República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Lectura: Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020). Radicado: 11001-6099-048-2013-00014-01 Referencia: Ordinaria Ley 906 de 2004 Acusado: John Jairo Herreño Marín Delito: Utilización indebida de información privilegiada Decisión: confirma Aprobado Acta N° 58 del 3 de junio de 2020 ASUNTO El tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor, en contra de la sentencia proferida el 12 de marzo del presente año, por medio de la cual el Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, condenó a John Jairo Herreño Marín como autor del delito de utilización indebida de información privilegiada.
HECHOS Según fue consignado en el escrito de acusación, en el mes de noviembre de 2012 la Superintendencia Financiera de Colombia inició un proceso de intervención a la Sociedad Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa, debido al incumplimiento de una operación de crédito intradía con la entidad financiera BBVA por valor de $20.000.000.000, proceso que culminó con la liquidación de la sociedad mediante Resolución No. 1812 de 2012.
Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín Dentro de esa investigación, la Superintendencia, a través de la Dirección de Conductas de la Delegatura de Supervisión de Riesgo, el 23 de noviembre de 2012 realizó visita de inspección a Fabricato S.A., empresa emisora de valores, en cuya diligencia se concluyó, entre otras cosas, que en el año 2011 la acción de esa compañía se valorizó en un 214.12% sin que existiera soporte alguno. Los hechos se relacionaron con la posible incursión en la conducta indebida de mercado, a través de la manipulación del precio, al haberse demandado el 33.34% y vendido el 23.07% del total de las acciones transadas en el año 2012, operaciones que fueron realizadas por quien fuera uno de los principales accionistas de la empresa, el ciudadano Alessandro Corridori y por los inversionistas relacionados con este.
De conformidad con los resultados de esa investigación, entre otras actuaciones, la directora jurídica de la Superintendencia Financiera, mediante oficio del 16 de septiembre de 2016, remitió a la Fiscalía General de la Nación copia de las Resoluciones Nos. 1047 y 0928 del 28 de junio de 2015 y 25 de julio de 2016, por medio de las cuales sancionó a John Jairo Herreño Marín con inhabilidad por el término de cinco (5) años para realizar funciones de administración, dirección o control de entidades sometidas a inspección y vigilancia permanente de ese ente de control, y le impuso multa de $100.000.000.
En esos actos, la Superintendencia encontró que John Jairo Herreño inobservó las disposiciones que regulan el suministro de información privilegiada en el mercado de valores, contenidas en: i) el literal a del artículo 75 de la Ley 45 de 1990 -Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones-; ii) el artículo 7.6.1.1.1. y el literal b del artículo 7.6.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010 - Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones-, y iii) literal e del artículo 50 de la Ley 964 de 2004 -Por la cual se dictan normas Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín generales y se señalan los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público, que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones-.
De acuerdo con ese marco fáctico, la fiscalía puntualizó en el caso concreto los siguientes hechos: 1. Que el 1º de marzo de 2011, Herreño Marín fue designado como miembro suplente de la Junta Directiva de Fabricato S.A., luego de que Alessandro Corridori y Alfonso Manrique Van Damme lo postularan en la asamblea de accionistas. 2.
El 22 de julio siguiente, el acusado suscribió memorando de entendimiento junto con los demás miembros de la Junta Directiva, en el cual se especificaba que los firmantes estaban obligados irrevocablemente a guardar confidencialidad y a no utilizar a su favor o en favor de terceros, la información relacionada con el ejercicio de sus funciones. 3.
El 4 de octubre de ese año, John Jairo Herreño manifestó por escrito, ante el presidente de Fabricato S.A., su impedimento frente al desempeño como miembro suplente de la Junta Directiva de esa empresa. 4. El 7 de mayo de 2012 el acusado suscribió contrato de trabajo a término fijo por 4 meses con la mencionada compañía, para ocupar el cargo de asistente ejecutivo de presidencia. 5.
El aquí acusado suscribió un acuerdo de confidencialidad, en el que se obligó a guardar reserva sobre la información o dato que le fuera proporcionado por la compañía, respecto de la reorganización de la empresa y decisiones estratégicas. Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín 6.
El 31 de octubre de 2012 el mencionado renunció de forma irrevocable a su cargo. Afirmó el ente acusador que John Jairo, dados sus vínculos con la empresa Fabricato S.A. y pese al impedimento que manifestó el 4 de octubre de 2011, asistió a varias sesiones de juntas directivas, específicamente a 22, en las que tuvo acceso a información privilegiada y reservada, la cual compartió con personas que no tenían derecho a recibirla, entre ellos, Alessandro Corridori, Emilio Martín Uribe y Jorge Arabia Watemberg.
Se indicó, además, que por el cargo que ocupó el implicado en Fabricato S.A., igualmente tuvo acceso a información privilegiada, la cual también remitió a los arriba mencionados. Se le reprocha a John Jairo el haber entregado a Emilio Martín –Director de la Sociedad Metropolitan Capital y Representante Legal de la Sociedad Manantial SPV S.A.S.-, la siguiente información: i) comparativo entre importaciones, fibras, textiles y confección para los años 2010 y 2011; ii) comparativo importaciones totales de tejidos acumulado a junio de los años 2010 y 2011; iii) presentación sobre proyectos internos de Fabricato S.A. proyecto “Zeus”; iv) presentación junta directiva de junio de 2011 sobre el proyecto “Zeus”; v) presentación junta directiva julio 2012 sobre el proyecto “Zeus”; vi) archivo Excel resumen proyecciones 2016 -ii-; vii) archivo ficha hidroeléctrica La García; viii) archivo resumen inmuebles, y ix) archivo Excel proyecciones al 2016.
Así mismo, el 24 de julio de 2012, vía correo electrónico, le remitió a Jorge Arabia Watemberg –Vicepresidente Financiero de Interbolsa S.A. Holding y miembro del comité de riesgo de Interbolsa SCB- la siguiente información: i) archivo PDF denominado “Frabrisedas Planta General”; ii) archivo PDF denominado “Fibratolima Planta General”; iii) archivo PDF denominado “Riotex Planta General”; iv) archivo PDF denominado “Fabriuno Planta General; v) archivo PDF denominado “Pantex Planta Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín General”, vi) archivo PDF denominado “avalúos”; vii) correo titulado información inmuebles, contentivo de 19 archivos PDF con información de inmuebles de la sociedad Fabricato; y viii) cuadros con información de plantas.
Enfatizó la fiscalía que esa información, además de estar amparada por los acuerdos de confidencialidad, estaba protegida por la reserva industrial y comercial. Además, de conformidad con el artículo 7.6.1.1.1. del Decreto 2555 de 2010, era privilegiada. Igualmente, en las aludidas resoluciones la Superintendencia aseveró que esa información tenía que ver con los proyectos estratégicos de Fabricato S.A., ya que, de un lado, compartió documentos relacionados con los bienes de la sociedad, sus valoraciones y demás información necesaria para generar el proyecto de escisión, el cual buscaba separar el negocio textil del inmobiliario.
De otra parte, entregó información relacionada con el proyecto “Zeus”, el cual tenía que ver con la reorganización interna de la compañía. También se indicó que la mentada información fue publicada por Fabricato S.A., los días 18 y 19 de octubre y 23 de noviembre de 2012, a través del módulo de información relevante administrado por la Superintendencia, es decir, que la administración de esa empresa consideró que esta era trascendental, y por ello la publicó de acuerdo con la normatividad vigente.
No obstante lo anterior, el acusado la entregó de manera subrepticia y anticipada a terceros que no tenían derecho a recibirla y para provecho de ellos, ya que “el conocer la información con anterioridad a la publicación permite al inversionista realizar una operación o abstenerse de ello con base en información y datos relevantes que no son públicos.
De esta manera se le facilita anticiparse y tomar decisiones frente a su inversión, lo que correlativamente impide a quienes participen en el mercado de valores que operen bajo condiciones de transparencia e igualdad”. Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín ACTUACIÓN El 30 de junio de 2017 ante el Juzgado 15 de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación a John Jairo Herreño Marín como presunto autor del delito de utilización indebida de información privilegiada, conforme con el artículo 258 del Código Penal, cuyo cargo no aceptó. No se solicitó la imposición de medida de aseguramiento.1 El proceso continuó su trámite normal en el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá hasta los días 62, 83, 94, 265, 276 y 30 de agosto7, 24 de septiembre8, 219, 2210 y 23 de octubre11, 15 de noviembre12 y 3 de diciembre de 201913 cuando se realizó el juicio oral, en el cual se recibieron las pruebas previamente decretadas, y luego de clausurada la etapa probatoria y escuchados los alegatos de conclusión, el despacho anunció que el fallo era condenatorio y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, luego de reseñar la situación fáctica y procesal e individualizar al acusado, adujo que con las pruebas recopiladas en el juicio se demostró la materialidad de la conducta imputada y la responsabilidad de John Jairo como su autor. Puntualizó que se acreditaron los siguientes hechos: 1 Folios 34-35. 2 Folios 129-130. 3 Folios 131-132. 4 Folio 133-134. 5 Folios 138-146. 6 Folio 147. 7 Folio 148. 8 Folio 151. 9 Folio 152. 10 Folio 153. 11 Folio 154. 12 Folio 155. 13 Folio 161.
Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín 1. Que el acusado fue propuesto en una lista de junta directiva de la empresa Fabricato S.A. como suplente del primer renglón, para el periodo 2011-2013 por el señor Alessandro Corridori y otro. 2. Que, en virtud de esa designación, John Jairo participó en la mayoría de las reuniones de junta directiva que se celebraron en los años 2011 y 2012, últimas a las que acudió en su condición de asistente ejecutivo de presidencia, lo cual se probó con las actas de junta directiva debidamente incorporadas por la fiscalía. 3.
Que el procesado suscribió varios memorandos de entendimiento, en los que se especificaba que los firmantes estaban obligados irrevocablemente a guardar confidencialidad y a no utilizar a su favor o en favor de terceros, la información relacionada con el ejercicio de sus funciones. 4. Que John Jairo, en su calidad de asistente ejecutivo de presidencia, firmó un acuerdo de confidencialidad con Fabricato S.A. –prueba documental incorporada por el ente acusador-, en el cual aceptó que toda la información que conociera en virtud de su relación con esa empresa, tenía el carácter de confidencial.
Por lo tanto, se obligó a mantener la reserva de la misma, principalmente respecto de los procesos de reorganización corporativa y decisiones estratégicas. 5. Específicamente se obligó a no revelar, exhibir o dar a conocer a terceros datos, formulas, procesos o información de naturaleza administrativa, financiera, comercial, contable o de cualquier otra clase a la que tuviera acceso con motivo de los proyectos de reorganización corporativa y decisiones estratégicas – acta 3044 del 24 de mayo de 2012-.
Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín 6. En las reuniones de Junta Directiva de 24 de mayo y 23 de julio de 2012, el acusado presentó avances del proyecto “Zeus”, y Laura Londoño presentó el mencionado proyecto desde el marco de escisión. En dicha reunión, se indicó que el proyecto tendría 4 frentes importantes: industrial, energético, inmobiliario y comercialización de textiles. 7.
Que John Jairo solicitó, desde su correo electrónico, información relacionada con los inmuebles de esa sociedad, la cual le fue enviada al correo institucional y reenviada a su correo personal, para a su vez remitirla al correo electrónico de Jorge Arabia, vicepresidente financiero de interbolsa S.A. 8. Que el 24 de julio de 2012 el procesado, desde su correo personal, envío varios correos electrónicos al correo Jorge.arabia@interbolsa.com de Jorge Arabia, en los que remitió información obtenida respecto de los proyectos estratégicos de Fabricato S.A., tales como el proyecto “Zeus” y sus avances, y la posible incursión de la compañía en el sector inmobiliario. 9.
Específicamente en esos mensajes electrónicos se encontraron los siguientes archivos: i) Fabrisedas planta general que contiene planos; ii) Fibratolima planta general con planos; iii) Riotex planta general con planos: iv) Fabrino planta general con plano, y v) Pantex planta general con planos. 10. En otro correo de la misma fecha, el acusado le envío a Jorge Arabia toda la información relacionada con avalúos de los inmuebles de Fabricato S.A., con detalle de tipo de inmueble, ubicación, usuario, valor del avalúo y valor catastral, entre otros datos.
Así mismo, remitió un cuadro detallado y actualizado de los certificados de bienes inmuebles de la mencionada empresa, recibos de pago del predial, un cuadro denominado valoración oficinas edificio Fabricato S.A., el cual contenía los números de matrículas Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín inmobiliarias, la edad, la vida remanente, el porcentaje de depreciación del valor comercial, el avalúo comercial, el avalúo de reposición y el valor del salvamento de las oficinas del edificio a diciembre de 2011, cuadro elaborado por la firma Activos e Inventarios Ltda. Rodrigo Echeverry. 11.
El 18 de octubre de 2012 Fabricato S.A., en cumplimiento de sus deberes de información con el mercado de valores, publicó a través del mecanismo de información relevante administrado por la Superintendencia Financiera de Colombia lo siguiente: “la junta directiva ha impartido instrucciones a la dirección de la compañía para iniciar un proceso de titularización de cartera u proceder a la normalización del pasivo pensional, ello con el fin de formular un futuro proceso de escisión que permita el desarrollo de diferentes oportunidades de negocio… en relación con la escisión aún no se cuenta con los estudios específicos que permitan a Fabricato definir cuáles con los posibles negocios a estructurar”. 12.
Así mismo, el 23 de noviembre de 2012 la aludida empresa público: “en el proceso de modernización y consolidación de plantas ha quedado disponible un inmueble denominado pantex ubicado en la ciudad de Bello, con un área de 104.316 m2 y se están estudiando alternativas para su comercialización y/o desarrollo y por lo tanto no se ha enajenado dicho inmueble”. 13.
También informó: “los avalúos de la propiedad raíz y los equipos que respaldan el pasivo y el patrimonio de la compañía fueron efectuados a diciembre de 2011 por la firma activos e inventarios limitada”. Igualmente publicó sobre la implementación de estrategias en el sector inmobiliario, energético y comercial. En el mes de marzo de 2013 informó que había identificado la posibilidad de realizar actividades alternas al negocio textil, las cuales estaban incluidas en el proyecto estratégico y le permitirían conseguir mejores resultados.
Se propuso entonces incursionar en el sector inmobiliario; Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín por tal motivo, se sometería a la próxima Asamblea de Accionistas una reforma parcial de los estatutos sociales de la compañía. Así mismo público el valor de los activos, el más representativo de los cuales era la propiedad raíz. De acuerdo con lo anterior, afirmó que la fiscalía probó que a partir de julio de 2011 la sociedad Fabricato venía trabajando en diferentes alternativas estratégicas para explotar los negocios más rentables.
En ese sentido, estudió la posibilidad de desarrollar proyectos estratégicos alrededor de los activos inmobiliarios de la empresa, temas que fueron discutidos en sesiones de junta directiva a las que asistió el procesado, y en las que se tomaron decisiones al respecto. Aseveró que esa información era tan importante, que precisamente las personas que tuvieron acceso a ella debieron suscribir un memorando de entendimiento, en el que se obligaron a no revelar ni divulgar a ninguna persona la información conocida en ejercicio de sus funciones.
En ese contexto, argumentó que se acreditó que toda la información relacionada con los proyectos estratégicos tenía el carácter de privilegiada –Resolución No. 1047 de 2015 de la Superintendencia Financiera, incorporada al juicio por la fiscalía-, y que la misma fue entregada por John Jairo a diferentes personas, entre ellas a Jorge Arabia por medio de correo electrónico del 24 de julio de 2012.
Expuso que lo anterior fue corroborado por la defensa técnica y material, toda vez que el acusado al renunciar a su derecho a guardar silencio, admitió su participación en las juntas directivas, el acceso a esa información y los correos enviados a Jorge Arabia; sin embargo, justificó el hecho de haber remitido esa información en cumplimiento de sus funciones como empleado de Fabricato S.A. Adujo entonces, que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la información que envió John Jairo a Jorge Arabia, Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín correspondía a una revelación indebida a terceros de información privilegiada, o por el contrario, se trataba del ejercicio legítimo de sus funciones, específicamente, con el fin de obtener liquidez para Fabricato S.A. Resaltó que sobre los proyectos estratégicos existía una protección legal de no revelación de información, específicamente respecto del proyecto “Zeus” y la escisión del sector inmobiliario, por lo que esa información era privilegiada.
Sostuvo que se probó que John Jairo envío información relacionada con esos proyectos estratégicos al señor Jorge Arabia. En ese sentido, indicó que se incorporó la Resolución No. 1047 de 2015 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, por medio de la cual se sancionó al acusado por haber suministrado a un tercero información privilegiada relacionada con los proyectos estratégicos de Fabricato S.A., tercero que no tenía derecho a recibirla antes de su publicación en el módulo de información relevante de esa Superintendencia. Así mismo, se introdujo la Resolución No. 0928 de 2016 a través de la cual la mencionada entidad confirmó el acto administrativo de 2015.
Argumentó que en ambos actos administrativos, se indicó claramente que al interior de las juntas directivas de Fabricato S.A. se abordaron dos temas principales: i) relacionado con un proyecto estratégico que contemplaba la posibilidad de escindir la compañía en los negocios más rentables, como lo eran los industriales, energéticos, inmobiliario y comercialización de textiles, y ii) atinente a la venta de inmuebles considerados improductivos para la compañía, con la finalidad de obtener financiamiento y ser una fuente de liquidez debido a la situación por la que atravesaba la sociedad.
Justamente, esta última información fue la que entregó John Jairo por medio de correos electrónicos a Jorge Arabia, y a Emilio Martín en forma personal. Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín Aseveró que independientemente de que el proyecto “Zeus” se ejecutara o no, el acusado no estaba habilitado para suministrar esa información a un tercero que no tenía derecho a recibirla, en la medida en que este podía utilizarla positiva o negativamente en la cotización de valores, como también en el comportamiento de los agentes y ser tenida en cuenta por inversionistas al momento de negociar los respectivos valores.
Puntualizó que el tercero, al contar con la información con anterioridad a su publicación, estaba en ventaja frente a sus colegas de bolsa, y pudo utilizarla para decidir si realizaba determinada operación, lo que desequilibró la balanza en el mercado de valores. Aseguró que si bien con las actas de junta directiva de los años 2011 y 2012 y los testimonios incorporados en el juicio oral, se acreditó que Fabricato S.A. venía desarrollando una actividad encaminada a vender sus activos inmobiliarios, que eran considerados improductivos o no operativos, con el fin de obtener financiación ante los problemas de liquidez que tenía en ese momento, no resultaba lógico que John Jairo, al tener entre sus funciones la de administrar los bienes improductivos de la empresa, tuviese que informar a terceros aspectos atinentes a los mismos, como lo hizo.
Resaltó que la Superfinanciera dejó claro que, si bien los lotes de Fabrisedas y Pantex tenían personas interesadas en su compra o desarrollo, de acuerdo con el acta de junta directiva No. 3044 del 22 de marzo de 2012, dentro de las personas interesadas no estaba Interbolsa ni ninguna persona vinculada con esa empresa, por lo que no eran de recibo las afirmaciones del procesado, atinentes a que Jorge Arabia era un cliente potencial.
Expuso que, si bien John Jairo Herreño podía eventualmente enviar información sobre algún bien en específico, y respecto del cual la empresa tuviera interés en vender, obviamente que fuese improductivo y no operativo, no encontraba justificación alguna para que el procesado le hubiera enviado a Jorge Arabia información de la totalidad de los activos inmobiliarios de Fabricato S.A., la cual hacía parte del proyecto estratégico Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín de esa compañía. En ese contexto, afirmó que los planteamientos de la defensa atinentes a que la información enviada a Jorge Arabia contenían datos y documentación requerida para adelantar posibles negociaciones en busca de soluciones de liquidez, carecían de sustento lógico, fáctico y jurídico, ya que, reiteró, remitió la información de todos los bienes de Fabricato S.A., no solamente de los improductivos.
Así mismo, adujo que en ninguna de las actas de junta directiva se encontró que John Jairo hubiese informado de posibles acercamientos para la negociación de inmuebles con Jorge Arabia o Emilio Martín, y menos se advirtió la autorización de la administración para que adelantara esas gestiones. Además, como lo advirtiera la Superfinanciera, Interbolsa S.A. no era una compañía constructora, ni se caracterizaba por hacer parte de la realización de proyectos inmobiliarios, por lo que no resultaba lógico que Jorge Arabia figurara como un cliente potencial en la compra de bienes improductivos de Fabricato S.A. Puntualizó que John Jairo no debía revelar información a terceros, que no debían conocerla hasta tanto el emisor la publicara en el módulo respectivo de la Superfinanciera, en virtud de su contrato de trabajo, del memorando de entendimiento y del acuerdo de confidencialidad suscrito.
No obstante lo anterior, el 24 de julio de 2012 a través de correo electrónico, le envió a Jorge Arabia información relacionada con la posible escisión de la compañía en el sector inmobiliario y el proyecto “Zeus”, la cual era privilegiada y no podía revelar. Indicó que Adriana Villalba declaró que cuando trabajaba para interbolsa S.A., recibió instrucciones de realizar las mismas funciones, pero en la empresa Ivertácticas S.A.S., cuyo representante legal era Alessandro Corridori.
Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín Hizo énfasis en que esa testigo manifestó que las directrices para ejecutar las operaciones en Invertácticas las daba Corridori, y ante su ausencia lo hacía John Jairo Herreño -quien según lo señalado por aquel, era su socio-, o un tercero de nombre Ciro.
Esa declarante también señaló que, mientras John Jairo trabajaba en Fabricato S.A., vía telefónica le daba instrucciones relacionadas con operaciones de compra y venta de las especies de esa empresa, renovación de operaciones “repo” y de compra de moneda extranjera. Además, debía enviarle a él y a Alessandro un reporte de todas las operaciones, para verificar la operatividad del día. Así mismo, atestiguó que John Jairo se vinculó a Fabricato S.A. por disposición de Alessandro Corridori, con el fin de obtener la venta de esa sociedad.
Concluyó que se acreditó que John Jairo utilizó la fachada de realizar actividades encaminadas a lograr liquidez de la compañía Fabricato S.A., para suministrar información privilegiada a Jorge Arabia y a Emilio Martín Uribe, la cual obtuvo en su calidad de miembro suplente de la junta directiva y asistente ejecutivo de Fabricato S.A. Agregó que Emilio Martín Uribe declaró que recibía de John Jairo “ríos de información”, que hablaban diariamente para “entregar y recibir información”, de manera que los datos que obtenía eran en “tiempo real”.
Que el procesado le informó sobre la idea de dividir a Fabricato S.A. en 3 compañías, una textil, otra de bienes y raíces y la última generadora de energía, “todo eso en busca de trasmitir a las diferentes fuentes de financiación y para eso necesitaba tener mucha información de lo que estaba pasando dentro de la compañía y qué tan viable era ese negocio futuro”.
Así mismo, recibió información detallada de los inmuebles de Fabricato S.A., de la Hidroeléctrica La García, de lo que pasaba en las juntas directivas e información financiera. Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín Resaltó que ese testigo expuso que la información suministrada por el procesado tenía dos frentes, uno para saber qué sucedía al interior de la mencionada empresa, y otro para informar a los bancos con los que tenía conversaciones.
Además, le interesaba saber en qué iba la escisión de la compañía, información que no era pública y con la cual “obtuvo un determinado provecho, consistente en la compra de acciones del emisor y así sustentar la idea de que esta división en 3 subcompañías generaría mucho más valor ante quienes se buscaba liquidez, esto es, bancos internacionales”.
Reiteró que las exculpaciones de la defensa no eran de recibo, máxime que el mismo Jorge Arabia declaró que debido a la importancia que obtuvo Alessandro Corridori para la comisionista de bolsa, le fue asignada una oficina en el piso 8º, a la cual asistió en numerosas oportunidades el acusado, quien igualmente trasmitía información de lo que sucedía en el emisor.
Ese testigo igualmente manifestó que los bienes eran lotes de Medellín, Ibagué y Cali, y que eran bastantes, información que obtuvo a través del correo electrónico enviado por John Jairo el 24 de julio de 2012, en el que le dijo que los mismos eran valorados en $430.000.000.000. Así mismo, aseveró que cuando necesitaba saber algo de Fabricato S.A. llamaba al procesado, de quien recibió información de lo ocurrido en las juntas directivas, de las decisiones que habían adoptado y al final le pidió información relacionada con la valoración preliminar que había hecho el Banco América Merill Lynch a la mencionada empresa.
Insistió en que estos dos testigos desvirtuaron de manera contundente las exculpaciones de John Jairo, quienes además se acogieron al principio de oportunidad en la modalidad de procedimiento aprueba, en virtud del cual estaban comprometidos a ayudar en el desmantelamiento de todo el andamiaje criminal que terminó con Interbolsa y dejó a miles de personas como víctimas.
Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín En punto de la nulidad deprecada por el defensor, atinente a que se vulneraron los derechos de defensa y debido proceso al no permitírsele contrainterrogar al testigo Jorge Arabia y habérsele autorizado a la fiscalía presentar los testigos en un orden diferente al decretado, adujo que no se advertía tal afectación. Precisó que, en el desarrollo del juicio oral, se le otorgó la palabra a la defensa en 6 oportunidades para que contrainterrogara al mencionado declarante, incluso se decretaron recesos a su favor; sin embargo, se abstuvo de contrainterrogar e insistió en el aplazamiento de la diligencia, petición a la que el despacho no accedió por razones justificadas.
Sostuvo que en efecto permitió el cambio en el orden de los testigos, pero ello no fue solo a favor de la fiscalía, sino que también lo hizo con la defensa. En consecuencia, lo condenó a 18 meses de prisión y multa de 16.25 s.m.l.m.v., a inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal.
Finalmente compulsó copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, a efecto de que se investigue la posible comisión de otras conductas punibles por parte del aquí acusado, ya que, con los testimonios de la fiscalía, se informó que la utilización indebida de información privilegiada les generó unos beneficios económicos tanto a John Jairo como a terceros14.
IMPUGNACIÓN El defensor, luego de hacer un recuento de la actuación procesal y de 14 Folios 203-257. Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín sintetizar los fundamentos de la sentencia de primera instancia, argumentó que la falladora de primer nivel, en el desarrollo de la etapa de juicio, actuó abiertamente contrario a derecho, lo cual repercutió especialmente en la práctica probatoria.
Precisó que como defensor se vio afectado con la imposición de un nuevo orden en la presentación de los testigos de la fiscalía, lo que conllevó a la violación ostensible del derecho a la defensa técnica, en particular, a controvertir la prueba. Aseveró, que el ente acusador tenía un orden determinado para presentar sus testigos, de acuerdo con el cual preparó la defensa; sin embargo, de manera abrupta y en tan solo dos sesiones del juicio, la fiscalía se saltó del tercer al noveno declarante.
Hizo referencia al artículo 8º de la Ley 906 de 2004 y expuso que la defensa tanto material como técnica, siempre estuvo en la disposición de colaborar con la administración de justicia, pero de manera sorpresiva la fiscalía se saltó al noveno declarante, lo cual fue permitido por la jueza, sin siquiera otorgarle a la defensa un tiempo razonable para prepararse.
Señaló que precisamente en ese momento solicitó el aplazamiento de la audiencia de manera justificada y necesaria, ya que debía reestructurar la defensa de conformidad con ese cambio, pero no se accedió a su pretensión, por lo que pidió el uso de la palabra para interponer y sustentar una nulidad de acuerdo con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, pero tampoco se le permitió. Expresó que la jueza no le concedió la palabra, con lo cual igualmente conculcó el derecho a la defensa, “cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial”.
Citó ampliamente jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, relacionada con los derechos fundamentales al Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín debido proceso y a la defensa técnica, y concluyó que en el trámite de la audiencia de juicio oral se afectó la defensa técnica, ya que no contó con la posibilidad de preparar un interrogatorio o contrainterrogatorio.
Seguidamente hizo referencia a la formación de la prueba en materia penal, y argumentó que el valor probatorio dado a las decisiones proferidas por la Superintendencia Financiera de Colombia adoleció de los siguientes errores: 1. No se determinó que los elementos probatorios y evidencias físicas que se trasladaron, y que se pretendieron habilitar “como pruebas regularmente trasladadas, constan y hacen parte del escrito de acusación que se formulara penalmente a su representado”. 2.
No fueron objeto de contradicción por el implicado. 3. Carecen de los requisitos de ley, lo cual compromete su validez, ya que en ninguna parte del expediente “aparece a cargo del operador, la constancia o referencia del cotejo realizado que le permitió establecer que los elementos probatorios y las evidencias físicas, tomadas del proceso sancionatorio, se pretendan tener como pruebas dentro del proceso penal”. 4.
Al no efectuarse el cotejo de los elementos que se pretendieron trasladar al proceso penal, se sacrificaron los principios de inmediación y concreción de la prueba, además carecieron del análisis de necesidad, conducencia, pertinencia y publicidad. 5. No es válido, como se afirmó en el fallo, que la actividad investigativa desarrollada y que llevó a la expedición de los fallos por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, pueda ser valorada directamente por el juez penal, máxime que es independiente el objeto con que se usaron en una y otra jurisdicción. Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín 6.
Concluyó que el proceso penal seguido en contra de Jhon Jairo no gozó de contradicción probatoria, sino de una simple cita de decisiones emanadas en otras jurisdicciones, con lo cual se conculcaron todos los derechos de su prohijado. En punto de la responsabilidad, aseveró que en ninguno de los correos electrónicos “atacados” se advertía que su prohijado hubiera suministrado información relacionada con procesos de reorganización corporativa o decisiones estratégicas, de manera que se imponía concluir que no existió la trasgresión atribuida por la falladora de primer nivel.
Sostuvo que se acreditó que John Jairo fue propuesto en una lista de junta directiva de Fabricato S.A., en la que era suplente del primer renglón, y su elección no fue producto del actuar de dos personas particulares, sino de la Asamblea General de Accionistas, ente que casi de manera unánime aprobó su nombramiento, teniendo en cuenta su calidades profesionales y experiencia. Indicó que en el año 2012 el presidente de la junta directiva de Fabricato S.A. invitó a John Jairo a vincularse como asistente ejecutivo de presidencia, con el fin de que prestara su apoyo en el proceso de reestructuración que se realizaría en los años siguientes, propuesta que fue aceptada por él con gusto y sin interés personal de ninguna naturaleza, aspectos que fueron ratificados por el presidente de Fabricato S.A. Juan Carlos Cadavid en comunicado del 17 de abril de 2013.
Agregó que igualmente se probó, que el proceso de venta de los inmuebles venía desde el año 2010, incluso varios de ellos ya se habían vendido antes de que su representado fueron nombrado por la Asamblea General de Accionistas, por lo que esa información no era privilegiada o reservada, ya que era de público conocimiento. Manifestó que en el caso concreto, a su prohijado se le encomendó el análisis de alternativas de desarrollo para maximizar el valor y la utilidad de Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín los activos inmobiliarios operativos y no operativos, actividad que, entre otras cosas, implicaba: i) evitar tener inmuebles improductivos, como por ejemplo sucedía con “Fabrisedas”, predio respecto del cual, incluso antes de la llegada de John Jairo a la mencionada empresa, ya existían ofertas de compra o asociación; ii) mejorar el proceso de comercialización de la compañía, inquietud que venía siendo planteada por la junta directiva desde el año 2011, y iii) buscar la posibilidad de mejorar la producción de energía propia y conseguir aliados y/o socios que potencializaran el modelo.
Afirmó que, de acuerdo con lo anterior, emergía con claridad que, por encargo del presidente de Fabricato S.A. y de la misma junta directiva, el acusado debía estudiar posibles alternativas para la potencialización de los activos, ya que la situación de liquidez de la empresa era complicada, labor que fue desplegada por él con absoluto profesionalismo, sin que existiera el más mínimo de los reproches por parte de sus directivos.
En ese contexto, aseveró que mostrar e informar a terceros interesados sobre activos inmobiliarios de la compañía era normal, ya que eso hacía parte de su trabajo. Además, las actividades realizadas siempre fueron informadas debidamente a la administración de la empresa. Argumentó que precisamente debido a esa situación, se iniciaron contactos y conversaciones con diversas entidades, entre ellas el grupo Interbolsa S.A., con el fin de analizar si a través de los esquemas que ofrecían, tales como carteras colectivas u operaciones de compraventa, titularización, asociación o de similar naturaleza con su matriz, se podían obtener los dineros que en ese momento se necesitaban, todo lo anterior, con el visto previo de la administración de Fabricato S.A. Expuso que, como consecuencia de lo anterior, Jorge Arabia Watemberg solicitó diversa información sobre los referidos inmuebles para efecto de realizar un análisis y posterior sugerencia del negocio, la cual fue remitida a través de los correos electrónicos cuestionados por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín Insistió en que esa información no era de carácter privilegiado, como se aseguró, sino todo lo contrario, era necesario enviarla para la realización de los negocios encomendados por la administración, para satisfacer los requerimientos de liquidez.
Agregó que John Jairo tenía su celular sincronizado con su cuenta personal y con la de Fabricato S.A., último correo que igualmente estaba sincronizado con el personal, por lo que podía suceder que recibiera un correo electrónico en una cuenta, y lo contestara desde la otra. Reiteró que los correos electrónicos enviados por su prohijado a Jorge Arabia fueron producto de las gestiones de búsqueda de alternativas que le fueron encomendadas para generar caja o garantizar la generación de dicha caja, Enfatizó que, en los correos electrónicos estudiados por la Superintendencia, la única información encontrada fue la relativa a los activos específicos, jamás sobre el proyecto “Zeus”, máxime que el acusado nunca buscó un beneficio propio o de un tercero. Sostuvo que incluso, debido a la posición de Jorge Arabia, lo más probable era que él conociera con antelación la información que le había sido suministrada a través del correo electrónico, máxime que Fabricato S.A. era cliente de Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa, de Interbolsa S.A.I. y de Interbolsa Seguros.
Agregó que una cosa eran los proyectos estratégicos de Fabricato S.A. fijados al interior de su junta directiva, entre los que se encontraban la posible escisión del sector inmobiliario y el proyecto “Zeus”, y otra muy diferente, el simple suministro de planos de plantas de producción, instalaciones físicas, información sobre inmuebles, avalúos, certificados y demás información relacionada, la cual en muchos casos era pública, y en otros, era necesaria para la celebración de un negocio jurídico.
Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín Argumentó que mientras la primera información en algunos casos sí podría tener el carácter de privilegiada, indiscutiblemente la segunda no. Señaló que la Superintendencia realizó una simple relación de la información anexa a los correos electrónicos, pero omitió indicar cuál era privilegiada, requisito indispensable en el proceso de adecuación típica, más aún cuando la mayor parte de esta era pública –documentos como certificados de libertad y tradición, pagos de impuestos, inventarios de bienes y avalúos, entre otros-.
En ese contexto, el escrito acusatorio partió de un supuesto totalmente falso, el cual es: “el señor JOHN JAIRO HERREÑO MARÍN, en su calidad de miembro suplente de la Junta Directiva y Asistente Ejecutivo de la Presidencia de Fabricato S.A., habría suministrado información privilegiada a un tercero que no tenía derecho a recibirla, relacionada con los proyectos estratégicos de Fabricato S.A., entre los cuales se encontraba la escisión del sector inmobiliario y el proyecto Zeus antes de que dicha noticia fuera dada a conocer al público”, ya que en los correos nunca se hizo referencia a estos últimos dos temas.
Aseveró que a pesar de que los miembros de la junta directiva suscribieron un memorando en el que cada uno de ellos se obligaba a no revelar, divulgar o facilitar bajo cualquier forma a ninguna persona la información relacionada con el ejercicio de sus funciones, esa reserva se predicaba de todos los funcionarios de la compañía, independientemente de que existiera el memorando, razón por la cual ese hecho no podía ser indicativo de que esa información fuese privilegiada.
Precisó que, si bien para la Superintendencia Financiera la información manejada y los temas tratados en la junta directiva de Fabricato S.A., así como los procesos de reorganización corporativa y las decisiones estratégicas eran estrictamente confidenciales y reservadas, tal como se desprende del artículo 91 de los Estatutos Sociales de dicha compañía, la información suministrada en los correos electrónicos no tenía esa Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín connotación, pues esta fue enviada a efecto de realizar un negocio jurídico.
Insistió en que era necesario enviar esa información para realizar la compraventa de unos inmuebles o proyectos sobre los mismos, lo cual fue ratificado por el presidente y vicepresidente de la junta directiva de Fabricato S.A., el primero de los cuales declaró que esa información no era reservada o privilegiada, máxime que el procesado tenía autorización para revelarla a terceros.
Manifestó que, de acuerdo con la Superintendencia Financiera, la información privilegiada o reservada, de conformidad con el artículo 5.2.4.1.5., literal c, numerales 2º y 5º del Decreto 2555 de 2010, debía ser dada a conocer al público por Fabricato S.A., en cumplimiento de sus deberes de información con el mercado de valores, como en efecto ocurrió los días 18 y 19 de octubre y 23 de noviembre de 2012; sin embargo, en los correos electrónicos no se encontró nada de lo publicado esos días, otra razón para determinar que la misma no era privilegiada.
Solicitó que se declare la nulidad de lo actuado “dentro de la práctica probatoria al señor Jorge Arabia”, o que en su defecto se revoque la sentencia impugnada. Como petición especial, pidió que hasta tanto el fallo cobre ejecutoria, se deje sin efecto la orden de captura. CONSIDERACIONES En atención a que la decisión objeto de la presente alzada fue proferida por un juez penal del circuito de este distrito judicial, la corporación es competente para resolverla, de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley de 906 de 2004.
Debido a que son dos los puntos cuestionados, de conformidad con el principio de prioridad15, el tribunal procede a analizar primero lo atinente a 15 La Corte ha explicado que el principio de prioridad comporta que los cargos contra la sentencia del Tribunal deban ser presentados en un orden lógico, de manera tal que aquel de mayor cobertura y trascendencia se Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín la nulidad argüida por el defensor.
Seguidamente de ser necesario, lo concerniente a la valoración probatoria efectuada por el juzgado de conocimiento para condenar a Herreño Marín, a efecto de verificar lo atinado de la sentencia censurada. i) En relación con la nulidad del juicio De conformidad con los artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004, las nulidades procesales se generan por incompetencia del juez o por violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.
La nulidad ha sido entendida como un mecanismo extremo, al cual deben acudir los funcionarios para subsanar irregularidades o vicios de trascendencia, que afecten la estructura del proceso o garantías fundamentales de los sujetos procesales, y que no puedan subsanarse a través de medio diferente. El ordenamiento adjetivo penal ha erigido el principio de taxatividad16 como marco de referencia en la declaración de nulidades, con el fin de evitar que éstas sean utilizadas como medio para dilatar el normal desarrollo de los procedimientos.
En ese entendido, el funcionario debe declarar solo las nulidades que están consagradas de manera taxativa en el ordenamiento jurídico. En el caso objeto de estudio, se arguye por el defensor la vulneración de los derechos de defensa técnica y contradicción, por dos situaciones concretas. La primera, atinente a que la jueza le permitió a la fiscalía alterar el orden en la presentación de los testigos, con lo cual se le sorprendió. La segunda, concerniente a que no se le concedió la palabra para sustentar una nulidad, en el momento en que la titular del despacho no accedió a su solicitud de aplazamiento. presente como principal, toda vez que facilita el trabajo del juez de casación; como que, de prosperar, se torna inoficioso el estudio de las censuras restantes.
Proceso No. 45585. SP7326 - 2016. 16 Artículo 458 del Código Procesal Penal –Ley 906 de 2004-. Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín El recurrente afirmó que todo lo anterior confluyó para que no hubiera tenido tiempo razonable para prepararse y ejercer debidamente el contrainterrogatorio del testigo Jorge Arabia Watemberg.
En lo que respecta al primer cuestionamiento, el artículo 362 de la Ley 906 de 2004 dispone que el juez decidirá el orden en que debe presentarse la prueba. En todo caso, la prueba de la fiscalía tendrá lugar antes que la de la defensa, sin perjuicio de la presentación de las respectivas pruebas de refutación, en cuyo caso serán primero las ofrecidas por la defensa y luego las del ente acusador.
De acuerdo con esa norma, el único límite que existe en la práctica probatoria es el concerniente a que primero deben agotarse las pruebas de la fiscalía y posteriormente se continuará con las de la defensa, con excepción de las pruebas de refutación. De otro lado, de conformidad con el principio de concentración consagrado en el artículo 17 de la Ley 906 de 2004, la práctica probatoria deberá realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo día. Si ello no fuere posible, se hará en días consecutivos, sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un término hasta de treinta (30) días, si se presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen.
No obstante lo anterior, entre muchas otras razones, debido al gran cúmulo y complejidad de procesos que manejan los juzgados del sistema penal acusatorio en Bogotá, los juicios pocas veces logran tramitarse dentro de los términos legalmente previstos, y los jueces se ven compelidos en varias oportunidades, incluso a instalar sesiones de juicio oral para escuchar únicamente un testimonio con el fin de avanzar en la actuación procesal.
Descendiendo al caso concreto, se advierte que la fiscalía sustentó debidamente la petición, ya que arguyó que el señor Jorge Arabia se había desplazado desde la ciudad de Cali –lugar de residencia- para cumplir con Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín su deber de rendir declaración, por lo que consideraba razonable continuar con ese testimonio, cuyo fundamento fue acogido por el despacho.
Y es que, en efecto, de conformidad con el aludido principio, la jueza debía procurar que, en la medida de lo posible, el juicio se realizara de manera concentrada, por lo que dadas las circunstancias, lo procedente era aprovechar que uno de los testigos de cargo que vivía en otra ciudad y estaba presente, para que rindiera declaración, como ocurrió. Ahora, ese cambio no debió haber sorprendido al censor, ya que desde la audiencia preparatoria sabía que el testimonio del ciudadano Jorge Arabia había sido decretado, de manera que incluso con anterioridad tenía conocimiento de las razones por las cuales el ente acusador lo había solicitado como testigo.
Bajo ese panorama, en ninguna vulneración incurrió la jueza de primera instancia cuando le permitió al ente acusador variar el orden en la práctica de los testimonios, máxime que, como se advirtiera, no existe ningún fundamento legal que le impidiera tomar esa decisión, y por el contrario, la misma está respaldada en la normatividad procedimental penal vigente, razón por la cual esa pretensión no está llamada a prosperar.
En lo que respecta al segundo punto, una vez escuchado el audio de la sesión de juicio oral celebrada el 9 de agosto de 2019, se constata que luego de que la jueza accediera a la práctica del testimonio de Jorge Arabia, el defensor solicitó de manera insistente la suspensión de la audiencia, ante lo cual la titular del juzgado manifestó que no accedería, ya que en pretérita oportunidad había sido clara con las partes al indicarles que no permitiría el aplazamiento de ninguna diligencia, dada la posible prescripción de la acción penal.
Frente a esa postura del despacho, el defensor reiteró que era su deseo deprecar la nulidad de la actuación, por lo que la funcionaria le indicó que sus cuestionamientos podría efectuarlos en los alegatos de conclusión. Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín Descrita la actuación procesal relevante, tampoco se vislumbra la afectación de ninguna garantía fundamental a la defensa, por el contrario, se advierte que la jueza, en ejercicio del deber consagrado en el numeral 1º del artículo 139 del Código de Procedimiento Penal de 200417, impidió una maniobra dilatoria.
Si bien, como lo argumenta el recurrente, de acuerdo con el artículo 8º de la Ley 906 de 2004, el imputado tiene derecho entre otras cosas, a solicitar de manera excepcional las prórrogas debidamente justificadas y necesarias para la celebración de las audiencias, en ese caso su petición no cumplía con esas características. Al respecto, y de acuerdo con lo señalado en párrafos anteriores, no era procedente la suspensión de la diligencia, ya que a más de que esa decisión iría en contravía del principio de concentración, no era cierto que la defensa no estuviese preparada para intervenir en la práctica del mentado testimonio.
En ese sentido, se reitera, que desde la audiencia preparatoria, el defensor tenía conocimiento de las razones por las cuales el ente acusador había solicitado como testigo a Jorge Arabia, ya que para que le fuese decretado debió argumentar su pertinencia, conducencia y utilidad. De otro lado, el único momento procesal en que el defensor tiene claridad frente a los temas que puede utilizar en el contrainterrogatorio, es cuando culmina el interrogatorio de la fiscalía, ya que con anterioridad solamente puede especular al respecto, porque no tiene certeza acerca de lo que va a declarar el testigo.
Además, se constata que la jueza le concedió al defensor tiempo para que preparar su intervención, pero este, en lugar de aprovechar esos recesos para ejercer un buen contrainterrogatorio, se enfocó en insistir en el aplazamiento de la diligencia, a pesar de que la titular del juzgado fue clara 17 los jueces deben evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos, como en efecto aconteció en este asunto.
Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín y enfática en aseverar que no accedería a esa petición. Al no estar la solicitud de aplazamiento debidamente justificada, tampoco era procedente predicar la nulidad de la actuación, dado que no se configuraba una irregularidad de tal magnitud que la impusiera, y en esa medida la decisión del juzgado se advierte ajustada a derecho, ya que evitó un acto manifiestamente inconducente, que muy probablemente hubiera conllevado la prescripción de la acción penal.
Lo anterior, por cuanto el expediente arribó a esta corporación para desatar la alzada, apenas dos meses antes de que ocurriera el aludido fenómeno jurídico. De conformidad con lo expuesto, la sala no accederá a la solicitud de nulidad deprecada por el impugnante. ii) En punto de la valoración probatoria y de la configuración del punible de utilización indebida de información privilegiada.
De acuerdo con los artículos 7º, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir sentencia condenatoria, debe existir en el juzgador el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal acusado, basado en las pruebas debatidas en el juicio, aunque el mismo no podrá fundarse exclusivamente en pruebas de referencia. La ilicitud por la cual se formuló acusación al citado ciudadano se encuentra tipificada en el artículo 258 del Código Penal, en la cual incurre quien como empleado, asesor, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de conocimiento público.
Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín Los elementos de este tipo penal son: a) sujeto activo cualificado, ya que deber ser un empleado, asesor, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de una entidad privada; b) que con ocasión de su cargo o función haya accedido a información que no sea de público conocimiento; c) indebidamente utilice esa información con la finalidad de conseguir cualquier clase de beneficio, ya sea económico, profesional, laboral, etc., para sí o para un tercero. En este asunto, el censor fundamenta la inconformidad con la sentencia de primera instancia en tres aspectos puntuales: i) la calidad de la información suministrada por su prohijado a Jorge Arabia, ya que en su criterio la misma no era reservada; ii) que esa información se envió dentro del ejercicio legítimo de las funciones que tenía el acusado como asistente ejecutivo de presidencia de Fabricato S.A., con el fin de obtener liquidez para la compañía; y iii) el valor probatorio dado a las decisiones proferidas por la Superintendencia Financiera.
Partiendo de esa base, se advierte que el impugnante no controvirtió los siguientes hechos, los cuales igualmente cuentan con el respectivo soporte probatorio: 1. Que de acuerdo con la postulación que hicieron Alessandro Corridori y Alfonso Manrique en la Asamblea General de Accionistas celebrada el 1º de marzo de 2011, Jhon Jairo fue designado como miembro suplente del primer renglón de la Junta Directiva de Fabricato S.A. –empresa emisora de valores, toda vez que tenía inscritas sus acciones en la Bolsa de Valores de Colombia- para el periodo 2011-201318. 18 Testimonios de Yemny Polo Devia –con quien se introdujo el informe FPJ 11 del 8 de mayo de 2017, contentivo entre otras cosas, del CD rotulado “Acta 181/2011 Asamblea General de Accionistas Fabricato S.A.”, que contenía la mencionada acta (ver página 4 del archivo doc00975120170508152517.pdf)-, Gilberto Restrepo Vásquez, Luis Felipe Hoyos Viera, Juan Carlos Cadavid, Marino Montoya y John Jairo Herreño Marín. Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín 2.
Que el 7 de mayo de 2012 el acusado suscribió contrato de trabajo a término fijo con la empresa Fabricato S.A., para desempeñar por 4 meses el cargo de asistente ejecutivo de presidencia19. 3. Que el 22 de julio de 2011 los miembros de la junta directiva de Fabricato S.A. –entre ellos el acusado- suscribieron el memorando de entendimiento, según el cual estaban “obligados en forma irrevocable ante FABRICATO y el Mercado de Valores a no revelar, divulgar o facilitar –bajo cualquier forma- a ninguna persona física o jurídica, sea este pública o privada, y a no utilizar para su propio beneficio o para beneficio de cualquier otra persona física o jurídica, pública o privada, toda la información relacionada con el ejercicio de sus funciones, especialmente aquella información conocida en su calidad de miembro de la junta directiva”20. 4.
Que el 4 de octubre de 2011 John Jairo le manifestó al presidente de Fabricato S.A. su impedimento para participar como miembro suplente de la junta directiva de esa entidad, dada su vinculación con uno de los accionistas mayoritarios de la compañía. 5. Que el acusado asistió a 21 juntas directivas de Fabricato S.A.,en calidad de miembro de dicha junta, realizadas los días 17 de marzo, 13 de abril, 19 de mayo, 16 de junio, 21 de julio, 8 y 14 de septiembre, 24 de octubre, 17 de noviembre y 15 de diciembre de 2011, 18 de enero, 22 de febrero, 22 de marzo, 19 de abril de 2012.
Como asistente ejecutivo de presidencia acudió a las celebradas los días 24 de mayo, 19 de junio, 23 de julio, 13 y 31 de agosto, 12 y 28 de septiembre de 201221. 6. Que en algunas de esas reuniones se discutieron varios proyectos estratégicos de la empresa Fabricato S.A., como los siguientes22: 19 Estipulación probatoria No. 2. 20 Folio 34 de los documentos contenidos en el informe de investigador de campo FPJ11 del 8 de mayo de 2017 introducido por la testigo de cargo Jemny Polo Devia. 21 Informe del 8 de mayo de 2017 incorporado por la testigo de cargo Jemny polo Devia –prueba No. 5-. 22 Ídem.
Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín a. En la del 17 de febrero de 2011, se socializó el proyecto “Mercurio”, que tenía que ver con la modernización de la empresa y el mejoramiento de la productividad, eficiencia y calidad de los productos. b. En las del 19 de mayo y 24 de octubre de 2011 y 18 de enero de 2012, se presentaron los avances del mencionado proyecto, y en la última, se planteó la posibilidad de estudiar la escisión de la compañía para los negocios más rentables. c. En la del 22 de marzo siguiente, el vicepresidente financiero presentó un informe detallado de los bienes inmuebles propiedad de Fabricato S.A., de conformidad con el estudio de avalúos realizado por Rodrigo Echeverry a 31 de diciembre de 2011.
Se trató nuevamente la escisión de la empresa en los sectores inmobiliario y energético. Así mismo, se socializó el proyecto “Zeus”, el cual tenía como objetivo trasladar los equipos de Bello, Antioquia, e instalar la compañía únicamente en dos plantas, Riotex e Ibagué. d. En la del 19 de abril se socializó nuevamente el proyecto “Zeus”, y se propuso enfocarse en rentabilizar los 4 negocios de la empresa, esto es, industrial, comercial, inmobiliario y energético. e. En la del 24 de mayo, el acusado presentó los avances del proyecto “Zeus”. f. En la del 23 de julio se continuó con el análisis del aludido proyecto, y se puntualizó que este tenía establecidos 4 frentes importantes: desarrollo del negocio industrial, sector energía, inmobiliario y comercialización de textiles.
Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín 7. Que el procesado, en su calidad de asistente ejecutivo de presidencia, suscribió un acuerdo de confidencialidad con Fabricato S.A., respecto de la información a la que tuviera conocimiento con ocasión de sus funciones23. 8.
Que, al finalizar el primer semestre del año 2011, Jorge Arabia Watemberg –vicepresidente financiero de la Holding de Interbolsa S.A. y representante legal suplente de Interbolsa S.A.- conoció a John Jairo Herreño por intermedio de Alessandro Corridori –cliente muy importante de la sociedad comisionista de bolsa Interbolsa S.A.- 24. 9.
Que además de que Corridori y el aquí acusado eran amigos, también eran socios en Invertácticas S.A.S. –representada legalmente por el primero de los mencionados-25, empresa en la que Adriana Rocío Villalba Sánchez registraba operaciones en el mercado de valores por orden de Alessadro Corridori o en su defecto de John Jairo Herreño. Específicamente este último, incluso mientras trabajaba en Fabricato S.A., vía telefónica le dio instrucciones de repos, operaciones de contado del emisor Fabricato S.A., Odinsa S.A., Coltejer S.A., entre otras, y compra de moneda extranjera.
Adicionalmente, la ciudadana debía enviarles a ellos dos un reporte de las operaciones, a efecto de verificar la operatividad del día26. 10. Que Jorge Arabia llegó a tener una relación muy cercana con John Jairo –hablaban casi diariamente-, a quien contactaba cada vez que necesitaba obtener algún dato de Fabricato S.A. Así, consiguió información acerca de las decisiones o temas tratados en las juntas directivas, de todos los bienes de esa empresa, de sus estados financieros antes de que fueran reportados a la Superintendencia, 23 Testimonios de Gilberto Restrepo Vásquez y de John Jairo Herreño Marín. 24 Testimonio de Jorge Arabia. 25 Testimonios de Jorge Arabia, Adriana Roció Villalba Sánchez y Emilio Martín Uribe. 26 Testimonio de Adriana Roció Villalba Sánchez.
Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín de las valoraciones que realizaron el Banco América Meril Lynch y Metropolitan, e incluso del proyecto “Vicuña” relacionado con una empresa de Brasil, con la que Fabricato S.A. suscribió un acuerdo de confidencialidad, el cual conoció antes de que se firmara.
También tuvo conocimiento de los proyectos de escisión y “Mercurio” desde cuando se planearon, y mucho antes de que la información fuera publicada27. 11. El 24 de julio de 2012, Herreño Marín, a través del correo electrónico Johnherrenonom@gcorreo electrónico.com, le envió a Jorge Arabia al correo electrónico Jorge.arabia@interbolsa.com los siguientes archivos: en un primer correo: i) PDF titulado Fabrisedas Planta General; ii) PDF Fabriuno Planta General; iii) PDF Fibratolima Planta General, y iv) PDF Riotex Planta General.
En el segundo: carpeta titulada “información2.zip”, que contenía avalúos de inmuebles, declaraciones de impuesto predial unificado y certificados de tradición y libertad28. 12. Que Emilio Martín Uribe –Gerente General de Metropolitan Capital- conoció a John Jairo como asesor financiero de Invertácticas S.A., y con el tiempo llegaron a entablar una relación cercana, debido a que este le suministraba toda la información que necesitaba de Fabricato S.A. Puntualmente a través de él tuvo conocimiento del proyecto de esa empresa de escindirse en 3 sectores –textil, bienes raíces y energético-, de todos los inmuebles, de los estados financieros, de las presentaciones de las juntas directivas y del proyectos “Zeus”29. 13.
Esa información fue utilizada por Emilio Martín para comprar acciones de la mencionada compañía30. 27 Testimonio de Jorge Arabia. 28 Informe del 8 de mayo de 2017 incorporado por la testigo de cargo Jemny polo Devia –prueba No. 4-. 29 Testimonio de Emilio Martín Uribe. 30 Ídem. Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín 14.
Mediante el mecanismo de información relevante, el 23 de noviembre de 2012 Fabricato S.A. comunicó: “los avalúos de la propiedad raíz y los equipos que respaldan el pasivo y el patrimonio de la compañía fueron efectuados a diciembre 31 de 2011 por la firma Activos e Inventarios LTDA.”. También informó sobre la implementación de algunas estrategias consistentes en “desarrollar y maximizar resultados de los negocios alternos en el sector inmobiliario, energético y comercial”31. 15.
En marzo de 2013 informó sobre la posibilidad de desarrollar actividades alternas al negocio textil, tales como incursionar en el sector inmobiliario, por lo que se plantearía realizar una reforma parcial a los estatutos de la compañía. 16. Que la Superintendencia Financiera, mediante Resolución No. 1047 del 28 de julio de 2015, sancionó a John Jairo Herreño por haber incumplido las disposiciones contenidas en el literal a del artículo 75 de la Ley 45 de 1990, en concordancia con el artículo 7.6.1.1.1. y el literal b del artículo 7.6.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010, lo cual a su vez constituyó una infracción en los términos del literal e del artículo 50 de la Ley 964 de 2005.
Dicha sanción consistió en imponer al acusado multa de $100.000.000.oo a favor del tesoro nacional e inhabilitarlo por el término de 5 años para realizar funciones de administración, dirección o control de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de ese ente de control32. 17. Esa decisión fue confirmada a través de acto administrativo No. 0928 del 25 de julio de 201633.
Ahora, en lo que respecta al primer cuestionamiento del recurrente, es importante realizar algunas precisiones en torno de la información privilegiada y reservada en el mercado de valores. 31 Folio No. 7 de la Resolución No. 1047 de 2015. 32 Prueba No. 9 incorporada por la fiscalía. 33 Ídem. Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín De conformidad con el artículo 7.6.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 - por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones- información privilegiada es aquella que está sujeta a reserva, así como la que no ha sido dada a conocer al público, existiendo deber para ello.
El artículo 75 de la Ley 45 de 1990 -Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones- dispone que es privilegiada la información de carácter concreto que no ha sido dada a conocer del público y que de haberlo sido la habría tenido en cuenta un inversionista medianamente diligente y prudente al negociar los respectivos valores.
De acuerdo con el artículo 5.2.4.1.5 del mencionado Decreto 2555, los emisores tienen la obligación de “divulgar, en forma veraz, clara, suficiente y oportuna al mercado, a través de la Superintendencia Financiera de Colombia”, toda información relevante. A su vez, la información relevante se encuentra definida por el artículo 5.2.4.1.5 de esa ley, como toda situación relacionada con un emisor o su emisión que habría sido tenida en cuenta por un experto prudente y diligente al comprar, vender o conservar los valores del emisor, o al momento de ejercer los derechos políticos inherentes a tales valores.
En el caso concreto, no cabe duda de que la información que remitió John Jairo tanto a Jorge Arabia como a Emilio Martín, era reservada, ya que no solo se trató de la relación de unos inmuebles, como lo pretendió hacer ver el censor, sino que los mantenía al tanto de las decisiones y temas discutidos en las juntas directivas, información que como lo afirmara el presidente de Fabricato S.A. –testigo de la defensa-, era privilegiada y reservada, toda vez que ni siquiera los demás empleados de esa compañía tenían acceso a ella.
Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín Precisamente, el aquí procesado suscribió un memorando de entendimiento y un acuerdo de confidencialidad, en los que se obligó a no revelar, divulgar o facilitar a ninguna persona, o a utilizar para su propio beneficio o para beneficio de un tercero, información relacionada con el ejercicio de sus funciones.
No obstante lo anterior, Jorge Arabia y Emilio Martín tuvieron conocimiento, a través de John Jairo Herreño, de todos los proyectos estructurales que para los años 2011 y 2012 se estudiaron o adelantaron en la mentada empresa, específicamente de los denominados “Mercurio” y “Zeus”, toda vez que sabían de la intención de modernización y escisión de la compañía. Además, obtuvieron los estados financieros antes de que fueran reportados ante la Superfinanciera y una relación detallada de todos los bienes de esa compañía, incluso supieron que los mismos fueron avaluados en $430.000.000.000.
Además, el primero conoció de las negociaciones con una empresa brasilera y tuvo acceso al acuerdo de confidencialidad, inclusive antes de que las empresas lo suscribieran. Es importante precisar que por lo menos, en lo que tiene que ver con los avalúos y la posibilidad de escisión de la compañía, la información fue publicada por Fabricato S.A. en el módulo de la Superintendencia Financiera el 23 de noviembre de 2012, y los dos testigos fueron claros en afirmar que la información la obtenían en tiempo real, es decir, una vez la misma era socializada en las mencionadas juntas directivas, en las que estos temas se comenzaron a tratar en el año 2011 e inicios del 2012, por lo que emerge con claridad que la obtuvieron mucho tiempo antes de que fuera dada a conocer al público.
En ese contexto, si aún en gracia de discusión se aceptase que los correos enviados por el acusado a Jorge Arabia contenían información que ya era conocida por el público, y por lo tanto no era reservada, no puede pasar inadvertido que el aludido ciudadano y Emilio Martín tuvieron acceso a información mucho más relevante, como lo fueron los proyectos de escisión y modernización. Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín En ese sentido, el mismo Emilio Martín declaró que de acuerdo con esos datos, específicamente con el tema de la escisión, invirtió en acciones de Fabricato S.A. De acuerdo con lo expuesto, es claro que tampoco le asiste razón al impugnante en su segundo cuestionamiento, ya que, dentro de las funciones del procesado como asistente ejecutivo de presidencia, no estaba la de mantener al tanto de los proyectos y temas que se trataban al interior de las juntas directivas, a personas ajenas a la compañía. Además, fue el propio Jorge Arabia quien desmintió la teoría de la defensa, ya que no hizo referencia a la intención de adquirir algún bien de Fabricato S.A. y, por el contrario, fue enfático en asegurar que debido a los negocios que se realizaban en la Sociedad interbolsa S.A., relacionados con el cliente Alessandro Corridori, se vio en la necesidad de estar al tanto de lo que sucedía en la empresa Fabricato S.A., para lo cual se contactaba con John Jairo Herreño de manera constante, y este le suministraba toda la información que necesitaba.
En el mismo sentido declaró Emilio Martín, quien manifestó que Herreño Marín era quien lo mantenía informado de todo lo que sucedía al interior de la referida compañía, “que recibía ríos de información” de su parte. Bajo ese panorama, contrario a lo argumentado por el apelante, se probó por la fiscalía que el acusado, en contravía de sus funciones, y del memorando y acuerdo de confidencialidad que suscribió Fabricato S.A., constantemente enviaba la información que adquiría con ocasión de su posición en esa empresa -la cual, se reitera, era reservada- a Jorge Arabia y a Emilio Martín, por lo que incurrió en el punible de utilización indebida de información privilegiada.
En síntesis, no queda la menor duda acerca de los elementos estructurales de ese tipo penal, como también de la responsabilidad del procesado, toda vez que: i) John Jairo ostentaba la condición de miembro Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín suplente de la junta directiva, como también de asistente ejecutivo de presidencia de Fabricato S.A.; ii) en esa calidad tuvo acceso a información que para el año 2011 y primer semestre del 2012 no estaba en conocimiento del público, como los proyectos de esa compañía denominados “Mercurio” y Zeus”-, los balances financieros, relaciones detalladas de bienes, avalúos, entre otros, y iii) utilizó esa información en beneficio propio y de terceros.
Este último ingrediente, por cuanto Adriana Villalba declaró que al tiempo que el acusado trabajaba en Fabricato S.A., le daba instrucciones para que a través de la empresa Invertácticas S.A. comprara acciones de esa compañía. Así mismo, Emilio Martín aseveró que con ocasión de la información que recibió de John Jairo, invirtió en acciones de la aludida empresa.
En cuanto al valor probatorio de las resoluciones proferidas por la Superintendencia, es importante recordar a la defensa que la sentencia impugnada no se fundamentó en esos actos administrativos, ni en las pruebas recopiladas en esa actuación, sino en los medios suasorios debidamente incorporados en la audiencia de juicio oral -los cuales relacionó uno a uno-.
En efecto, el sustento de la decisión lo conformaron los testimonios practicados en el juicio y la prueba documental, incorporada de conformidad con el capítulo III del libro III de la Ley 906 de 2004, la cual tuvo posibilidad de ser controvertida por el defensor. Por otra parte, es importante precisar que, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia34, en el sistema reglado en la Ley 906 de 2004 no opera la figura de la prueba trasladada, por lo que lo sucedido en otras actuaciones procesales, no hace parte del tema de prueba ni es admisible como medio suasorio en otro proceso.
En este contexto, ningún error se advierte en la valoración probatoria 34 Sentencia radicado No. 46153 del 30 de septiembre de 2015. Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín realizada por el juzgado y, por el contrario, se corrobora que la prueba de cargo es suficiente para dar al juzgado el conocimiento más allá de toda duda, no solo de la conducta punible, sino también de la responsabilidad de John Jairo Herreño Marín, lo cual impone la ratificación del fallo censurado.
Finalmente, no procede la solicitud del defensor, consistente en que se deje sin efecto la orden de captura hasta tanto el fallo adquiera ejecutoria, toda vez que según el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, en un caso como este, la aprehensión se debe ordenar inclusive al anunciarse el sentido del fallo condenatorio una vez terminada la audiencia del juicio oral, máxime que en este evento, en razón de la exclusión consagrada en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, no procede ningún subrogado penal.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia en cuanto fue materia de apelación.
SEGUNDO: Anunciar que la presente determinación se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación. (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010). Radicación: 11001-6099-048-2013-00014-01 Delito: Utilización indebida de información privilegiada Procesado: John Jairo Herreño Marín TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Notifíquese y Cúmplase.
José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado