el aplicador de la ley no puede declarar lo contrario.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia, en cuanto fue materia de impugnación. 18 Entre otros sujetos en vulnerabilidad descritos en los literales a, b, c y d del artículo 2ª del Decreto 546 de 2020. 19 Mediante la Sala Plena virtual de la Corte Constitucional según Boletín No. 126 Boletín de esa Alta Corporación No. 126 de julio 22 de 2020.
Radicación: 11001-6000-000-2020-00155-01 Procesado: Edgar Flamín Ospina Arias Delito: Tráfico de estupefacientes agravado.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen una vez quede en firme el presente pronunciamiento, para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase José Joaquín Urbano Martínez Magistrado Jairo José Agudelo Parra Magistrado