República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Lectura: Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020) Radicado: 11001-6000-721-2016-01271-01 Referencia: Ordinaria Ley 906 de 2004 Procesado: John Henry Barbosa González Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro Decisión: confirma Aprobado Acta N° 50 del 14 de mayo de 2020 ASUNTO El tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2019, mediante la cual el Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a John Henry Barbosa González por los punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años ambos agravados y en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Según fue consignado en el escrito de acusación, los hechos génesis de este proceso se dieron a conocer en virtud de denuncia formulada el 6 de diciembre de 2016 por Patricia Mejía Moreno, quien informó que su hija W.M.M. de 7 años de edad le contó a su abuela Fabiola Moreno Castañeda Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González que John Henry Barbosa González –su compañero sentimental y con quien convivió por espacio de un año y medio- en múltiples ocasiones realizó tocamientos libidinosos sobre sus partes íntimas, le chupaba la vagina y en otras oportunidades la accedió carnalmente vía anal.
La denunciante aseveró que en el periodo en que se separó de Barbosa González y se fue a vivir con su progenitora, esta le informó que la niña le introducía la lengua en su boca, se montaba sobre ella y le decía que iban a hacer el amor como lo hacía con el procesado. Que en una ocasión la menor salió al parque con su abuela materna y una amiga de esta, a quienes les reveló lo que ocurría con Barbosa González cuando su progenitora la dejaba sola con él. ACTUACIÓN El 26 de abril de 2017, ante el Juzgado 42 Penal Municipal de Garantías de esta ciudad, se formuló imputación en contra de John Henry Babosa González como presunto autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo y sucesivo, conforme con los artículos 208, 209 y 211 numeral 5º del Código Penal, cuyos cargos no aceptó1.
No se solicitó imposición de medida de aseguramiento en su contra. El proceso continuó su trámite normal hasta la realización del juicio oral los días 16 de agosto2, 9 de octubre3 de 2018 y 20 de marzo4 de 2019, en el cual se allegaron las pruebas previamente decretadas, y luego de clausurada la etapa probatoria y escuchados los alegatos de conclusión, el juzgado emitió sentido del fallo condenatorio y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 1 Folio 10 C.O. 2 Folio 76 ibídem. 3 Folio 98 ibídem. 4 Folio 139ibídem.
Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González En la fecha últimamente aludida se profirió sentencia, la cual fue apelada por el defensor. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, luego de reseñar la situación fáctica y procesal, individualizar al acusado y consignar los alegatos de las partes, adujo que con las pruebas recopiladas en el juicio la fiscalía logró acreditar más allá de toda duda la responsabilidad de Barbosa González en los delitos por los cuales fue acusado.
Indicó que a pesar de que W.M. extrañamente en el debate probatorio fue evasiva, y que al indagarle acerca de los hechos y de si había sido atendida por médicos o psicólogos dijo no recordar, -actitud que curiosamente asumió tras convivir nuevamente con su progenitora-, de los medios suasorios se pudo concluir que su proceder obedeció a la intención de aminorar las consecuencias de la denuncia. Sin embargo, agregó que la información que aportó la víctima y que sostuvo en las primeras versiones ante su abuela, los profesionales de la salud e investigador del C.T.I., permitió inferir que el procesado en repetidas ocasiones abusó de la menor, cuyas conductas consistieron en besarle sus senos y vagina, acariciarla por encima de la ropa y accederla vía anal.
Resaltó que el comportamiento asumido por W.M.M. en la entrevista rendida por el investigador del C.T.I. fue espontáneo, al punto que se observó nerviosa y apenada por lo sucedido cuando se le preguntó por el episodio de acceso, lo cual no impidió que de manera detallada afirmara que el acusado le bajó los pantalones, luego los de él, y al intentar accederla le dolió mucho, evento que recordó por el dolor físico que le causó. Sin embargo, en el juicio oral la menor mostró un comportamiento distinto, tanto que en algún momento bajó su cabeza cuando se le confrontó Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González por la fiscalía respecto del informe del médico; sumado a que su actitud dejó ver un favorecimiento actual para con el procesado, ya que inicialmente intentó negar que lo conocía y que vivió con él por un tiempo, pero luego terminó por aceptar que era el novio de su progenitora y que sí residieron bajo el mismo techo.
Aseveró que no era posible que la niña olvidara por completo lo dicho ante los profesionales que la entrevistaron y que la valoraron, toda vez que no había pasado un tiempo prolongado desde ese entonces hasta el momento del juicio oral, y que se contó con la manifestación de Barbosa González, el cual aceptó que en alguna ocasión tocó las partes íntimas de W.M.M. Con base en esos argumentos, el juzgado le impuso las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el término de 222 meses.
Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la condena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal.5 IMPUGNACIÓN El defensor, luego de hacer un recuento de lo acaecido en el proceso y de relacionar las pruebas recopiladas en el juicio oral, afirmó que no se efectuó un adecuado análisis de estas, por lo que se debe revocar la sentencia y absolver a Barbosa González.
Señaló que en el juicio oral frente a los hechos, la menor relató que no se acordaba de lo sucedido, lo cual la juez “tácitamente” estructuró como una retratación y fundamentó la condena con la declaración inicial de W.M.M. ante el investigador del C.T.I. Yors Brayan Peña; sin embargo, esta por sí sola no tiene la aptitud suficiente para estructurar la responsabilidad del procesado. 5 Folios 147-140.
Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González Cuestionó la entrevista realizada por el referido investigador, ya que esta no se efectuó de acuerdo con las técnicas y las reglas de la sana critica, toda vez que existió presión de este hacía la menor, por cuanto W.M.M. no quería hablar más ni continuar en el lugar; sin embargo, aquel no le indagó al respecto ni le preguntó sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, lo cual deja ver que estos no existieron.
Aseguró que el aludido psicólogo también pasó por alto “la ansiedad de la menor en la entrevista”, ya que estaba inquieta y evasiva en exponer acerca de los tocamientos, como también sobre su estructura familiar, y agregó que el investigador tenía la capacidad profesional para construir un lenguaje comprensible y amable con la niña, que la llevara a exponer los hechos y no un interrogatorio básico e incluso intimidante, por cuanto esta no deseaba contestar las preguntas, “y no sabemos por qué, ya que Brayan Peña no indagó sobre posibles situaciones de manipulación familiar, implantes de relatos, constreñimientos, limitantes en su versión por temor o exposiciones por premios o promesas”.
Adujo que el despacho indicó que W.M.M. fue manipulada por su madre y, pese a esa situación, se le dio credibilidad a la referida entrevista, pero olvidó la juez que la progenitora, para el momento de esa declaración, no estaba en posesión legal de su hija, ya que la custodia la había asumido el I.C.B.F. y estaba con madre sustituta. Además, manifestó que se presentaron contradicciones entre lo relacionado en la denuncia, lo dicho por W.M. en la entrevista con el psicólogo del I.C.B.F Luis Eduardo Chacón y lo expuesto por esta y por la abuela Fabiola Moreno Castañeda ante el médico legista.
En ese sentido, agregó W.M y su abuela también se contradijeron en aspectos tales como: i) que los hechos sucedieron en varios espacios, esto es, en casa de la abuela, en la del procesado, en la habitación de este cuando estaba dormida porque su progenitora se iba a bailar y la dejaba sola con él; ii) que ocurrieron de día y en otras situaciones se dijo que de noche; iii)que la mamá se dio cuenta de lo ocurrido con el procesado, y después se informó Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González que no le contó nada a la progenitora porque la abuela le comentó que era un secreto porque “Patricia” le pegaría; y iv) que Fabiola Moreno Castañeda adujo que tuvo conocimiento de los hechos cuando la niña intentó tocarla, por lo cual le indagó por qué hacía eso.
Resaltó que si bien el dictamen sexológico efectuado a la niña arrojó “ano íntegro y sin lesiones, y un himen no elástico e igualmente íntegro sin lesiones recientes o antiguas al momento de examen”, lo cual no es determinante para acreditar la existencia de los hechos y la responsabilidad del acusado, si es una prueba que, analizada con los demás medios suasorios allegados al debate probatorio, demuestra que la situación endilgada no existió. Dijo que además de que se advirtieron contradicciones en la declaración de Fabiola Moreno Castañeda, se evidenció que preparó y manipuló a la menor para que expusiera los señalamientos en contra el procesado, tanto que la niña mencionó a un “Henry Mota”, el cual extrañamente solo comentó la abuela.
Expuso que todo se generó por los conflictos existentes entre la progenitora y la abuela de W.M., toda vez que Fabiola Moreno Castañeda no estaba de acuerdo con la relación sentimental que su hija sostenía con el procesado, y porque tenía intención de quedarse con la custodia de la niña. Lo anterior, porque si bien Fabiola Moreno dejó ver en su declaración que siempre estuvo presta a brindarles ayuda a su hija y nieta, dijo que cuando se enteró de que “Patricia” continuó la relación con el procesado, efectuó acciones para recaudar elementos que acreditaran los abusos sexuales, lo cual demostró el poco aprecio que le tenía a Barbosa González.
Señaló que la juez le asignó un valor probatorio que no correspondía al testimonio del acusado, ya que si bien dijo que tocó a la niña, lo hizo para informarle a la mamá que esta estaba mojada porque se había orinado, actos que no tenían carácter libidinoso. Al contrario, su declaración se Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González advirtió sincera al reconocer la duración de su la relación sentimental con la progenitora de la menor y los conflictos existentes con su suegra, situaciones que fueron corroboradas por el I.C.B.F. y que dieron cuenta de los problemas entre la abuela y la madre de la menor6.
CONSIDERACIONES En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la impugnación interpuesta, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. Como las discrepancias planteadas por la recurrente se centraron exclusivamente en el análisis probatorio efectuado por el juzgado de conocimiento para condenar a Barbosa González, corresponde a la colegiatura realizar el respectivo análisis, a efecto de verificar lo atinado de la sentencia censurada.
De conformidad con los artículos 7º, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir sentencia condenatoria, debe existir en el juzgador el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal acusado, basado en las pruebas debatidas en el juicio, aunque el mismo no podrá fundarse exclusivamente en pruebas de referencia. Entonces, el juez tiene como función esencial, auscultar todos los medios de conocimiento legalmente establecidos dentro del marco de la Constitución, la ley y el respeto de los derechos fundamentales, con miras a garantizar en todos los casos la aplicación estricta de los principios de legalidad, presunción de inocencia y debido proceso. 6Folios 148-171.
Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González Las conductas por las cuales se formuló acusación a Barbosa González se encuentran tipificadas en los artículos 208 y 209 del Código Penal, la primera de ellas sanciona con prisión de catorce (14) a veinte (20) años a quien acceda carnalmente a persona menor de catorce años, mientras que la segunda consiste en que alguien –sujeto activo indeterminado- realice actos sexuales diversos del acceso carnal con otra persona menor de catorce años.
Para entender en qué consisten esos actos diversos, el artículo 212 del Código Penal define el acceso carnal como “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”. Si el autor ejecuta la conducta sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechándose de la confianza depositada en él por la víctima, incurrirá en la agravante contemplada en el numeral 5° del artículo 211 de la misma codificación. En el juicio oral se incorporaron como estipulaciones probatorias la identidad del acusado y la edad de W.M.M., quien nació el 06 de julio de 2008, de manera que para la época de los hechos era menor de 14 años7.
Al juicio compareció como testigo experto en la toma de entrevistas a víctimas menores de edad de delitos sexuales, el psicólogo adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación de la fiscalía Yors Brayan Peña Sánchez, quien realizó la entrevista forense a la niña de conformidad con el protocolo SATAC. En esta la que la W.M.M. indicó que residía en el barrio Suba con su mamá, su abuela, su prima A. y sus tíos Jaime y Viviana, y que en ocasiones se quedan en la casa de “Henry” quien es el novio de su progenitora, la cual 7 Folio 68.
Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González tiene un “juete de cuero” con el que le pega cuando se porta mal. Luego de identificar las partes íntimas de una mujer y de un hombre, afirmó que en una oportunidad en horas de la noche se encontraba en el cuarto de Henry Barbosa -esposo de su progenitora- con quien esta siempre la dejaba, el cual le dio besos en sus “tetillas”, que se dejó quitar la blusa que llevaba puesta, después le chupó las tetillas por debajo de la camisa, lo cual describió como “horrible”.
Agregó que el procesado también le había dado besos en la “cuquita”, para lo cual le bajó el pantalón, le quito los zapatos y las medias, y posteriormente le chupó la vagina. Luego de pedirle al profesional que no se lo fuera a contar a nadie, la menor narró que en otra ocasión Barbosa González intentó meterle “la parte baja” en la cola, que se dejó bajar el pantalón, pero se cogió fuerte los cucos; sin embargo, el acusado le metió el pene en la raya de la cola, “me lo metió en la bolita de la cola por donde se hace popó” por lo que gritó y lloró ya que le dolió mucho, de lo cual su mamá se dio cuenta y lo regañó.8 Luz Mary Garzón Pinzón, psicóloga de I.C.B.F., efectuó informe pericial de la menor el 27 de marzo de 2017, por petición de la defensora de familia, con el fin de establecer si las condiciones de índole psicológico que generaron la medida de restablecimiento de derechos de la niña ya habían sido superadas.
Dicho proceso se inició ante el reporte de Fabiola Moreno Castañeda -abuela materna de la niña-, la cual refirió que W.M había sido víctima de abuso sexual por parte del novio de la progenitora de esta, “Henry”. La testigo refirió que dada la valoración inicial efectuada por la aludida institución, se estableció que la mamá de la menor la dejaba sola con Barbosa González, quien le hacía “cosas” cuando se encontraba dormida, lo cual consistía en que le metía el pene en el “huequito por donde hace popó”, ante lo cual ella le pegó un puño y dejó de molestarla.
Que en otra 8 Audiencia de juicio oral del 9 de octubre de 2018, récord 21: 27 a 01:07:05 Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González ocasión el acusado se subió encima de ella, que sintió que él se quitó la ropa interior e intentó meterle la parte baja de el en la de ella.
Como análisis y conclusiones expuso que se evidenció relación triangular conflictiva entre W.M.M., la mamá y la abuela, en la cual la niña establece alianza con Fabiola Moreno Castañeda, y que era necesario que la menor continuara con la medida de protección, debido a que no se observaban garantías de que no se repitiera la amenaza o vulneración de derechos, y para que culminara el proceso terapéutico especializado.
Lo anterior lo estableció a partir de las entrevistas efectuadas a la víctima, el seguimiento que se hizo al proceso y a los equipos técnicos y estudios del caso que se realizaron con el equipo psicosocial de la fundación en la que W.M.M se encontraba bajo medida de protección.9 Claudia Mercedes Monroy Avella, médica del Instituto Nacional de Medicina Legal, afirmó que suscribió el informe pericial de clínica forense del 12 de diciembre de 201610, en el cual la menor indicó que vivía con su progenitora y abuela y que en ocasiones iban a donde el novio de su mamá. Además relató: “El novio de mi mamá se llama Henry Mota y un día mi mamá se fue a bailar y me dejó sola con él y en la pieza de él, el me bajó el pantalón y yo me tuve los cucos fuerte y me metió la parte baja -el pene- en la cola, a mí me dolió, llegó mi mamá y se dio cuenta y lo regañó…”.
El médico perito, como testigo directo, concluyó que el relato de la menor era consistente con abuso sexual por parte del novio de su progenitora. Agregó que el examen anal y genital era normal; sin embargo, dichos hallazgos no contradicen ni desvirtúan la afirmación de la niña, la cual se orientó a establecer que le hicieron manipulaciones a nivel genital.
Sugirió apoyo psicoterapéutico especializado e hizo énfasis en que 9 Audiencia de juicio oral del 9 de octubre de 2018, cd 1 récord 18:55, cd 3 récord 00:18 a 10:10 10 Folio 61. Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González consignó entre comillas el relato de los hechos, ya que lo escribió tal como lo expuso la menor.11 Adriana Patricia Cazallas Rodríguez –defensora de familia del I.C.B.F.- informó que conoció el caso por presunto abuso sexual por parte del novio de la progenitora, lo cual fue puesto en conocimiento por la abuela materna Fabiola Moreno Castañeda, y que la menor estaba cobijada con medida de protección en un hogar sustituto, la cual posteriormente fue cambiada por la de modalidad internado.
Informó que en el curso del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la niña, la progenitora solicitó que dejaran a su hija en hogar sustituto por presunta manipulación de la abuela. Adujo que el 28 de marzo de 2018 emitió resolución a través de la cual confirmó la medida de restablecimiento de derechos de W.M. en la fundación Hogar San Mauricio, hasta que su progenitora y/o parientes le ofrecieran las garantías necesarias y para que su grupo familiar recibiera intervención terapéutica y la niña culminara proceso terapéutico especializado en la ONG Creemos en ti.12 A la audiencia de juicio oral también compareció Fabiola Moreno Castañeda, quien manifestó que conoce al procesado porque era la pareja de su hija Patricia Mejía Moreno con quien convivió un año y medio, que la relación con el acusado era buena hasta cuando se enteró de lo que le hacía a su nieta, porque en una ocasión esta fue a su casa, estaban las dos en la cama acostadas, y en un momento la niña se le ubicó encima y empezó a darle besos en la boca y a decirle que se quitara la ropa, ante lo cual le indagó por qué hacía eso, y le respondió que era lo que realizaba con el acusado.
Precisó que en razón de lo informado por W.M., la llevó al hospital en 11 Audiencia de juicio oral de fecha 16 de agosto de 2018, récord 01:38:21 a 02:20:03. 12 Audiencia de juicio oral del 16 de agosto de 2018, récord 02:22:17 a 02:46:58. Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González donde le dijeron que no tenía nada.
También le contó a su hija mayor, quien le expresó que seguramente era que Patricia se daba besos con el acusado delante de la niña, por lo que dejó las cosas así, además porque inicialmente pensó que no era verdad. Adujo que el procesado abandonó a Patricia y se fue a vivir con W.M.M. a su casa; sin embargo, tuvo conocimiento por un vecino, de que su hija seguía viéndose con Barbosa González en su residenciaría cuando ella no se encontraba.
Afirmó que después su descendiente y la víctima se fueron a vivir nuevamente con Barbosa González en la casa de los papás de aquel por aproximadamente dos meses, y cuando regresó W.M.M. le contó que el procesado continuaba con los tocamientos. Agregó que en una ocasión salió con su vecina Luz Ángela Mora Vargas y con la menor, y debido al comportamiento de esta, quien no le hacía caso y corría por las calles, su amiga la abrazó, por lo que W.M. “de la nada” le reveló que el procesado le tocaba la vagina y le decía que le iba a meter el pene por el ano. Ante esa situación, el 5 de diciembre de 2016 decidió llevar a la niña al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para poner en conocimiento los hechos, allí asumieron su protección y la llevaron a un hogar sustituto, lo cual generó que Patricia formulara la denuncia. Agregó que quería que le dieran la custodia de la menor por lo que había sucedido con el acusado y, además, porque la niña sufría con la mamá, máxime que esta no creía lo que comentaba W.M.M sobre Barbosa González.13 Igualmente se escuchó el testimonio de Patricia Mejía Moreno - progenitora de la menor- la cual aseguró que sostuvo una relación sentimental con Barbosa González, por lo que en el año 2014 decidieron irse 13 Audiencia de juicio oral de fecha 16 de agosto de 2018, récord 07:14 a 50:51.
Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González a vivir junto con su hija W.M.M., quien para ese momento tenía 4 años de edad, convivencia que solo duro año y medio porque se generaron conflictos por celos; sin embargo, continuaron el noviazgo y se veían en la casa en la que residía el acusado, lugar al que también llevaba a su hija, pero nunca la dejó sola con él. Luego se fue a vivir con su progenitora, quien le contó que la menor le había dicho que el acusado la tocaba por encima de la ropa, ante lo cual le indagó directamente y la niña, luego de quedarse callada, le dijo que no. Precisó que la relación con la mamá “es mala porque yo siempre he tenido problemas con ella y más cuando ella sabía que yo tenía una relación con alguien”.
Advirtió que su mamá llevó a la menor al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar porque no estaba de acuerdo con su relación con el acusado; sin embargo, el psicólogo de la aludida institución le dijo que tenía que denunciar a Barbosa González para que le entregaran la niña a ella, lo cual efectivamente ocurrió. La fiscalía le puso de presente la denuncia instaurada por ella el 6 de diciembre de 2016, en la cual expuso: “…la niña dice que estaba acostada y él se sentaba a los pies de la cama a mirar televisión porque la parabólica estaba en el cuarto de la menor, supuestamente la niña estaba acostada y él la tocó por encima de la ropa”.
Ante pregunta acerca de cuándo se quedaba el procesado a cargo de la menor señaló: “sobre todo los fines de semana era eventual”. Adujo que Barbosa González le enseñaba muchas cosas a la niña, entre ellas que cuando llegara del colegio se lavara las manos, que antes de comer se quitara la ropa y la ordenara, “en general la relación de ellos dos desde que se conocieron fue buena”.
Sostuvo, que terminó la relación que tenía con Barbosa porque debía Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González vivir sola para que el I.C.B.F. le entregara a W.M.M.; “solamente porque así me podían entregar a mi hija”.14 Por su parte, W.M.M. afirmó que reside con su mamá y su abuela desde cuando salió de la fundación San Mauricio Gómez, a la cual no recuerda por qué ingresó. Dijo que el compañero sentimental de su progenitora se llamaba “Henry” con quien nunca vivió, y a quien tampoco le conoció la mamá. Aseguró que no tenía conocimiento de quienes eran “Henry Barbosa ni Henry Mota”; sin embargo, indicó que antes de ingresar a la aludida fundación, convivía con su progenitora, con el procesado y con la mamá de aquel quien se llamaba “Martha”, la cual tiene un esposo de nombre “Henry”; y luego de hacer referencia a las partes íntimas de una mujer y de un hombre, expuso que habían tocado las suyas.
Cuando fue indagada acerca de los hechos, dijo no recordar nada de lo sucedido, lo cual respondió a la gran mayoría de las preguntas efectuadas en el debate probatorio.15 En ese orden, las exposiciones de la menor dejan ver que mintió, ya que a pesar de que inicialmente transmitió información clara ante los aludidos profesionales respecto de los hechos, extrañamente en el juicio oral se contradijo en algunas respuestas y se mostró renuente a contestar, tanto que fue reiterativa en decir que no se acordaba de lo sucedido.
Sin embargo, sus ulteriores atestaciones no son creíbles porque los hechos narrados inicialmente ante los psicólogos del C.T.I y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y ante la funcionaria del Instituto Nacional de Medicina Legal, guardan total consistencia en cuanto al nucleó fáctico. En efecto, en todas esas oportunidades W.M.M afirmó que el novio de su progenitora le tocaba y besaba la vagina y los senos, además le introdujo su pene en la cola, cuyos vejámenes los efectuaba cuando la mamá la dejaba 14 Audiencia de juicio oral del 16 de agosto de 2018, récord 54:46 a 01:35:14. 15 Audiencia de juicio oral del 9 de octubre de 2018, récord 08:07 a 35:04.
Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González sola con él. Así mismo, hizo referencia a situaciones puntuales de abuso por el procesado, como las siguientes: i) Rememoró que en una oportunidad cuando se encontraban en la habitación de Henry este le “ chupó las tetillas”, para lo cual se dejó quitar la blusa que llevaba puesta; ii) que también le dio besos en la “cuquita”, le bajó el pantalón y le quitó los zapatos y las medias; y iii) que en otra ocasión le metió el pene en la raya de la cola, “me lo metió en la bolita de la cola por donde se hace popó”, por lo que gritó y lloró por que le dolió mucho.
Como se observa, el relato inicial de la niña fue amplio, coherente, detallado, y en él hizo alusión a situaciones particulares como las arriba anotadas, lo cual permite inferir que no se trató de un invento de su abuela materna, y que sus declaraciones corresponden a las vivencias y padecimientos que tuvo con Barbosa González. En ese contexto, es claro que la retractación de la víctima no es más que el resultado de la presión de la cual fue objeto por parte de su progenitora, -quien valga señalar, para el momento en que la niña acudió al juicio oral tenía nuevamente su custodia- ya que Barbosa González fue compañero sentimental de aquella, cuya relación terminó -según su misma afirmación- porque tenía que vivir sola con W.M. para que el I.C.B.F. se la entregara, y no hizo referencia a los graves señalamientos de la menor en contra del procesado, lo cual demuestra su intención en favorecerlo.
Además, no es sensato que en la mente de la niña su abuela haya inculcado un libreto tan detallado y con situaciones específicas de modo, tiempo y lugar, sólo por vengarse de su hija por la relación que esta sostenía con el acusado, el cual le parecía buena persona y lo admiraba por ser juicioso, hasta cuando se enteró de lo que le hacía a su nieta.
Si bien la defensa quiso dar a entender que se trató de un invento por las diferencias entre la progenitora de la niña y la abuela, dichos conflictos Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González no permiten acreditar la manipulación que se aduce, máxime que no se observa en esta un propósito malintencionado para hacerle daño sin motivo, entre otras razones porque la denuncia no la formuló ella, sino la misma Patricia Mejía, y lo hizo por sugerencia de un psicólogo del I.C.B.F., tal como lo informó en el debate probatorio.
Pese a que el relato inicial de la menor presenta algunas inconsistencias, como por ejemplo el lugar, fecha y hora de ocurrencia de los hechos, las mismas son menores y entendibles debido a la corta edad que tenía para la época de los hechos, lo cual no demerita el aspecto central de su testimonio, que siempre fue coherente y se contrae a los vejámenes sexuales de los cuales fue objeto por parte de Barbosa González.
Sumado a lo anterior, no se concibe que a tan corta edad, una niña tenga conocimiento de vivencias de tipo sexual, ni son comportamientos que estén al alcance de su imaginación. Además, contrario a lo aseverado por el impugnante, su dicho concuerda con lo afirmado por la abuela materna y encuentra respaldo probatorio en los demás medios de conocimiento allegados al juicio oral, de los cuales se concluye que la víctima narró lo acontecido, y sus afirmaciones siempre conservaron el núcleo central de sus relatos.
Sobre el tema de retractación la jurisprudencia, ha indicado: “de antiguo la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que la retractación no constituye en sí misma una causal que automáticamente deje sin valor alguno las anteriores manifestaciones del testigo, toda vez que tanto en esta materia como en todo lo que tenga que ver con la credibilidad del testigo, corresponde al juez realizar una labor analítica de comparación, no sólo entre las distintas versiones del testigo sino de manera conjunta con los demás medios de conocimiento que integran el arsenal probatorio, a fin de establecer cuál de las diversas versiones corresponde a la verdad de lo ocurrido, y los motivos que pudieron haber animado al declarante para que se retractara de su inicial dicho, que también deberán ser ponderados por el juzgador conforme a las reglas de la persuasión racional, pues, como ha sido señalado por la Sala «cuando la persona desdice de su dicho sin explicación alguna o razones atendibles que Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González la justifiquen, en principio queda incólume su versión anterior en aquello materia de rectificación, siempre que sometida al tamiz de la sana crítica se ofrezca creíble y no haya motivos que le resten veracidad a lo aseverado inicialmente16”.
Pese a que la menor algunas veces mencionó a un “Henry Mota”, ello no desdibuja la responsabilidad del procesado, toda vez que es claro que la niña siempre señaló como su agresor al compañero permanente de su madre, el cual no es otro que John Henry Barbosa González. No es razonable exigirle a una niña de esa edad total exactitud frente a espacios y fechas en los cuales fue víctima de abuso sexual, ya que para los menores es muy difícil recordar todo tipo de vivencias y más de esa clase, como también datos específicos como apellidos, incluso el de su agresor.
Además, el criterio que aplica el defensor, al no darle crédito a la versión de la menor, porque según su entender no suministró toda la información que juzgaba necesaria, es inconsistente con las reglas de la sana crítica y de la valoración de los medios de conocimiento en el proceso penal. Es importante señalar que Patricia Mejía con su versión intentó favorecer al procesado, tanto que afirmó que nunca dejó a la niña sola con el acusado, que este le enseñaba muchas cosas y que la relación entre su hija y aquel era buena; sin embargo, coincidió en varios aspectos expuestos por la menor en la entrevista y en el informe pericial, tales como: i) que dejaba a Barbosa González a cargo de la menor “sobre todo los fines de semana”; y ii) que cuando dejó de vivir con el procesado, acudía a la casa de aquel con la niña en donde se quedaban a dormir.
De otra parte, si bien no procede la condena con fundamento exclusivamente en pruebas de referencia según el artículo 381 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, en el caso objeto de análisis la prueba basilar para proferir condena la constituyen las versiones previas de la víctima dadas a la Perito adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y al psicólogo del C.T.I. Sus testimonios merecen credibilidad, ya que percibieron 16 Corte Suprema de Justicia, sentencia proferida el 16 de mayo de 2018 (SP6767-2018) Rad. 48696.
Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González su relato, sus emociones y expresiones, respecto de lo cual emitieron sus conclusiones en el debate probatorio, basadas en la percepción que tuvieron de la niña, por lo que reúnen los requisitos previstos en los artículos 402 y 405 y siguientes del Código de Procedimiento Penal de 2004.
Al respecto, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, señaló: “Impera destacar que mientras el testigo, en estricto sentido y por regla general, suministra una declaración acerca de su experiencia en hechos pasados que haya percibido directamente bajo el influjo de sus sentidos, el perito al rendir el dictamen, entendido en los dos actos que lo componen, puede emitir su opinión y transmitir su conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presentes y futuras.
(…) Con sustento en lo anterior, la afirmación del ad-quem en el sentido de que la prueba de referencia mediante la cual se acreditó la ocurrencia de los hechos constitutivos de las conductas punibles y la autoría de ésta en cabeza del procesado, no cuenta con otros elementos de conocimiento que la respalden carece de fundamento legal, pues en el caso concreto la declaración obtenida en el juicio oral del perito psiquiatra constituye prueba técnica pericial, a la que el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 ordena aplicar en lo que corresponda las reglas del testimonio, y como tal se debe apreciar.
(Negrilla fuera del texto). Aun cuando es cierto que el aludido profesional no presenció los hechos, la menor fue valorada por el galeno, quien hizo una narración de eventos, circunstancias y conclusiones que fueron sometidos a examen en el curso del juicio oral y, desde ese punto de vista, aportó su conocimiento personal, cumpliendo con lo ordenado por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal”17.
Además, en el juicio oral la citada Perito dio lectura íntegra al acápite que contiene las afirmaciones que le hizo la víctima e igual ocurrió con el psicólogo. Por último, tanto el informe pericial de clínica forense No. UBDS- DRB-01787-201618,como el informe de investigador de campo –FPJ-1119 fueron incorporados al juicio. 17 Auto del 2 de julio de 2014, Rad. 43.555. 18 Folio 75. 19 Folios 93-96.
Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González Con relación al testimonio rendido por el psicólogo Yors Brayan Peña Sánchez, y cuestionado por el impugnante acerca de que este no efectuó la entrevista “de acuerdo con las técnicas y las reglas de la sana critica”, el defensor no desarrolló el tema sobre el cual manifiesta su inconformidad.
Además, el profesional de la psicología acreditó su idoneidad, conocimientos y experiencia para practicar ese tipo de procedimientos, sus deducciones fueron coherentes y de ellas se infiere que el relato de la víctima fue veraz. De otra parte, no se advierte que el funcionario del C.T.I. haya inducido las respuestas de la niña, quien aunque estaba ansiosa, inquieta y evasiva, fue clara en afirmar que el acusado en varias oportunidades, le besó sus tetillas y vagina, y la accedió vía anal.
De otra parte, si bien el examen médico legal estableció que la víctima no presentaba ningún tipo de lesión a nivel vaginal ni anal, ello no desdibuja los vejámenes que le produjeron, toda vez que según la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal, la ausencia de lesiones no desvirtúa la versión de la víctima. Sumado a lo anterior, la aludida profesional precisó que para que la penetración del miembro viril deje secuelas o cicatrices de desgarro, tiene que ser con fuerza “larga con el pene o con otra cosa”, y del relato de W.M.M. se infiere que la introducción del pene no fue total y dado el tamaño de su ano, le causó dolor.
Sin embargo, no se advirtieron huellas visibles, porque de haber de existido solo permanecen máximo 3 días debido a que la aludida parte corporal está compuesta de tejidos blandos. De otra parte, la prueba presentada por la defensa no tiene la fuerza suficiente para restar credibilidad a lo afirmado por la víctima y por el contrario, en gran medida corrobora la coacción que se ejerció contra la menor desde el momento en que dio a conocer los vejámenes realizados en su contra.
Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González En efecto, John Henry Barbosa González, al renunciar a su derecho a guardar silencio, se declaró inocente, afirmó que mantuvo una relación sentimental con Patricia Mejía por el curso de 7 años, que nunca se llevó bien con la progenitora de esta porque no estaba de acuerdo con el noviazgo y le decía que dejara a su hija en paz.
Adujo que vivió en la casa de su mamá, a donde la mayoría de fines de semana acudía Patricia con la hija, con quienes salían al parque o a comer, y que ellas en algunas ocasiones se quedaban a dormir en dicha residencia. Afirmó que convivió un año y medio con la menor y su progenitora, y que debido a que aquella se orinaba mucho, le tocó su vagina para verificar que no estuviera mojada, pero que eso lo hacía sobre la ropa y sin ninguna intención libidinosa.
Agregó que la unión marital con la aludida ciudadana culminó porque ella lo celaba, pero el noviazgo continuó hasta cuando Patricia le dijo que se alejaran porque tenía que vivir sola para que el I.C.B.F. le entregara la niña. Dijo que recogió a la menor en el colegio en unas dos ocasiones, porque la persona que la cuidaba no lo pudo hacer y la mamá se encontraba trabajando.20 La declaración del procesado no desvirtúa la acusación formulada en su contra, máxime que la misma estuvo encaminada a favorecerse, toda vez que pretendió reforzar la teoría de los conflictos existentes entre su suegra y Patricia Mejía por no estar de acuerdo con su relación sentimental, pero ello en nada incide en los hechos denunciados por la menor, ya que el relato inicial de esta fue coherente, hilado, detallado, y concordante con las demás pruebas de cargo.
Además el testimonio del implicado permite inferir la presencia en el lugar de los hechos y la oportunidad para delinquir que tenía Barbosa 20 Audiencia de juicio oral del 9 de octubre de 2018, récord 01:11:41 a 01:38:37. Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González González, ya que: i) Vivió en la misma casa con la niña durante año y medio, ii) Luego de separarse de la progenitora de W.M., las dos acudían a la residencia en la que él vivía y allí pernoctaban, y iii) Al menos en dos ocasiones, recogió a menor en el colegio porque la mamá estaba trabajando y no podía hacerlo, circunstancias que resultaban propicias para realizar las agresiones sexuales denunciadas.
De otro lado, el mismo procesado aceptó haber tocado los genitales de la niña, aunque trató de disculparse o de justificar su desviado comportamiento, aduciendo que lo hizo sin ningún propósito libidinoso. En este orden, asistió razón al juzgado de conocimiento, ya que ningún error se advierte en la valoración probatoria y por el contrario, se corrobora que la prueba de cargo es suficiente para llevar al juzgador al conocimiento más allá de toda duda acerca de la materialidad de las conductas y de la responsabilidad de Barbosa González, lo cual impone la ratificación del proveído censurado.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia.
SEGUNDO: Advertir que la presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010). Radicación: 11001-6000-721-2016-01271-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: John Henry Barbosa González TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado origen una vez quede en firme el presente pronunciamiento, para lo de su competencia. Notifíquese y Cúmplase José Joaquín Urbano Martínez Magistrado Jairo José Agudelo Parra Magistrado