República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Lectura: Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicado: 11001-6000-721-2017-01291-01 Referencia: Ordinaria Ley 906 de 2004 Procesado: Andrés Bedoya Tusarma Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Decisión: Revoca y condena Aprobado Acta N° 114 del 19 de octubre de 2020 ASUNTO El tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la representante de la víctima contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2019, mediante la cual el Juzgado 36 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá absolvió a Andrés Bedoya Tusarma de los punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados.
SITUACIÓN FÁCTICA Según fue consignado en el escrito de acusación, los hechos génesis de este proceso se dieron a conocer en virtud de denuncia formulada por Leidy Rubid Lesmes Wilches, quien indicó que en el mes de noviembre de 2015 fue sometida a una cirugía, por lo cual su hija S.T.Z.L.1 quedó al 1 Nacida el 27 de mayo de 2003 Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma cuidado de la propietaria de la casa en la que residía, ubicada en la transversal 20 Bis No. 68 K 46 sur, barrio Juan José Rondón de esta ciudad.
Al otro día, al regresar a la vivienda, S.T. le contó que su padrastro Andrés Bedoya Tusarma ingresó a su habitación, la besó y le tocó los senos y la vagina. Por ese motivo, decidió terminar la convivencia con Bedoya Tusarma. La denunciante igualmente comentó que el 5 octubre de 2017, cuando regresó del trabajo, observó a su hija llorando, por lo que pensó que era por problemas con el novio, pero en medio del llanto ella le comentó que “no podía tener novios ni nada”, debido a que Andrés Bedoya la había accedido carnalmente cuando tenía 10 años, lo cual no había revelado antes toda vez que el acusado la amenazaba con que si lo hacía, mataría a su madre y a su hermana.
ACTUACIÓN El 21 de noviembre de 2017 ante el Juzgado 63 Penal Municipal de Garantías de esta ciudad, la fiscalía formuló imputación a Andrés Bedoya Tusarma como presunto autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados, conforme con los artículos 208, 209 y 211 numeral 5º del Código Penal, cargos que no aceptó. El ente acusador no solicitó imposición de medida de aseguramiento.
El proceso continuó su trámite hasta la realización del juicio oral los días 11 de junio, 5 y 11 de julio 2019, en el cual se recibieron las pruebas previamente decretadas, y luego de clausurada la etapa probatoria y escuchados los alegatos de conclusión, el juzgado anunció que el fallo era absolutorio. El 3 de diciembre 2019 el juzgado profirió sentencia, la cual fue apelada por la apoderada de la víctima..
Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, luego de reseñar la situación fáctica y procesal, individualizar al acusado y consignar los alegatos de las partes, adujo que con las pruebas recopiladas en el juicio la fiscalía no había logrado acreditar, más allá de toda duda, la responsabilidad de Bedoya Tusarma en los delitos por los que fue acusado, por lo que, de conformidad con el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, se imponía proferir sentencia absolutoria.
Indicó que el testimonio de la menor coincidía en lo esencial con la declaración de sus padres, como también con las de la médico del Instituto de Medicina Legal y la psicóloga –investigadora del CTI- encargadas de la valoración sexológica y entrevista forense a la menor, esto es, que el acusado en el mes de noviembre de 2015 había besado y tocado los senos y la vagina.
Sin embargo, aunque existían razones para afirmar que los hechos ocurrieron, la menor señaló fechas y épocas distintas a las que dijo el ente acusador, por lo que no era posible establecer si el acceso carnal se presentó entre los años 2009 a 2011 –como lo narró la niña- o en el 2013 - como lo mencionó la fiscalía en la formulación de acusación, circunstancia que en virtud del principio de congruencia, impedía acoger la solicitud de condena.
Advirtió que si bien los hechos de la acusación tuvieron soporte en las labores investigativas, esto es la entrevista forense y la valoración sexológica en las que S.T.Z.L aseguró que el acceso ocurrió cuando tenía 10 años, es decir, en el 2013, era carga de la fiscalía emplear esas declaraciones previas en el juicio oral, para ayudarle a menor a refrescar memoria o para impugnar credibilidad, conforme con los artículos 392 y 403 de la Ley 906 de 2004.
Como ello no ocurrió, su contenido no podía ser valorado como prueba, máxime que la información recogida en aquellas “no dejó de ser prueba de referencia” y acorde con el criterio jurisprudencial vigente, no podrían tenerse en cuenta al no estar Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma acreditada ninguna de las exigencias legales para su admisión excepcional de acuerdo con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.
Por otro lado, precisó que era comprensible que la menor no hubiese revelado el acceso carnal mientras vivió con el acusado, porque era latente el riesgo de concretarse la amenaza, pero sus progenitores coincidieron en que luego de unos meses de la primera revelación – noviembre de 2015- la relación entre la mamá de la menor y el procesado terminó, de lo cual se podría entender que a partir de ese momento debió haber cesado el temor.
Sin embargo, extrañamente tras la separación pasaron dos años para que la niña le contara a su madre sobre el acceso carnal. Adujo que pudo ocurrir que ese silencio haya obedecido a que sus padres no le creyeron cuando contó lo de los tocamientos libidinosos, empero esa hipótesis carecía de respaldo probatorio, ya que esa explicación no la ofreció la niña ni ningún otro testigo.
Agregó que S.T. sí indicó que para el 2017 su madre le indagó sobre su estado de ánimo y ella tuvo en cuenta que antes no le había creído, pero, pese a su prevención, terminó por revelar el acceso carnal. Concluyó que el recaudo probatorio no tiene la contundencia suficiente para derrumbar la presunción de inocencia que cobija al acusado, ya que si bien existió un señalamiento directo en su contra, surgieron múltiples aspectos que “tocan” con la credibilidad de los testigos de descargo, los que vinculados a los problemas familiares, ponen entre dicho el acceso y los tocamientos libidinosos.
IMPUGNACIÓN La representante de la víctima solicitó la revocatoria de la decisión proferida en primera instancia y, en su lugar, condenar a Bedoya Tusarma, arguyendo que se demostró la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad de aquel. Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma Señaló que con los testimonios de S.T.Z.L., Leidy Rubid Lesmes Wilches –madre de la víctima-, Luisa Andrea Bermúdez –médica del Instituto de Medicina Legal y Ligia Patricia Amado Abril –psicóloga adscrita al C.T.I.-, se cumplían las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
Precisó que si bien se hizo referencia, por el juzgado, a que se presentaron contradicciones entre las fechas que señaló la menor y en las que, según la fiscalía, ocurrió el acceso, no puede dejarse de lado la corta edad que tenía la víctima para entonces, lo cual en todo caso no le impidió que en juicio oral diera un testimonio espontáneo, libre y “afectado por la recordación propia que deja el paso del tiempo en los seres humanos y más en una niña de tan corta edad”.
Agregó que, contrario a lo señalado por el juez, se demostraron con claridad los eventos constitutivos de abuso sexual desplegados por el procesado sobre la menor. Aseguró que el despacho pasó por alto que la acusación en contra de Bedoya Tusarma no solo comprendía el acceso carnal, sino también los actos sexuales con menor de 14 años, cargo que omitió analizar a partir de los medios suasorios allegados, con lo cual se habría concluido la ejecución de dicho comportamiento.
Advirtió que el despacho indicó que no dudaba de la credibilidad de la menor en el juicio oral, y a su vez resaltó las coincidencias de su relato con el de sus progenitores y profesionales que la atendieron, sin embargo, no condenó al acusado ni siquiera por la conducta de actos sexuales con menor de 14 años. Agregó que no se pueden pasar por alto aspectos tan importantes, como que la víctima en el juicio oral explicó qué entendía por “manoseo”, y que en una ocasión cuando su mamá fue sometida a un procedimiento quirúrgico, el acusado ingresó a su cuarto y le tocó sus partes íntimas, versión fue corroborada por Leidy Lesmes Wilches, la cual indicó que la niña inicialmente solo le contó de ese tocamiento.
Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma No le cabe duda de que el núcleo central del testimonio de S.T. se mantuvo en cada una de las salidas procesales en las cuales se escuchó su relato de abuso sexual; que del análisis de la declaración de la niña también se extrajo que esta estaba intimidada por el acusado, quien según la menor, tenía una arma de fuego debajo del colchón de la cama lo cual le impedía actuar libremente, ya que este, al amenazarla, con que si contaba lo ocurrido mataba a su progenitora y a su hermana, logró doblegar su voluntad a su querer.
Por otro lado, indicó que el motivo de su oposición de escuchar en el juicio oral a María Claudia Medina –compañera sentimental del procesado y a María Diocelina Tusarma Soto –su progenitora-, obedeció a que estas se encontraban en la sala de audiencia escuchando la declaración de otros testigos en sesión del 11 de junio de 2019, lo que a su juicio resta valor probatorio a sus dichos.
Sin embargo, esa situación no fue analizada por el juez. Concluyó reiterando su solicitud de revocatoria de la decisión adoptada por el juzgado de conocimiento. CONSIDERACIONES En atención a que el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la impugnación interpuesta, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.
Como las discrepancias planteadas por la recurrente se centraron exclusivamente en el análisis probatorio efectuado por el juzgado de conocimiento para absolver a Bedoya Tusarma, corresponde al tribunal realizar el respectivo análisis, a efecto de verificar lo atinado de la sentencia censurada. De conformidad con los artículos 7º, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir sentencia condenatoria, debe existir en el juzgador el Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, basado en las pruebas debatidas en el juicio, aunque el mismo no podrá fundarse exclusivamente en pruebas de referencia. De manera que el aplicador de la ley tiene como función esencial para determinar si se reúnen los requisitos para proferir fallo de condena, auscultar todos los medios de conocimiento legalmente establecidos dentro del marco de la Constitución, la ley y el respeto de los derechos fundamentales, con miras a garantizar en todos los casos la observancia estricta de los principios constitucionales de legalidad, presunción de inocencia y debido proceso.
Las conductas por las cuales se formuló acusación a Bedoya Tusarma se encuentran tipificadas en los artículos 208 y 209 del Código Penal, la primera de ellas sanciona con prisión de catorce (14) a veinte (20) años a quien acceda carnalmente a persona menor de catorce años, mientras que la segunda consiste en que alguien –sujeto activo indeterminado- realice actos sexuales diversos del acceso carnal con otra persona menor de catorce años, o en su presencia, o la induzca a práctica sexuales.
El artículo 212 del Código Penal define el acceso carnal como “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”. Cualquier otro comportamiento diferente de los allí previstos, que tenga carácter libidinoso, constituye un acto sexual diverso del acceso carnal.
Si el autor ejecuta la conducta aprovechándose de la confianza depositada en él por la víctima y, además, contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, incurrirá en la agravante contemplada en el numeral 5° del artículo 211 de la misma codificación. Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma DE LA VALORACIÓN PROBATORIA En este caso, el panorama es el siguiente: la fiscalía acusó a Andrés Bedoya Tusarma por haber desplegado actos de índole sexual y accedido vía vaginal en contra de la hija de su compañera permanente, quien para la fecha de ocurrencia de esos hechos, era menor catorce años.
Concluido el juicio, el juzgado lo absolvió de los cargos. Sin embargo, la apoderada de la víctima controvierte esa decisión: desde su perspectiva, los medios suasorios allegados al debate probatorio y en especial el de la víctima merece credibilidad. El tribunal debe fijar su postura en este debate. Para ello, valorará las pruebas practicadas en el juicio.
En el juicio oral, se escuchó el testimonio de S.T.Z.L. quien nació el 27 de mayo de 2003, para la época de ocurrencia de los hechos tenía entre diez y doce años de edad, en los momentos en los que conversó con su madre sobre estos – noviembre de 2015 y el 5 de octubre de 2017- contaba con 12 y 14 años respectivamente, y para la fecha en la que declaró en el juicio -junio de 2019- tenía16 años.
En tal virtud, se está ante una niña de 16 años que declaró en el juicio sobre actos de abuso cometidos alrededor de 6 años atrás. La menor relató que conocía al procesado porque fue compañero sentimental de su mamá y era el padre de su hermana menor; que la relación con él era normal, pero no le tenía confianza, además, poco se hablaban, no se trataban, aunque al vivir en la misma casa se saludaban.
Precisó que residieron en la misma casa alrededor de 9 años, hasta cuando se separó de su mamá. Luego de indicar que recibió asesoría de educación sexual por parte del colegio y de su progenitora, reveló que sus partes íntimas habían sido tocadas por Bedoya Tusarma quien la “manoseo” y la “penetró”. Aseguró no recordar la fecha exacta, pero que eso sucedió cuando tenía “6 u 8 años”, para el momento en que su hermana estaba en el Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma jardín y su progenitora trabajando, que el procesado la recogió del colegio –lo que hacía habitualmente- y la llevó a la casa, donde al llegar la tiró con fuerza a la cama que este compartía con su mamá, le tocó con el pene sus partes íntimas, esto es la vagina y la cola por debajo de la ropa y después la accedió vía vaginal.
Afirmó que no comentó lo sucedido, ya que Bedoya Tusarma la había amenazado con matar a su progenitora y hermana, lo cual le dijo en varias ocasiones, pero después no le volvió a decir nada, aunque el miedo seguía porque el acusado tenía un arma de fuego debajo del colchón. Expresó que la segunda ocasión sucedió cuando tenía 11 años, su mamá fue hospitalizada debido a un procedimiento quirúrgico, por lo que quedó en la casa con su hermana al cuidado del procesado, quien en horas de la noche ingresó a su habitación y le tocó los senos y la vagina.
Indicó que los hechos ocurrieron en dos ocasiones. En relación con el acceso carnal, su progenitora se enteró dos años antes de la audiencia de juicio oral, por cuanto S.T. “iba a empezar una relación sentimental con un muchacho”, pero sentía miedo, y pese a que su mamá no le creyó antes cuando le contó que el acusado había manoseado sus partes íntimas, le preguntó “si era por Andrés”, situación por la cual decidió comentarle que este la había accedido.
En cuanto a los tocamientos, advirtió que en una oportunidad que regresó del colegio, en su residencia se encontraban sus padres y la progenitora del procesado, a quienes les dijo que el día anterior Bedoya Tusarma había manipulado sus partes íntimas, pero como este negó todo, su mamá no le creyó. De lo expuesto, la corporación advierte abundantes razones para dar credibilidad a la declaración: a. Se trata del testimonio de una persona que a pesar de la corta edad que tenía para la fecha de ocurrencia de los hechos, logró percibirlos, fijarlos en su memoria y evocarlos, no solo ante su madre, en Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma un lenguaje y una sencillez propios de su edad para ese entonces, sino también en el juicio. b. Su declaración es clara, coherente y confiable, máxime que hizo referencia al entorno familiar en el que se presentaron los hechos, sumado a los sentimientos de frustración que esas conductas le generaban y refiere su reacción tanto al momento de la ocurrencia de los hechos, como con posterioridad a estos. c. En su narración la niña de manera clara y precisa a su atacante, - compañero sentimental de su mamá, al cual le atribuyó una intervención específica: la tiró a la cama, le tocó con el pene sus partes íntimas, -- vagina y cola- y después la accedió vía vaginal.
Además, le tocó los senos y la vagina. d. No se observa en la menor un propósito perverso para hacer daño sin fundamento al procesado. Por el contrario, se advierte es que se está ante una persona que, a su corta edad, fue lesionada en su dignidad, libertad, integridad y formación sexuales. Como complemento de lo asegurado por la afectada, se escuchó a su progenitora Leidy Rudid Lesmes Wilches, la cual es muy relevante para esclarecer los hechos bajo estudio.
En efecto, esta informó que el acusado fue su compañero sentimental, con quien convivió alrededor de 11 años, de cuya relación nació una niña. También convivieron con su otra hija S.T.Z.L. desde que tenía 4 años, quien nunca fue afectiva con el procesado. Aseguró que su unión con Bedoya Tusarma culminó debido a problemas que tuvieron, ya que hasta ese momento no sabía lo ocurrido con la adolecente, “solo un tocamiento que él había tenido con la niña, no más”.
Dijo que en el mes de noviembre de 2015 le efectuaron una cirugía, por lo que esa noche su hija S.T. quedó al cuidado del procesado, quien le realizó tocamientos libidinosos en senos y vagina- hecho que le fue revelado por la menor en presencia del progenitor, de los papás del procesado y de la propietaria de la casa en la que vivían.
Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma Sin embargo, al indagarle al acusado al respecto, -con quien aún convivía-, este insistió en que no había hecho nada y les hizo creer que lo dicho por la niña era mentira, lo cual generó que el progenitor de S.T. le “pegara una cachetada”.
Señaló que, el 5 de octubre de 2017 llegó a su casa de trabajar y encontró a su hija S.T. muy afectada, llorando y le decía que “quería morirse”, ante lo cual le indagó qué le ocurría, que si era “por lo de Andrés”, momento en el que la niña le confesó que el acusado “había abusado carnalmente de ella”, y que la había amenazado con que si contaba lo ocurrido, “mataba a mi hermanita y a usted”, por lo que tenía miedo ya que este portaba un arma de fuego, la cual guardaba debajo del colchón. Ante esa situación, llamó a Bedoya Tusarma a hacerle el reclamó, ya que hacía más de un año no convivía con él, este le respondió “ya pasó ya que (Sic)”.
Resaltó que la niña lloraba constantemente y permanecía encerrada. Por su parte, Patrocinio Zambrano Sánchez -progenitor de la víctima- frente a los hechos aseguró que en una ocasión recibió una llamada de la mamá de su hija S.T., quien le comento que esta había sido abusada sexualmente por el procesado, ante lo cual se dirigió de manera inmediata al inmueble en el que ellos residían.
Al llegar encontró a Leidy Rubid Méndez a quien le acababan de hacer una cirugía, a los padres de Bedoya Tusarma y a la menor, la cual estaba llorando por lo ocurrido. Precisó que en ese momento no creyó los hechos, toda vez que el procesado les aseguró que no había tocado a la menor, que si era necesario el pagaba los gatos para hacerle los exámenes y se retiró de la residencia, lo cual creyeron.
Sin embargo, al verlo exaltado y de mal genio la menor “del miedo que tenía me dijo que lo que había dicho de Andrés era mentira y yo lo que hice de la rabia que me dio, le metí un cachetadón a la niña”. Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma Indicó que Leidy Rubid Méndez le informó días después del aludido evento, que Bedoya Tusarma tenía amenazada a la menor con que si comentaba los hechos, asesinaba a la mamá y a la hermana, momento en el cual empezó a creerle a S.T. lo ocurrido, máxime que la veía segura de lo que decía y mantenía los señalamientos contra el procesado, además, porque observaba que le empezó a tener temor a los hombres, incluido él. Bajo ese entendido, no solo contó con el testimonio rendido por una adolescente de 16 años de edad, en el que refiere los vejámenes sexuales que padeció, el impacto que ello le causó y la forma como lo reportó a terceras personas.
También hicieron parte del recaudo probatorio las declaraciones de los progenitores de la víctima, quienes corroboraron esa secuencia y a su vez suministraron información que compatible con ese relato. Si bien estos no presenciaron los hechos, escucharon la exposición de la menor, a quien pese a que inicialmente no le creyeron dada la intervención del procesado con su intención de desvirtuar los hechos y su inocencia frente a los mismos, posteriormente se percataron de su perturbación emocional.
Además, dada la gravedad de la situación, la mamá denunció al agresor y buscó, ante distintas entidades, apoyo psicológico para tratar a su hija, en razón de la vivencia acaecida. La afirmación de la menor encuentra respaldo a su vez en lo indicado por Luisa Andrea Bermúdez Rodríguez, médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, suscribió el informe pericial de clínica forense del 9 de octubre de 20172, en el que la menor indicó que cuando tenía 10 años se encontraba sola en su casa y su padrastro, Andrés Bedoya, “me agarró a la fuerza y me tiró a la cama, me quitó la ropa a la fuerza … me manoseó mi cuerpo y me besaba mi cuerpo y después metió el pene de el en mi vagina … sangré y me dolió mucho cuando él se dio cuenta de eso el me sacó el pene y yo me puse a llorar … el me amenazó con matar a mi mamá y mi hermana si yo contaba algo y me 2 Folio 46.
Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma dio miedo porque él tenía un revolver en mi casa (Sic)…”. Según esta testigo, la menor relató que el acusado, luego de dos años intentó hacerlo nuevamente: en una ocasión en que su mamá no se encontraba en la casa y su hermana estabas dormida, lo cual aprovechó e ingresó a su habitación y le efectuó tocamientos libidinosos.
La médica perita, como testigo directo concluyó que el relato de la menor era consistente con abuso sexual por parte de su padrastro. Agregó que la niña no permitió el examen físico, por cuanto indicó haber iniciado relaciones sexuales hacía 10 meses y no se sentía cómoda. La profesional sugirió valoración por psicología. Al debate probatorio compareció, como testigo experto en la toma de entrevistas a víctimas menores de edad de delitos sexuales, Ligia Patricia Amado Abril, psicóloga adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación de la fiscalía, quien realizó la entrevista forense3 a la niña de conformidad con el protocolo SATAC.
En esta S.T., luego de hacer referencia a la composición de su núcleo familiar, relató que su padrastro había abusado sexualmente de ella, lo cual sucedió cuando tenía 10 años y se encontraba sola, porque su hermana estaba en el jardín y su mamá trabajando, el acusado la recogió del colegio y al llegar a la casa, la tomó a la fuerza, la tiró en la cama en la que dormía él con la mamá, le quitó la ropa, tocó todo su cuerpo y la penetró vía vaginal, lo cual le ocasionó un sangrado fuerte.
La menor en esa entrevista manifestó que el procesado la amenazó que si decía a la mamá, la mataba a ella y a su hermana, por lo que le dio temor hablar, máxime que Bedoya Tusarma tenía un revólver en la casa. Sostuvo que dos años después de esos hechos, cuando tenía 12 años, y debido a que su mamá estaba en el hospital porque le habían 3 Folios 20-22.
Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma practicado un procedimiento quirúrgico, se quedó con su hermana y el procesado, quien cuando ella estaba dormida ingresó a su habitación, le quitó la ropa y empezó a besarle todo el cuerpo, incluyendo la vagina y los senos, por lo que se paró de la cama y salió corriendo para el baño. Expuso que cuando llegó su progenitora del hospital, le comentó solo lo que pasó en la última ocasión, momento en el cual se encontraban sus padres y los de Bedoya Tusarma.
Sin embargo, ninguno hizo nada y tres meses después, su mamá y el acusado se separaron. Al finalizar la entrevista, emprendió en llanto y señaló que siempre le tocaba salir sola con el acusado, de quien, pese a que era muy atento con ella y le compraba varias cosas, tenía miedo de que volviera a abusar de ella. La testigo señaló que el relato de la menor fue amplio y detallado, y a ella la notó muy afectada por todo lo que estaba sucediendo, ya que lloraba bastante.
Para la sala, estos relatos son compatibles con el testimonio de S.T. ya que su padrastro le había dicho que, si le informaba a su madre sobre lo que venía sucediendo, mataría a esta y a su hermana; ella tenía motivos para guardar silencio. Héctor Diario Quimbaya Herrera -psiquiatra de la Clínica la Paz- precisó que atendió a S.T.Z.L. el 22 de noviembre de 2017 la cual fue remitida por presencia de síntomas depresivos.
En esa oportunidad se interrogó inicialmente a la progenitora, quien refirió que la menor había presentado comportamientos como llorar, estar de mal genio y aislarse, lo cual relacionaba con un abuso sexual a los 10 años. La joven le ratificó el aludido abuso por parte de su padrastro y que a los 12 años se había presentado un nuevo intento, además, le manifestó que había pensado en suicidarse tirándose de un quinto piso, o cortándose las muñecas.
Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma En conclusión, para el tribunal existen medios de prueba que dan cuenta de la ocurrencia de los hechos, la materialidad de los delitos y la responsabilidad que en ellos le asiste a Bedoya Tusarba, toda vez que la menor relató en una forma clara y comprensible, los abusos de que fue víctima por parte del acusado, quien aprovechó su condición de padrastro y la confianza que aquella había depositado en él, en razón de su relación de familiaridad, para satisfacer sus deseos libidinosos, cuya afirmación, como se anotó, goza de suficiente respaldo probatorio.
Desde luego, esta postura debe ser valorada y cotejada con la prueba de la defensa. En efecto, el defensor aportó los testimonios de Martha Ofelia Hernández Tique, María Docelia Tusarma Soto, María Claudia Medina Becerra y Andrés Bedoya Tusarma. La primera, quien dijo ser la propietaria de la residencia en la que habitaban el procesado y la víctima, si bien negó la posibilidad de que el procesado hubiera abusado de S.T. por cuanto ella permanecía en la casa y observó que aquel no tardó mucho en la vivienda –no señaló cuándo-, dicho argumento no tiene fundamento, ya que esta muy difícilmente tenía la posibilidad de percatarse de lo que ocurría al interior del apartamento habitado por el procesado y la niña, porque como bien lo informó la menor, ellos vivían en un tercer piso y la dueña del inmueble en el primero; y según informó la declarante en el juicio oral, mantenía ocupaba en la casa trabajando, como operaria de máquina plana.
Por su parte, la progenitora del acusado aseveró que estuvo presente cuando S.T. le comentó a los padres que su hijo “la había tocado”, de lo que de inmediato se retractó y dijo que mintió, ya que quería que sus progenitores volvieran a vivir juntos como familia. Como se observa, esa declaración estuvo orientada solo a favorecer al procesado, toda vez que reiteró que la menor había manifestado que todo era mentira, sin embargo, como se precisara más adelante, para esta sala no es creíble la retractación de la víctima.
Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma Medina Becerra hizo referencia a los constantes problemas que afrontó con la progenitora de la menor, luego de que aquella iniciara la relación sentimental con Bedoya Tusarma en el 2016, disputas que comprendieron agresiones verbales y físicas.
Sin embargo, ningún aporte realizó frente a los hechos bajo estudio. En estas circunstancias, dichas declaraciones suministran una base muy débil como para apoyar en ellas una hipótesis explicativa de los hechos distinta a la anunciada por la fiscalía y excluyente de la responsabilidad penal del implicado. Andrés Bedoya Tusarma al renunciar a su derecho a guardar silencio se declaró inocente, e hizo referencia a la convivencia con la mamá de S.T. y a los problemas que se suscitaron luego de que se separó de ella, - quien era de mal genio, pese a que él era muy “recochero”- e inició una relación sentimental con otra mujer.
Respecto de las acusaciones que se le hacen, sencillamente manifestó que no eran ciertas. La negativa del procesado no desvirtúa la acusación formulada en su contra, máxime que estuvo encaminada a favorecerse, toda vez que quiso dar a entender que al terminar la convivencia con la progenitora de S.T. e iniciar una nueva relación sentimental, aquellas inventaron toda esta situación, pero eso en nada incide en los hechos denunciados, ya que el relato de la víctima fue coherente, hilado y detallado, y concordante con las demás pruebas de cargo.
En ese contexto, es evidente que el alcance de las pruebas ofrecidas por la defensa es muy limitado y los mismos no son idóneos para desvirtuar los medios de conocimiento ofrecidos por la fiscalía. En efecto, no plantean una hipótesis explicativa de los hechos distinta a la aducida en la acusación, y tampoco tienen la fortaleza necesaria para generar una duda razonable.
Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma Luego de las anteriores precisiones y del análisis del material probatorio legal y oportunamente recaudado, el tribunal encuentra que le asiste razón a la recurrente por las razones que pasan a exponerse: Porque los hechos narrados por la menor ante la psicóloga del C.T.I, la funcionaria del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el psiquiatra de la Clínica la Paz guardan total consistencia en cuanto al nucleó fáctico, ya que en todas esas oportunidades S.T. afirmó que su padrastro había atentado en contra de su integridad y formación sexuales.
El efecto, hizo referencia a dos situaciones puntuales de abuso por parte su padrastro: i) En una ocasión en que su hermana estaba en el jardín y su progenitora trabajando, y estaba sola con el acusado, este le tocó y besó la vagina y los senos, y después la accedió vía vaginal. ii) Cuando le efectuaron un procedimiento quirúrgico a la madre de la menor, quedó a cuidado del procesado, el cual en la noche mientras su hermana dormía, ingresó a su habitación y le tocó los senos y la vagina.
Como se observa, el relato de S.T resulta coherente y detallado, y en él hizo alusión a situaciones particulares como las arriba anotadas, lo cual permite inferir que no se trató de una mentira que se le ocurrió inventar, sino que sus declaraciones correspondieron al relato de los padecimientos sexuales que tuvo que soportar por parte de su padrastro.
Ahora, si bien se presentó una inconsistencia en relación con la fecha en que fue accedida por el acusado, esta es menor y entendible, debido a la corta edad que tenía para ese entonces -10 años- y al tiempo transcurrido para el momento en que rindió declaración en el juicio oral, ya que habían pasado 6 años, lo cual no demerita el aspecto central de su testimonio, que siempre fue consistente y se contrae a los vejámenes sexuales de los cuales fue objeto por parte de Bedoya Tusarma.
Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma En este sentido la Corte Suprema de Justicia manifestó que el relato de un menor en este tipo de hechos “no tiene por qué ser concreto, claro, lógico, sucesivo, ordenado y coherente como condición para otorgarle valía, pues, por el contrario, ello supondría una indebida preparación, cual si se tratase de un libreto”4.
Así mismo, advirtió esa corporación que en estos casos, la narración de la víctima puede llegar a ser desordenada o confusa, por lo que le corresponde al juez reconstruir el escenario, lo cual el fallador de primera instancia omitió en el presente caso. Además, aplicó de forma indebida el in dubio pro reo, ya que en la conducta humana existen varios aspectos que no siempre podrán ser plenamente acreditados y no por eso el testimonio es inverosímil.
En dicha sentencia, la corte advirtió que si las falencias son intrascendentes frente al conjunto probatorio, se consigue la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir una condena. No cabe duda de que se trató de una experiencia supremamente traumática que estuvo en capacidad de evocar ante las autoridades judiciales.
Es importante señalar que la menor en su primera salida ante la médica del Instituto de Medicina Legal, además de comentarle lo ocurrido con el acusado, le reveló que tuvo temor de contar los hechos porque este la había amenazado con matar a su mamá y a su hermana, lo cual fue reiterado ante la psicóloga del C.T.I. y el psiquiatra de la Clínica la Paz.
Sin embargo, en el 2015 venció su temor y le reveló a sus progenitores que el acusado le había realizado tocamientos libidinosos, pero estos no le creyeron y en cambio sí a Bedoya Tusarma al que, en presencia de la niña, le indagaron al respecto, el cual insistentemente negó todo, situación que por obvias razones la obligó a guardar silencio acerca del acceso carnal, máxime que el grado de exaltación y enojo en que se encontraba su padre para ese momento, la llevó a que finalmente se retractara y dijera que era mentira que su padrastro la había manoseado. 4Radicado 43.262 del 16 de abril de 2015.
Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma No puede pasar desapercibido que en ese instante S.T. aún vivía con el procesado, por lo que era latente el riesgo de concretarse la amenaza, a cuya situación se le suma que no contara acerca del acceso. Ahora, no necesariamente el que la progenitora de la víctima y el acusado dejaran de convivir juntos, generaba que la adolecente de inmediato contara que aquel también la había accedió vía vaginal, por cuanto es claro que no todas las personas reaccionan de la misma forma.
Sin embargo, esto se dio en el 2017 cuando S.T. quiso iniciar una relación con una persona, lo cual muy seguramente le hizo recordar situaciones traumáticas, tanto que le reveló a su mamá que no podía tener novio por lo que había sufrido por el acusado. Es importante señalar que el comportamiento asumido por una niña que ha sido atacada sexualmente no siempre es el mismo, máxime si su agresor es un pariente, quien inclusive brinda apoyo económico a su grupo familiar, de manera que su actitud inicial de guardar silencio frente al acceso carnal y revelarlo tiempo después, como también el mejorar rápidamente su comportamiento emocional a partir de dicha revelación, no desdibuja la conducta ejecutada por Bedoya Tusarma.
Igual ocurre con el hecho de que S.T.Z. no hubiera permitido el examen físico en la valoración sexológica, ya que para ese momento dijo sentirse incomoda y ya había tenido relaciones sexuales. En todo caso la ausencia de ese análisis no significa que el acusado no haya ejecutado la conducta. Tampoco puede pasar inadvertido, que el procesado es el padre de la hermana de la víctima, era el compañero sentimental de su progenitora y quien sostenía el hogar, de manera que con seguridad esto también incidió para que la niña en un momento se retractara de lo que había revelado en contra del procesado, frente a los tocamientos libidinosos.
Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma En ese contexto, es claro que la retractación efectuada por la víctima no es más que el resultado de la presión familiar de la cual fue objeto. Además, no se entiende cómo la menor pudo haber creado un libreto tan detallado y con situaciones específicas de modo, tiempo y lugar, solo para lograr separar al acusado de su mamá y que esta volviera a vivir con su progenitor, el cual incluso en el juicio oral señaló que nunca había convivido con estas.
Sobre el tema la jurisprudencia, ha indicado: “de antiguo la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que la retractación no constituye en sí misma una causal que automáticamente deje sin valor alguno las anteriores manifestaciones del testigo, toda vez que tanto en esta materia como en todo lo que tenga que ver con la credibilidad del testigo, corresponde al juez realizar una labor analítica de comparación, no sólo entre las distintas versiones del testigo sino de manera conjunta con los demás medios de conocimiento que integran el arsenal probatorio, a fin de establecer cuál de las diversas versiones corresponde a la verdad de lo ocurrido, y los motivos que pudieron haber animado al declarante para que se retractara de su inicial dicho, que también deberán ser ponderados por el juzgador conforme a las reglas de la persuasión racional, pues, como ha sido señalado por la Sala «cuando la persona desdice de su dicho sin explicación alguna o razones atendibles que la justifiquen, en principio queda incólume su versión anterior en aquello materia de rectificación, siempre que sometida al tamiz de la sana crítica se ofrezca creíble y no haya motivos que le resten veracidad a lo aseverado inicialmente5”.
Bajo ese entendido, no le asistió razón al juzgado de primer nivel cuando afirmó que se imponía proferir sentencia absolutoria por la duda que emergía luego de analizar el acervo probatorio, ya que el testimonio de la menor soporta de manera abundante la sana crítica, como criterio orientador de la apreciación probatoria en materia penal.
Es importante recordar que en el sistema penal con tendencia acusatoria es factible de forma excepcional, utilizar como pruebas las declaraciones previas rendidas por un testigo, cuando éste declare en sentido diverso a lo expresado en sus versiones anteriores o niegue haber hecho esas manifestaciones. 5 Corte Suprema de Justicia, sentencia proferida el 16 de mayo de 2018 (SP6767-2018) Rad. 48696.
Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma Al respecto, el órgano de cierre de la justicia ordinaria fue claro al expresar que la admisibilidad de las declaraciones hechas por un testigo antes del juicio está sujeta principalmente a dos requisitos: (i) que la declaración anterior sea inconsistente con lo declarado en juicio, y (ii) que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga la oportunidad de ejercer el contrainterrogatorio6.
En el caso objeto de estudio se dan los requisitos que establece la jurisprudencia para tener como pruebas las declaraciones rendidas por S.T.Z.L. ante la médico legista y la psicóloga del C.T.I., porque se trata de atestaciones hechas por la víctima antes del juicio oral -9 y 11 de octubre de 2011-, aunado a que en un momento se retractó de las acusaciones hechas contra Bedoya Tusarma, estuvo disponible en el juicio y en efecto fue interrogada y contrainterrogada sobre lo aseverado anteriormente.
Además, en el juicio oral la médica perito dio lectura íntegra al acápite que contiene las afirmaciones que le hizo la víctima e igual ocurrió con la psicóloga. Por último, tanto el informe pericial de clínica forense No. UBAM-DRB-11811-20177 como el informe de investigador de campo –FPJ-118 fueron incorporados al juicio. En consecuencia, es necesario reiterar que las declaraciones previas rendidas por la víctima, cumplen los requisitos para ser tenidas como pruebas dentro del presente diligenciamiento.
Los testimonios de estas dos funcionarias merecen credibilidad, tal como se indicó, ya que percibieron el relato de la víctima, sus emociones y expresiones, respecto de lo cual emitieron sus conclusiones en el debate probatorio, que fueron basadas en la percepción que tuvieron de la niña, sumado al restante material probatorio recaudado en el juicio oral, por lo que reúnen los requisitos previstos en los artículos 402 y 405 y siguientes del Código de Procedimiento Penal de 2004. 6 Corte Suprema de Justicia, sentencia proferida el 25 de enero de 2017 (SP606-2017) Rad. 44950. 7 Folio 46. 8 Folios 50-52.
Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma Al respecto el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, señaló: “Impera destacar que mientras el testigo, en estricto sentido y por regla general, suministra una declaración acerca de su experiencia en hechos pasados que haya percibido directamente bajo el influjo de sus sentidos, el perito al rendir el dictamen, entendido en los dos actos que lo componen, puede emitir su opinión y transmitir su conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presentes y futuras.
(…) Con sustento en lo anterior, la afirmación del ad-quem en el sentido de que la prueba de referencia mediante la cual se acreditó la ocurrencia de los hechos constitutivos de las conductas punibles y la autoría de ésta en cabeza del procesado, no cuenta con otros elementos de conocimiento que la respalden carece de fundamento legal, pues en el caso concreto la declaración obtenida en el juicio oral del perito psiquiatra constituye prueba técnica pericial, a la que el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 ordena aplicar en lo que corresponda las reglas del testimonio, y como tal se debe apreciar.
Aun cuando es cierto que el aludido profesional no presenció los hechos, la menor fue valorada por el galeno, quien hizo una narración de eventos, circunstancias y conclusiones que fueron sometidos a examen en el curso del juicio oral y, desde ese punto de vista, aportó su conocimiento personal, cumpliendo con lo ordenado por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal”9.
De acuerdo con las anteriores consideraciones, el tribunal cuenta con argumentos suficientes para apartarse del criterio del juzgado y para concluir, con base en la valoración de las estipulaciones probatorias y la prueba practicada en el juicio, que la fiscalía sí probó su teoría del caso: acreditó que que S.T.Z.L. fue accedida carnalmente, como también que fue objeto de tocamientos de carácter sexual por parte de Andrés Bedoya Tusarma, ya que en momento alguno puede perderse de vista que la menor explicó en detalle circunstancias específicas acerca de lo ocurrido.
Igualmente, se configura la agravante consagrada en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, ya que el procesado convivía con la 9 Auto del 2 de julio de 2014, Rad. 43.555. Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma víctima en la misma residencia, sumado a la cercanía afectiva, toda vez que se trataba del compañero permanente de su progenitora.
En síntesis, esta sala encuentra satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, de manera que debe revocar la decisión apelada y en su lugar condenar a Bedoya Tusarma, por lo que se procede a efectuar la tasación de la pena aplicable al caso concreto. DE LA DOSIFICACIÓN PUNITIVA El delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, consagrado en los artículos 208 del Código Penal, modificado por el artículo 4º de la Ley 1236 de 2008 y 211 numeral 5º del C.P., contempla para el autor prisión de 192 a 360 meses, por lo que los cuartos de movilidad oscilan entre 192 y 234 meses; de 234 a 276 meses; de 276 a 318 y de 318 a 360 meses de prisión. El punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado descrito en los artículos 209 y 211 numeral 5º del Estatuto Penal, señala sanción de 144 a 234 meses, de manera que los cuartos van de 144 a 166 meses y 15 días; de 166 meses y 15 días a 189 meses; de 189 meses a 211meses y 15 días, y 211 meses y 15 días a 234 meses.
Al sopesar los criterios plasmados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, esta sala no observa que la conducta desplegada por Bedoya Tusarma revista mayor gravedad de la considerada por el legislador al momento de tipificarla como punible, de suerte que no encuentra razones que ameriten imponer una sanción superior al mínimo establecido en la ley.
En ese contexto, como la pena más grave y de la cual se debe partir según el artículo 31del Código Penal, es de 192 meses para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, la misma se incrementará por el de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados en 30 meses, de manera que la definitiva quedará en 222 Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma meses de prisión. La sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas correrá por un lapso igual a la de la privativa de la libertad, conforme con el inciso tercero del artículo 52 de la Ley 599 de 2000.
DE LOS SUBROGADOS PENALES Por tratarse de un delito sexual cometido contra una menor, conforme lo prohíbe el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, no procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, ni la prisión domiciliaria. En consecuencia, como Bedoya Tusarma deberá purgar la sanción de manera intramural, se dispondrá librar de inmediato la respectiva orden de captura conforme lo establece el artículo 450 de la Ley 906 de 2004.
En firme este pronunciamiento, la secretaría del juzgado o el funcionario que asuma la ejecución de la pena librará las comunicaciones de que trata el artículo 462 del citado Código de Procedimiento Penal. Por otro lado, de acuerdo con el comunicado 05 del 9 de abril de 2019 de la Corte Suprema de Justicia, por medio del cual se fijaron las reglas transitorias para tramitar las impugnaciones especiales en los eventos en que los Tribunales Superiores –como jueces penales de segunda instancia- revoquen absoluciones y profieran sentencias condenatorias, contra esta decisión el procesado y/o su defensor pueden interponer ese recurso, mientras que para las demás partes e intervinientes solo procede la casación. Es importante precisar que los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial, de manera que en este caso el plazo para promover y sustentar este recurso especial es el contemplado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004.
Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada y en su lugar declarar penalmente responsable a Andrés Bedoya Tusarma, titular de la cédula de ciudadanía No. 93.461.571, de condiciones personales y sociales conocidas, como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados, acaecidos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de que dan cuenta estas diligencias.
SEGUNDO: En consecuencia, IMPONER a Andrés Bedoya Tusarma doscientos veintidós (222) meses de prisión y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
TERCERO: NO CONCEDER a Andrés Bedoya Tusarma la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, por lo que se dispone librar de inmediato orden de captura en su contra para el cumplimiento de la sanción.
CUARTO: Anunciar que el presente pronunciamiento se notifica en estrados y en su contra procede la impugnación especial para el procesado y su defensor, y el recurso de casación para las demás partes e intervinientes, dentro del término legal. (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010). Radicación: 11001-6000-721-2017-01291-01 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procesado: Andrés Bedoya Tusarma QUINTO: ORDENAR que la secretaría del juzgado o el funcionario que asuma la ejecución de la pena, libre las comunicaciones de que trata el artículo 462 de la Ley 906 de 2004.
SEXTO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen una vez quede en firme esta sentencia, para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase José Joaquín Urbano Martínez Magistrado Jairo José Agudelo Parra Magistrado